職務(wù)犯罪偵查中的律師權(quán)利保障

劉利平

(重慶市人民檢察院第三分院，重慶 408099)

【刑事法學論壇】

職務(wù)犯罪偵查中的律師權(quán)利保障

劉利平

(重慶市人民檢察院第三分院，重慶 408099)

職務(wù)犯罪偵查階段，律師介入偵查的情形越來越多，律師作為辯護人在偵查程序中的權(quán)利卻得不到有效保障。我國職務(wù)犯罪偵查和其他刑事程序相比更趨于封閉且行政色彩更濃厚，一方面是由職務(wù)犯罪案件內(nèi)在的特殊性造成，另一方面也和檢察機關(guān)自身的建設(shè)有很大關(guān)系。檢察機關(guān)需要有所作為，應(yīng)從理念上建立起檢律之間的信任合作關(guān)系，從證據(jù)上建立起有效的適度交易程序，從組織上建立起獨立第三方的救濟保障機構(gòu)。

職務(wù)犯罪;律師權(quán)利;證據(jù)規(guī)則

一、職務(wù)犯罪偵查中律師執(zhí)業(yè)的現(xiàn)實困境

職務(wù)犯罪案件的特殊性，職務(wù)犯罪偵查中國家權(quán)力的主動性、深刻性表現(xiàn)更為明顯,偵查權(quán)力固有的先天優(yōu)勢在職務(wù)犯罪偵查中被發(fā)揮到了極致?，F(xiàn)實中，職務(wù)犯罪偵查階段的律師不僅存在“會見難”、“調(diào)查取證難”等傳統(tǒng)的執(zhí)業(yè)難點，現(xiàn)實中有時甚至連獲知當事人關(guān)押地點都難，當然如果想要了解案情就更是難上加難。從司法實踐中來看，主要存在有以下現(xiàn)實困境。

(一)會見權(quán)受阻

《刑事訴訟法》明確規(guī)定了辯護律師在偵查階段憑“三證”就可以會見當事人，會見手續(xù)得到了簡化，同時規(guī)定律師會見時不被監(jiān)聽。但是，為了查辦職務(wù)犯罪的需要，法律又同時規(guī)定涉嫌特別重大賄賂犯罪的案件，辯護律師會見須經(jīng)過偵查部門許可，這無形中又為自偵部門限制律師會見增加了必要的操作空間。雖然《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則(試行)》對何為“特別重大賄賂犯罪”進行了解釋，規(guī)定凡具有“涉嫌賄賂犯罪數(shù)額在五十萬元以上，犯罪情節(jié)惡劣的；有重大社會影響的；涉及國家重大利益的”三種情形之一的屬于特別重大賄賂犯罪，但是這些規(guī)定太過于籠統(tǒng)，極容易為司法實踐所規(guī)避。比如說，涉嫌賄賂五十萬元的金額是指舉報線索反映的數(shù)額，還是初查后認定的數(shù)額，還是立案認定的數(shù)額也沒有明確；犯罪情節(jié)惡劣、有重大社會影響、涉及國家重大利益這幾個方面均無明確規(guī)定。以C市F區(qū)檢察院為例，2015年全年共查辦涉嫌職務(wù)犯罪人數(shù)23人，其中以特別重大賄賂犯罪為由限制律師會見的有15人，占到全部案件的65.3%。由此可見，實踐中自偵部門對上述規(guī)定一般會作出有利于自己的理解，操作起來五花八門，律師的會見權(quán)在職務(wù)犯罪偵查階段無形中被實質(zhì)架空。

(二)意見表達權(quán)形式化

應(yīng)該說，聽取律師意見必須貫穿于整個偵查過程，這是律師制度設(shè)置的應(yīng)有之義。然而，由于受制于辦案紀律的要求，職務(wù)犯罪案件偵查的檢察官是不允許與案件律師私下進行交流的，辯護律師與律師交流的唯一渠道就只有通過檢察機關(guān)的案件管理部門以書面的形式進行。書面交流的好處不言自明，律師意見可以系統(tǒng)完整地表達，但其弊端也是非常明顯的，律師的書面意見只是一種“單向”運行，如果沒有一個有效的“雙向?qū)Φ取苯涣髌脚_，就會出現(xiàn)“聽而不取”的局面。2015年C市F區(qū)人民檢察院案件管理部門收到職務(wù)犯罪案件代理律師意見函共計36份，其中偵查部門進行了書面答復(fù)的意見有12份，其中屬于法律規(guī)定必須回復(fù)的意見就占到了9份。實踐中，除了律師申請取保候?qū)彽纫笞兏鼜娭拼胧┑臅嬉庖姡瑐刹椴块T必須作出書面反饋之外，律師的其他意見幾乎很難收到偵查部門的反饋意見。律師的書面意見，很多時候都被附卷存檔作為偵查機關(guān)聽取律師意見的一個“憑證”，徹底被形式化了。

