刑法視野下警察見危不助行為之規(guī)制

李志恒

(山東大學(xué) 法學(xué)院，山東 濟(jì)南 250000)

【刑事法學(xué)論壇】

刑法視野下警察見危不助行為之規(guī)制

李志恒

(山東大學(xué) 法學(xué)院，山東 濟(jì)南 250000)

見危不助行為中的警察應(yīng)該是對(duì)危險(xiǎn)負(fù)有具體職責(zé)的警察，而不是所有警察。見危不助中的“?！睉?yīng)是一種危及到人身安全和穩(wěn)定的嚴(yán)重困頓狀況，而且必須是緊急的。見危不助本質(zhì)上是一種不作為，非典型的真正不作為和不真正不作為是認(rèn)定警察見危不助的關(guān)鍵。認(rèn)定警察見危不助構(gòu)成犯罪不僅要滿足不作為的一般條件，而且要符合刑法分則中某個(gè)罪的犯罪構(gòu)成。

警察；見危不助；不作為

近年來，不時(shí)有人民警察見危不助乃至見死不救的新聞見諸報(bào)端，每一次都會(huì)引發(fā)不小的爭議。相對(duì)于普通老百姓的見危不助、見死不救行為，警察的此種行為，從危害性到應(yīng)受責(zé)難性而言無疑更加嚴(yán)重，所以盡管對(duì)于前者，是否需要?jiǎng)佑眯谭▉碛枰砸?guī)制尚存在巨大爭議，但對(duì)于后者，無論是理論界還是實(shí)務(wù)界都傾向于將其犯罪化。[1]

誠然，見危不助犯罪化雖在諸多歐洲大陸國家已是不爭的事實(shí)，但是在我國目前并沒有單獨(dú)規(guī)定見危不助罪的前提下，如何對(duì)于警察的見危不助乃至見死不救行為予以刑法上的評(píng)價(jià)，如何在不違反罪刑法定原則的前提下將此種行為予以準(zhǔn)確的定性，一時(shí)理論界眾說紛紜。本文擬在對(duì)此問題進(jìn)行系統(tǒng)梳理的基礎(chǔ)上，略陳管見，以求教于大家。

一、警察見危不助行為的具體內(nèi)涵

盡管廣大學(xué)者和公眾對(duì)現(xiàn)實(shí)生活中發(fā)生的大量見危不助現(xiàn)象從倫理的、法律的和社會(huì)學(xué)等方面展開了廣泛討論，但觀察目前媒體的報(bào)道與大家的爭論，可以發(fā)現(xiàn)人們對(duì)這一類行為的稱謂使用與概念界定比較混亂，所以在討論見危不助這類行為的法律規(guī)制之前，有必要對(duì)之進(jìn)行概念的界定和分析，只有在厘清概念的基礎(chǔ)上進(jìn)行的討論才具有意義。

(一)警察見危不助的主體認(rèn)定

見危不助，顧名思義，是指有危難存在而沒有施救或救助。警察見危不助就是警察針對(duì)他人的危難而不予救助。但是，這里的警察有沒有范圍限制？是不是任何危難出現(xiàn)，所有在場的警察都有義務(wù)和責(zé)任去救助？警察見危不助的主體從《中華人民共和國人民警察法》(以下簡稱警察法)的規(guī)定及理論上來說是所有在職在編的人民警察?！毒旆ā返诙粭l要求的人民警察見危應(yīng)當(dāng)立即救助，是針對(duì)所有人民警察而規(guī)定的義務(wù)。根據(jù)《警察法》的要求，凡是在職在編的人民警察，不區(qū)分警種以及所擔(dān)任的具體職務(wù)，遇有公民的危難均有立即救助的義務(wù)。但筆者以為，這種要求不合理，因?yàn)槠錄]有考慮不同職務(wù)、不同警種的警察職責(zé)分工及職責(zé)范圍并不相同的事實(shí)。