(三)案情了解權(quán)虛化

我國的《刑事訴訟法》沒有賦予辯護律師在偵查階段查閱案卷的權(quán)利，但允許辯護律師在偵查期間可以向偵查機關(guān)了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有關(guān)情況的權(quán)利。偵查機關(guān)告知律師嫌疑人涉嫌的罪名，實踐中一般不存在有任何問題，但是關(guān)于“案件有關(guān)情況”具體指什么，檢察機關(guān)具體應(yīng)該告知哪些案件情況，涉嫌犯罪的金額是不是可以告知、涉嫌犯罪的其他人員是否可以一并告知，則沒有任何標準，所以，實踐中操作起來標準不一，由各個偵查部門“酌情考慮”，這樣的結(jié)果就是在案件偵查期間，如果嫌疑人在被限制律師會見的情況下，律師基本上“摸”不到案件的任何情況，律師了解案情的權(quán)利被嚴重虛化。

孵化器的空置率不均衡，2017年上半年個別孵化器如松山湖創(chuàng)新科技園空置率高達95%，中科創(chuàng)新廣場空置率高達77.7%，這是值得關(guān)注和解決的問題。一方面說明他們對加入孵化器企業(yè)的標準高，另一方面也要注意適當對招商引資策略和方向進行調(diào)整。

二、職務(wù)犯罪偵查中律師執(zhí)業(yè)困境的內(nèi)在原因

當前，司法機關(guān)不斷出臺各項措施對律師在偵查階段的權(quán)利進行保障，普通刑事案件中律師執(zhí)業(yè)傳統(tǒng)的閱卷難、會見難和調(diào)查取證難“三難”問題越來越趨于好轉(zhuǎn)，但是，由于職務(wù)犯罪的特殊性，律師在偵查階段的“三難”問題仍然沒有根本改變，究其內(nèi)在原因無非就是由職務(wù)犯罪案件本身的特殊性造成的。

(一)職務(wù)犯罪案件偵查的特殊性

職務(wù)犯罪案件從案件本身來講，具有特殊性，首先從案件發(fā)生的背景來看，比普通案件要復(fù)雜一些。比如，有些案件的引發(fā)本身就是由于一些權(quán)力斗爭，或者是由于一些更特殊的偶發(fā)因素，所以說它不像普通的刑事案件那樣發(fā)生原因非常簡單。其次，職務(wù)犯罪整個案發(fā)的介入調(diào)查和偵查部門也是比較特殊的。通常情況下，有相當一部分職務(wù)犯罪都是先由紀委介入并對當事人進行雙規(guī)，而后再由檢察機關(guān)介入；也有時候，是檢察機關(guān)和紀委聯(lián)合辦案。在我國目前司法體系中，紀委包括檢察機關(guān)處于比較特殊的地位，紀委作為黨的領(lǐng)導，它在全部的訴訟程序中，都可以對案件進行一定的指導，甚至施加影響。另外，檢察機關(guān)作為國家的法律監(jiān)督機關(guān)，它對自己偵查的案件同時進行起訴，包括后續(xù)的審判工作，它也有參與并監(jiān)督的職責。因此，無論紀委還是檢察機關(guān)，作為一個籠統(tǒng)的“大控方”來講，對整個案件的進程、節(jié)奏和方向，具著強大的“掌控”作用。有時候，為了確?！罢瓶亍卑讣牧Χ?，辦案機關(guān)當然就會對處于相對一方的律師權(quán)利進行居多限制，律師權(quán)利保障的種種“粗線條”法律規(guī)定，能夠有效落到實處的地方少之又少。

(二)職務(wù)犯罪案件當事人的特殊性

職務(wù)犯罪案件中所涉及的當事人本身就很有特點，這類案件的當事人通常都有一定職務(wù)，有些職務(wù)甚至比較高。這類人群自身素質(zhì)比較高，不僅見多識廣，而且社會閱歷比較豐富，特別是一些身居高位或者在領(lǐng)導干部這些崗位上工作多年的人，對于司法運作的程序本來就很了解，有些甚至自己就是司法領(lǐng)域里的領(lǐng)導干部，所以，對職務(wù)犯罪領(lǐng)域里面案件的處理程序，不管是“顯規(guī)則”還是“潛規(guī)則”，他們自己都是很清楚的。因此，他們對律師在這里面能夠發(fā)揮的作用大小以及發(fā)揮的空間，他們是有預(yù)期的。實踐中，當事人或多或少地認為職務(wù)犯罪偵查中的律師只是一個程序參與者，對案件進程無法起到任何實質(zhì)性的作用，當事人和辯護律師之間的信任度嚴重不足阻礙了律師的執(zhí)業(yè)質(zhì)量。

(三)職務(wù)犯罪案件證據(jù)的特殊性

實踐中，職務(wù)犯罪案件實物證據(jù)往往比較稀少，除了貪污和瀆職類犯罪會留下部分實物證據(jù)外，而對于占職務(wù)犯罪很大比重的賄賂型犯罪，幾乎難以找到能夠定罪成案的實物證據(jù)。賄賂犯罪是典型的權(quán)錢交易互利行為，犯罪行為人實施犯罪時，只有“天知、地知、你知、我知”，隱蔽性較強，很難找到犯罪痕跡，所以，行受賄雙方自身的供述對于還原案件事實就具有決定性作用。檢察機關(guān)為了確保案件的查辦質(zhì)量，一般都會對犯罪嫌疑人進行嚴格控制，對構(gòu)成犯罪事實的言詞證據(jù)進行“精雕細刻”，辯護律師要想在犯罪嫌疑人、證人等他們的言詞證據(jù)上找出毛病幾乎不可能，即便有時找出了毛病，由于人是活的，檢察機關(guān)很容易通過再次詢(訊)問或者補正，將其中的矛盾點化解，正是由于占很大比重的職務(wù)犯罪案件依賴言詞證據(jù)定罪成案的證據(jù)特點，無形中又成為了一個限制律師權(quán)利充分發(fā)揮的障礙。

三、職務(wù)犯罪偵查中律師執(zhí)業(yè)困境的外在原因

職務(wù)犯罪案件的特殊性影響了辯護律師的執(zhí)業(yè)質(zhì)量，法律規(guī)定的很多“紙面”權(quán)利無法真正落到實處，嚴重打擊了律師在職務(wù)犯罪偵查中執(zhí)業(yè)的積極性。從檢察機關(guān)自身的建設(shè)來看，可能存在有以下幾個原因。

(一)檢律之間缺乏有效的信任機制

從辯護律師的角度來看，希望通過偵查階段的介入，盡快地了解案情，使案件朝著有利于當事人的方向發(fā)展，這種利益需求無疑與偵查機關(guān)希望能夠盡快查清案件，打擊犯罪是相對立的。律師在會見嫌疑人時，定會詳細分析案件、罪名，教授他如何應(yīng)對偵查機關(guān)的審訊策略。當然，這是人權(quán)保障的一部分，然而可能更多的是對抗偵查、逃脫罪責的方式。而且更為重要的是，律師會見后，嫌疑人翻供的可能性大大提升。[1]我國《刑事訴訟法》規(guī)定，律師會見時不被監(jiān)聽，律師與嫌疑人會見的全過程都無監(jiān)督，全靠律師本身的自律。實踐中律師會見后，嫌疑人翻供的案例比比皆是，一旦翻供，對于依賴言詞證據(jù)成案的賄賂犯罪形成了很大的沖擊，如果律師介入的結(jié)果是增加了偵查機關(guān)的辦案難度，甚至導致案件無法辦理下去，處于博弈優(yōu)勢地位一方的偵查機關(guān)當然就會利用自己的強勢地位限制律師權(quán)利的正常行使，檢律之間信任機制的缺乏，是影響律師執(zhí)業(yè)的內(nèi)在意識原因。