根據(jù)《警察法》第二條第二款規(guī)定：“人民警察包括公安機(jī)關(guān)、國家安全機(jī)關(guān)、監(jiān)獄、勞動(dòng)教養(yǎng)管理機(jī)關(guān)的人民警察和人民法院、人民檢察院的司法警察?！币月殑?wù)系列劃分可分為警官職務(wù)、警員職務(wù)和警務(wù)技術(shù)職務(wù)，從警種劃分公安機(jī)關(guān)的人民警察又可分為偵查、治安、交通等警種。人民警察雖然是一個(gè)整體概念，但本文認(rèn)為，即使是在危急情況下，警察也只有在其管轄范圍內(nèi)才有“見危應(yīng)救”的義務(wù)，這樣理解更加符合《警察法》立法的本意。否則在危難者因?yàn)闆]有得到及時(shí)的救助而發(fā)生嚴(yán)重后果的情形下，所有從危難者旁邊經(jīng)過但沒有施以救助的警察都可能承擔(dān)因沒有履行救助義務(wù)而承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)，但這難以令人接受。

(二)警察見危不助中“?！钡暮x

任何行為都有其特定的行為情境，當(dāng)我們談?wù)撘话阒黧w見危不助時(shí)，必須明確“危”的具體含義、危的程度，什么樣“?！钡膱龊峡梢砸笠话阒黧w實(shí)施救助，這是確定和展開本文主題的條件之一?！毒旆ā返诙粭l第一款規(guī)定：“人民警察遇到公民人身、財(cái)產(chǎn)安全受到侵犯或者處于其他危難情形，應(yīng)當(dāng)立即救助?！备鶕?jù)《警察法》的規(guī)定，我國警察的“見危應(yīng)救”是指人民警察基于其法定職責(zé)和義務(wù)對(duì)人身、財(cái)產(chǎn)處于危險(xiǎn)或?yàn)?zāi)難的公民應(yīng)當(dāng)立即給予拯救和援助?！毒旆ā返诙粭l第一款的規(guī)定，確立了我國人民警察“見危應(yīng)救”的法定責(zé)任和義務(wù)。

但本條的界定過于籠統(tǒng)與形式，顯然不足以應(yīng)對(duì)現(xiàn)實(shí)生活中錯(cuò)綜復(fù)雜的情況。所以，我們有必要從實(shí)質(zhì)上對(duì)其進(jìn)行分析。筆者以為，我國《警察法》規(guī)定的警察“見危應(yīng)救”，不是一般的幫助和求助，這里的“?！笔紫仁且环N危及到人身安全和穩(wěn)定的嚴(yán)重困頓狀況，而且必須是緊急的；造成危急狀況發(fā)生的可以是外界力量和受危人自己，但是排除其他人或受危人偽裝或意圖借以敲詐與欺騙的情形；這種危急狀況是真實(shí)存在的，不是救助人臆想或誤以為存在的；對(duì)其救助符合人類本能或文明情感的需要。[2]

二、警察見危不助行為的性質(zhì)

在對(duì)警察見危不助行為的內(nèi)涵及范圍進(jìn)行分析的基礎(chǔ)上，如何對(duì)這種行為進(jìn)行定性，給予刑法上的評(píng)價(jià)是接下來要面對(duì)的問題。見危不助是一種不作為，誠如所知，刑法理論將不作為犯又分為真正(純正)不作為犯和不真正(不純正)不作為犯。真正不作為犯是指刑法分則條文明文規(guī)定了保證人與不作為內(nèi)容的犯罪。認(rèn)定真正不作為犯，完全符合罪刑法定原則。但應(yīng)注意的是，刑法規(guī)定的真正不作為犯存在兩種類型：一類是對(duì)保證人只需要進(jìn)行事實(shí)判斷的真正不作為犯(可謂典型的真正不作為犯)；另一類是需要對(duì)保證人進(jìn)行規(guī)范判斷的真正不作為犯(可謂非典型的真正不作為犯)。[3]就非典型的真正不作為犯而言，如何確定保證人的范圍仍要根據(jù)有關(guān)確定不真正不作為犯的保證人的原理進(jìn)行規(guī)范的判斷。不真正不作為犯是指刑法分則沒有規(guī)定保證人與不作為內(nèi)容，但行為人以不作為實(shí)施了通常由作為實(shí)施的構(gòu)成要件的犯罪。