(二)證據(jù)規(guī)則的限制性規(guī)定

目前，檢察機關(guān)排斥律師介入、行使辯護權(quán)的主要阻力是以口供為中心的偵查模式還沒有被打破。[2]所以檢察機關(guān)亟需弱化口供對案件偵查的決定作用，逐步實現(xiàn)由證到供、以證促供、供證結(jié)合的模式轉(zhuǎn)變。實踐中，貪污類和瀆職類等職務(wù)犯罪由于能夠證實犯罪的書證較多，對嫌疑人的口供本身依賴就很低，轉(zhuǎn)變起來相對順利，但是對于占職務(wù)犯罪很大比重的賄賂犯罪來說，由于屬于“一對一”犯罪，隱蔽性較強，極少有書證材料。同樣，當前國際上普遍使用的一些偵查手段，比如說控制下交付、特情偵查、臥底偵查、誘惑偵查等等，由于我國證據(jù)規(guī)則的限制性規(guī)定，無法作為證據(jù)收集手段，導致了賄賂犯罪除了行受賄雙方的口供以外別無他法，言詞證據(jù)的一個重要特點，就是極易受到外界影響而呈現(xiàn)不穩(wěn)定，檢察機關(guān)查辦賄賂犯罪只能依靠言詞證據(jù)定罪成案的現(xiàn)實背景，成為了制約律師執(zhí)業(yè)的制度原因。

(三)律師權(quán)利缺乏有效的救濟渠道

有人說，當前律師執(zhí)業(yè)艱難，許多應(yīng)當享有的權(quán)利難以實現(xiàn)，其中一個重要原因就是，法律上沒有完整地規(guī)定律師權(quán)利的救濟程序，當律師權(quán)利受到侵犯時，救濟無門，投訴無路。我國《刑事訴訟法》及有關(guān)規(guī)定從程序上對于辯護律師救濟權(quán)利進行了規(guī)定，明確了申訴、控告的程序，但在司法實踐中，仍存在很多問題。首先，在具體的制度設(shè)計上，對于妨礙律師行使權(quán)利的行為僅由檢察機關(guān)提出糾正意見，沒有什么后續(xù)的具體制裁性規(guī)定；其次，這種靠檢察機關(guān)其他部門對自偵部門進行監(jiān)督的方式，類似于“兄弟間互相打臉”，雷聲大雨點??；最后，由于監(jiān)督缺乏時限性規(guī)定，當監(jiān)督者不履行或怠于行使監(jiān)督職責時，相關(guān)制約措施不到位。

四、職務(wù)犯罪偵查中保障律師執(zhí)業(yè)的路徑設(shè)置

在職務(wù)犯罪偵查活動中，檢察人員和律師均有保障當事人的合法權(quán)益、確保法律的統(tǒng)一正確實施、維護社會公平正義等職責。從某種意義上來說，律師和檢察人員之間不僅僅是對立關(guān)系，其實雙方都有還原案件事實維護司法公正的合作關(guān)系，所以在職務(wù)犯罪偵查階段保障律師權(quán)利不僅是保障人權(quán)的需要，也是現(xiàn)階段規(guī)范司法流程的必然要求。當前階段，亟需要解決好以下幾個問題。

(一)建立律師會見同步錄音錄像封存制度

職務(wù)犯罪偵查階段律師會見權(quán)受阻，根本原因是偵查部門擔心律師在會見過程中有意無意地違反職業(yè)操守而造成偵查工作的困境，深層次原因是內(nèi)心深處的彼此不信任。長期客觀存在的控辯對立思想不是靠幾次法治思維的教育活動就可以改變的，它需要某種機制作為保障。在保證律師會見不被監(jiān)聽的前提下，實踐中可以嘗試借鑒檢察機關(guān)的錄音錄像制度，由辯護律師自帶移動錄音錄像設(shè)備對其與當事人的會見過程進行全程同步錄音錄像，會見后所獲取的數(shù)據(jù)由律師自行保管一份，同時復(fù)制一份由會見場所值班人員和律師共同簽字密封后留于會見場所封存。會見的錄音錄像一般條件下不允許任何人查看，只有當法官認為確有必要的時候才能調(diào)取查看。[3]這里的“確有必要”通常指被告人出現(xiàn)重大事實翻供或大部分證人證言出現(xiàn)對立性改變的時候，即有可能出現(xiàn)被告人串供、提供虛假證詞的時候，這時法官可以調(diào)取會見場所封存的錄音錄像，由律師確認封口完好的情況下，當場開封查看。

(二)建立律師在場的適度證據(jù)交易程序

賄賂犯罪的一個重要特征就是對嫌疑人供述的依賴程度較高，犯罪行為隱蔽性極強，有時除當事人以外，很少有其他人知悉，即使有也多為利害關(guān)系人，利害關(guān)系人會出于各種考慮為其保密，所以常常有用的信息只存在于當事人的頭腦里。從角色分工來看，偵查階段犯罪嫌疑人更容易聽取代表其利益的辯護律師意見，從而放棄其無謂的“抵抗”，節(jié)約司法資源。如果在偵查部門窮盡其他偵查手段無法獲取足夠證據(jù)或繼續(xù)偵查可能耗費大量司法資源的必要情況下，嫌疑人能夠在律師的幫助下，以認可某些證據(jù)為條件，來達到偵查部門對其從輕、減輕刑事處罰或“讓渡”某種利益的結(jié)果，不失為解決目前賄賂犯罪取證難題的一種現(xiàn)實對策，同時也能更好地維護律師的執(zhí)業(yè)權(quán)利。該“證據(jù)交易”平臺，必須建立在合法自愿的基礎(chǔ)上，以必要性和有限適度為原則，采取偵辯雙方平等協(xié)商的方式進行。

(三)建立第三方主導的律師權(quán)利救濟機構(gòu)

2015年9月16日，兩院三部聯(lián)合出臺的《關(guān)于依法保障律師執(zhí)業(yè)權(quán)利的規(guī)定》明確，辦案機關(guān)或者其上一級機關(guān)、人民檢察院對律師提出的投訴、申訴、控告，經(jīng)調(diào)查核實后要求有關(guān)機關(guān)予以糾正，有關(guān)機關(guān)拒不糾正或者累糾累犯的，應(yīng)當由相關(guān)機關(guān)的紀檢監(jiān)察部門依照有關(guān)規(guī)定調(diào)查處理。律師因權(quán)利被侵害向有關(guān)機關(guān)反映，很少得到回應(yīng)，主要原因是律師反映的對象仍然是辦案部門和辦案人員，他們對自己的行為自然不愿意糾正，現(xiàn)在明確由紀檢監(jiān)察部門查處，有利于糾正辦案人員的違法行為，應(yīng)該說這是一個可喜的進步。其實總的來說，有關(guān)機關(guān)的紀檢監(jiān)察部門作為紀委的派駐機構(gòu)，是很難超脫有關(guān)機關(guān)成為獨立第三方的，其在處理律師權(quán)利救濟中能否保持中立性，做到不偏不倚則有待實踐檢驗。當然如果能夠建立起一個超脫于辦案機關(guān)的第三方律師權(quán)利救濟機構(gòu)，則是一種最理想的方式，也許更能迅速有效地處理律師權(quán)利救濟事項。

孟建柱指出，構(gòu)建司法人員與律師之間的新型關(guān)系，主動權(quán)在司法機關(guān)。這一觀點可謂一語中的，道出了問題的癥結(jié)所在和解決良策。新時期要想破解職務(wù)犯罪偵查領(lǐng)域律師執(zhí)業(yè)的種種困境，主動權(quán)在檢察機關(guān)。檢察機關(guān)自偵部門需要正確理解和認識辯護律師在保障人權(quán)、維護司法公正等方面的作用，以積極的姿態(tài)、開放的胸懷理性對待辯護律師參與訴訟程序、行使相應(yīng)權(quán)利的各項活動，為律師在程序活動中發(fā)揮實質(zhì)作用提供充分支持。

[1]孫永勝.職務(wù)犯罪偵查階段律師介入問題淺議[J].山西省政法管理干部學院學報,2015(4).

[2]賈海洋.檢察環(huán)節(jié)保障律師依法執(zhí)業(yè)研究[J].人民檢察,2016(2).

[3]萬林玲,杜 鵑.賄賂犯罪案件偵查中同步錄音錄像在律師會見中的應(yīng)用[J].福建警察學院學報,2012(6).

(責任編輯：李麥娣)

2016-06-23

劉利平(1976-)，男，重慶市人民檢察院第三分院職務(wù)犯罪偵查局助理檢察員。

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