就警察的見危不助行為而言，其肯定是一種不作為。但到底是哪一種不作為形式，則還要結(jié)合見危不助的具體情節(jié)來判斷。從刑法分則的規(guī)定來看，在刑法中對(duì)警察執(zhí)行職務(wù)中的不作為行為規(guī)定有相應(yīng)的罪名，根據(jù)罪刑法定原則，刑法沒有規(guī)定的行為不是犯罪。刑法中規(guī)定的有關(guān)警察執(zhí)行職務(wù)中真正作為犯罪有：丟失槍支不報(bào)罪(第一百二十九條)；包庇、縱容黑社會(huì)性質(zhì)組織罪(第二百九十四條)；玩忽職守罪(第三百九十七條)；私放在押人員罪(第四百條)；失職致使在押人員脫逃罪(第四百條)；徇私舞弊不移交刑事案件罪(第四百二條)；放縱走私罪(第四百一十一條)；放行偷越國(邊)境人員罪(第四百一十五條)；不解救被拐賣、綁架婦女、兒童罪(第四百一十六條)等。就不真正不作為而言，涉及到的罪名因?yàn)樾枰唧w判斷，當(dāng)然不可能對(duì)其進(jìn)行一一列舉，但現(xiàn)實(shí)中引起強(qiáng)烈關(guān)注的往往是對(duì)警察的見死不救行為是否構(gòu)成故意殺人罪的爭論。因此，在中國，解決不作為犯的問題就是解決非典型的真正不作為犯和不真正不作為犯的問題。

三、警察見危不助行為構(gòu)成犯罪的具體分析

筆者認(rèn)為，警察見危不助行為要構(gòu)成犯罪，需要滿足以下幾個(gè)條件：警察須具有保證人地位，具有作為可能性，具有結(jié)果避免可能性，警察的不作為行為產(chǎn)生與作為同樣的效果。

(一)警察須具有保證人地位

警察的見危不助是一種不作為，那么便需要討論不作為的義務(wù)來源有哪些？對(duì)于真正不作為而言，不作為的義務(wù)來源直接來自于法律的明文規(guī)定，對(duì)此自不必多言。但是對(duì)于非典型的真正不作為犯和不真正不作為犯來說，警察作為保證人的義務(wù)來源則需要進(jìn)行具體的判斷。

我國刑法理論的傳統(tǒng)觀點(diǎn)沒有使用保證人的概念，但一直在探討作為義務(wù)的來源。關(guān)于作為義務(wù)的來源，較早的刑法教科書采取了形式的三分說，近來的刑法教科書采取的是刑法的四分說，除了法律、職務(wù)與先前行為引起的義務(wù)之外，增加了法律行為引起的義務(wù)。[4]形式的作為義務(wù)論通過列舉的方式指出作為義務(wù)的來源，盡管在外在形式上較為明確，但并未從實(shí)質(zhì)上說明不真正不作為犯的處罰根據(jù)。因此，形式作為義務(wù)理論不斷受到實(shí)質(zhì)作為義務(wù)理論的沖擊，已經(jīng)被越來越多的學(xué)者拋棄。而關(guān)于實(shí)質(zhì)作為義務(wù)理論研究則是各種學(xué)說并存，尚無統(tǒng)一定論。

筆者認(rèn)為，實(shí)質(zhì)的作為義務(wù)來源理論具有對(duì)作為義務(wù)的限定意義，但并不意味著實(shí)質(zhì)來源說可以絕對(duì)取代形式來源說。現(xiàn)代刑法理論一般認(rèn)為，只有將具有可操作性的形式來源說和具有根本意義的實(shí)質(zhì)來源說結(jié)合起來，才能很好地判斷行為人是否具有作為義務(wù)，即必須追求形式考察方法同實(shí)質(zhì)考察方法的結(jié)合。大體來說，形式作為義務(wù)論追求的是作為義務(wù)來源的確定性和可預(yù)測性，實(shí)質(zhì)作為義務(wù)論追求的是作為義務(wù)來源的合理性和正當(dāng)性。[5]所以，筆者認(rèn)為，探求警察見危不助行為的義務(wù)來源問題，也應(yīng)該借鑒形式與實(shí)質(zhì)相結(jié)合的作為義務(wù)論。犯罪的本質(zhì)是法益被危險(xiǎn)源侵害，不作為犯的作為義務(wù)就是阻止危險(xiǎn)源侵害法益的義務(wù)，作為義務(wù)的發(fā)生實(shí)質(zhì)根據(jù)是不作為犯對(duì)保護(hù)法益及危險(xiǎn)源的現(xiàn)實(shí)化的過程支配。根據(jù)這一實(shí)質(zhì)，本文認(rèn)為，可以將該過程支配分為對(duì)保護(hù)法益的支配與對(duì)管理監(jiān)督的危險(xiǎn)源的支配。這兩種支配方式所產(chǎn)生的義務(wù)分別稱為法益保護(hù)義務(wù)和危險(xiǎn)源管理義務(wù)。

1.基于對(duì)保護(hù)法益的支配而產(chǎn)生的救助義務(wù)。當(dāng)法益處于明顯的無助或者脆弱時(shí)，法益的保護(hù)依賴于他人。但并不是其他人都可能成為保證人。只有根據(jù)法規(guī)范或制度規(guī)定，法益的保護(hù)依賴于特定的個(gè)人時(shí)，該人才成為保證人。就警察的見危不助行為而言，當(dāng)法益的保護(hù)依賴警察的職務(wù)行為，而警察卻不予以救助時(shí)，警察便應(yīng)對(duì)自己的見危不助行為負(fù)責(zé)。例如，5名交通警察在警車上目擊了一名10歲的小孩遇車禍，小孩的父親跪地磕頭向路人求助的情景，這5名警察麻木不仁，開著警車揚(yáng)長而去，導(dǎo)致孩子因得不到及時(shí)救助而死亡，在不考慮其他因素的前提下，單就這5名交通警察的行為而言，救助該孩子明顯屬于他們的職責(zé)范圍，在能夠救助而不救助的情況下應(yīng)當(dāng)負(fù)有刑事責(zé)任。如果此時(shí)路過的不是5名交通警察，而是5名消防警察，要讓他們對(duì)孩子的死亡負(fù)責(zé)則并不合理。[6]

2.基于對(duì)管理監(jiān)督的危險(xiǎn)源的支配而產(chǎn)生的保護(hù)義務(wù)。當(dāng)法益的危險(xiǎn)發(fā)生在警察監(jiān)督管理的范圍內(nèi)，警察具有實(shí)質(zhì)的法義務(wù)。例如，監(jiān)獄的獄警看到幾個(gè)犯人在毆打另外一個(gè)犯人時(shí)，無動(dòng)于衷，最后導(dǎo)致被毆打的犯人被打成重傷。該獄警應(yīng)該對(duì)此負(fù)責(zé)。又如，交通警察在高速公路上巡邏，發(fā)現(xiàn)一名被汽車撞成重傷的人，但是該警察并沒有予以救助便開車走了，該名傷者因得不到及時(shí)救助而死亡，交通警察應(yīng)對(duì)此負(fù)責(zé)。

(二)警察對(duì)于危險(xiǎn)的救助應(yīng)有作為的可能性

按照不作為構(gòu)成犯罪的理論，作為可能性是指負(fù)有作為義務(wù)的人具有履行義務(wù)的可能性。法律規(guī)范與法律秩序只是要求能夠履行義務(wù)的人履行義務(wù)，而不會(huì)強(qiáng)求不能履行義務(wù)的人履行義務(wù)。就警察見危不助行為來說，只有警察在當(dāng)時(shí)的具體情況下能夠救助被害人而不予以救助時(shí)才應(yīng)該受到刑法的責(zé)難，否則便違背了法不強(qiáng)人所難的基本原則。例如，某地發(fā)生一起犯罪行為人持刀挾持一名5歲孩子的案件，當(dāng)?shù)嘏沙鏊拥綀?bào)警后，民警即趕到案發(fā)現(xiàn)場。民警到案發(fā)現(xiàn)場后沒有立即采取相應(yīng)措施，在被害人父母請(qǐng)求民警出面時(shí)，民警沒有任何舉動(dòng)，只是叫村里的人去做犯罪行為人的工作。事實(shí)上，民警所處的位置離案發(fā)現(xiàn)場很近，但沒有出面做說服、化解以及制止犯罪的工作。犯罪行為人見民警不聞不問，僵持中將人質(zhì)殺害，造成了極為嚴(yán)重的后果。在這種情況下民警完全有救助人質(zhì)的可能性而拖延不履行自己的職責(zé)，當(dāng)然應(yīng)該受到刑法的責(zé)難。但是，如果警察見到有人落水，基于職務(wù)的要求他本應(yīng)立即予以救助，但由于警察本人并不會(huì)游泳，雖然警察采取了其他措施但也沒有能夠挽救落水者的生命時(shí)，無論如何警察也不應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任。

(三)警察的救助行為應(yīng)具有結(jié)果回避可能性

根據(jù)不作為構(gòu)成犯罪的理論，結(jié)果回避可能性應(yīng)該成為警察見危不助行為負(fù)刑事責(zé)任的條件之一。即使警察履行了作為義務(wù)，但在當(dāng)時(shí)的具體情況下，也不可能避免結(jié)果發(fā)生時(shí)，而不能將警察的行為認(rèn)定為見危不助。例如，警察接到報(bào)警街頭有人斗毆，于是警察立即趕往現(xiàn)場。當(dāng)警察到達(dá)現(xiàn)場后，斗毆已經(jīng)結(jié)束，有一個(gè)人躺在血泊中不知是死是活。警察并沒有立即救助被害者，也沒有對(duì)受害者給予任何檢查，只是就斗毆的情況詢問了周圍的人。事后證明，當(dāng)時(shí)受害人還沒有死亡，但由于受害人傷勢極為嚴(yán)重，即使立即救助也不可能挽回受害人的生命。此時(shí)，警察不應(yīng)被認(rèn)為要對(duì)受害人的死亡負(fù)責(zé)。

(四)警察的見危不助行為產(chǎn)生與作為相同的效果

盡管當(dāng)今大陸法系各國的刑法不僅處罰作為形式的犯罪,原則也處罰不作為犯。但具體到各國的司法實(shí)踐,對(duì)不作為犯的處罰都持慎重的態(tài)度。德國刑法第十三條不作為與作為具有等價(jià)性要求。日本刑法為了限定不真正不作為犯的處罰范圍,司法實(shí)踐也非常重視不作為犯等價(jià)性要件的判斷,對(duì)等價(jià)值的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn),素來相當(dāng)嚴(yán)格。[7]從司法判例看,不作為犯等價(jià)性判斷主要適用于故意殺人罪、放火罪等嚴(yán)重犯罪類型。我國刑法雖然對(duì)此沒有明文規(guī)定，但隨著德日階層犯罪論體系的引入，等價(jià)性理論也受到學(xué)者們的普遍關(guān)注。但關(guān)于等價(jià)性理論的爭論也是非常熱鬧。例如，有的學(xué)者認(rèn)為等價(jià)值性是成立不作為犯的構(gòu)成要件之一，有的學(xué)者認(rèn)為等價(jià)值性只是不作為犯的解釋原理，是為實(shí)質(zhì)意義的作為義務(wù)的發(fā)生根據(jù)提供基礎(chǔ)、限制作為義務(wù)發(fā)生根據(jù)的指導(dǎo)原理。

本文認(rèn)為，將等價(jià)性作為不作為犯的解釋原理的主張更具說理性。等價(jià)性理論并沒有提出具體的要求，與其將其作為不作為犯的條件之一，不如說等價(jià)性是在利用前述條件判斷構(gòu)成不作為犯罪的基礎(chǔ)上進(jìn)行檢驗(yàn)的條件，它不是具體的要件之一，只是對(duì)不作為犯的整體把握。因此，在判斷某種不作為是否成立犯罪時(shí)，需要特別慎重。只有當(dāng)某種不作為符合刑法分則具體的犯罪構(gòu)成才成立犯罪。例如，警察見到某人正在拿刀砍殺另一個(gè)人，但警察并沒有立即前往制止，只是在一旁大聲呵斥，最終另一個(gè)人被砍死。對(duì)于警察的行為是成立不作為的故意殺人罪還是玩忽職守罪，則還要根據(jù)具體個(gè)罪的犯罪構(gòu)成進(jìn)行具體的判斷，而不能僅因警察的見危不助直接認(rèn)定其成立玩忽職守罪或者故意殺人罪。

[1]邢曼媛.警察不作為犯罪的若干理論問題[J].山西高等學(xué)校社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào),2006(12).

[2]葉慧娟.見危不助犯罪化的刑法邊緣性研究[D].北京：北京大學(xué)博士研究生學(xué)位論文，2006.

[3]張明楷.刑法學(xué)[M].北京：法律出版社,2011.

[4]高銘喧,馬克昌.刑法學(xué)[M].北京：北京大學(xué)出版社,2010.

[5]黎 宏.“見死不救”行為定性分析[J].國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào),2011(8).

[6]鄧國良.解讀警察不作為行為[J].江西公安?？茖W(xué)校學(xué)報(bào),2009(2).

[7]何榮功.不真正不作為犯的構(gòu)造與等價(jià)值的判斷[J].法學(xué)評(píng)論,2010(1).

(責(zé)任編輯：李麥娣)

2016-06-16

李志恒(1992-),男,山東聊城人,山東大學(xué)法學(xué)院刑法學(xué)專業(yè)碩士研究生。

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1672-1500(2016)03-0076-03