試論反壟斷法的謙抑性

□汪改麗

(華東政法大學(xué)，上海 200042)

【法學(xué)研究】

試論反壟斷法的謙抑性

□汪改麗

(華東政法大學(xué)，上海 200042)

黨中央關(guān)于使市場在資源配置中起決定性作用的決定，厘清了市場經(jīng)濟條件下市場和政府的關(guān)系：市場優(yōu)先于政府在市場經(jīng)濟領(lǐng)域配置資源。作為“經(jīng)濟憲法”的反壟斷法，應(yīng)當(dāng)以一種克制和謙遜的品格嵌入到市場失靈的邊界當(dāng)中，在濫用市場支配地位的認(rèn)定、經(jīng)營者集中控制和壟斷協(xié)議的規(guī)制等方面保持其應(yīng)有的謙抑性，為解決以往存在的政府職能“錯位”“越位”和“缺位”問題，進一步放權(quán)市場，積極提升市場的效率，充分發(fā)揮市場調(diào)節(jié)資源配置的作用提供有益保障。

反壟斷法；謙抑性；競爭推進

一、反壟斷法謙抑性的內(nèi)涵

“謙抑”一詞最早由日本學(xué)者應(yīng)用于刑法理論之中，強調(diào)國家對個人的節(jié)制態(tài)度，隨后發(fā)展成罪刑法定的基本原則之一，意指立法者力求以最小的支出——不用刑罰(而用其他刑罰替代措施)，獲得最大的社會效益——預(yù)防和控制犯罪。[1]根據(jù)大陸法系的立法傳統(tǒng)，反壟斷法與刑法分屬于不同的法律部門，但兩者都屬于公權(quán)力對個體利益的干預(yù)。其法理基礎(chǔ)有很大的共通性。

反壟斷法*本文所指《反壟斷法》文本為中心的反壟斷法律制度。的謙抑性是指反壟斷法應(yīng)當(dāng)尊重市場在資源配置中的決定性作用，對經(jīng)濟秩序的規(guī)制只應(yīng)在市場失靈的情況下發(fā)生，作為補充性和最后手段性的機制存在，防止反壟斷法“泛干預(yù)主義”的風(fēng)險。其最基本的要求是反壟斷法規(guī)制的正當(dāng)性和謹(jǐn)慎性。

(一)正當(dāng)性

反壟斷法的謙抑性要求反壟斷法對經(jīng)濟領(lǐng)域的規(guī)制具有正當(dāng)性，適應(yīng)市場經(jīng)濟發(fā)展的需要。這首先要求反壟斷當(dāng)局的立法和執(zhí)法權(quán)限來源于法律規(guī)定不得與前者相抵觸，也不得在法無明文授權(quán)的情況下擅自擴大權(quán)力范圍。其次要求反壟斷當(dāng)局的立法和執(zhí)法活動必須嚴(yán)格遵循既定程序，提高其公開透明性，在充分對話的基礎(chǔ)之上實現(xiàn)立法和執(zhí)法的科學(xué)化、民主化，避免暗箱操作情況的發(fā)生。

(二)謹(jǐn)慎性

反壟斷法的謙抑性要求反壟斷法在市場失靈的范圍內(nèi)謹(jǐn)慎行事，并且符合市場機制自身的運作規(guī)律，不得束縛市場主體的經(jīng)濟自主性與創(chuàng)造性、阻礙經(jīng)濟高速、穩(wěn)定和健康發(fā)展。

1．反壟斷法只能在市場失靈范圍內(nèi)發(fā)揮作用

市場經(jīng)濟是一種以市場為導(dǎo)向以及資源配置主要手段的經(jīng)濟體制，充分保障市場主體的意志自由和有效競爭。它要求市場主體充分發(fā)揮其自主性、積極性與創(chuàng)造性。國家干預(yù)作為一種強制性的外部力量，只是在市場失靈的時候才介入市場，具有輔助性。因而，凡是市場機制本身能夠有效調(diào)節(jié)的領(lǐng)域，國家就不應(yīng)介入，只有在市場機制不能發(fā)揮作用的領(lǐng)域，國家才應(yīng)對市場調(diào)節(jié)的結(jié)果進行干預(yù)、糾正或者直接調(diào)節(jié)。反壟斷法只能在市場存在缺陷或偏離正常運行秩序難以自救恢復(fù)的失靈領(lǐng)域內(nèi)適用，以克服彌補市場缺陷、維護有效競爭。從理論和實踐經(jīng)驗看，反壟斷法可以涵蓋的市場失靈的范圍包括兩類：一是國家保證和促進自由市場競爭，對市場運行的環(huán)境和制度條件予以調(diào)節(jié)、完善；二是對市場運行過程進行干預(yù)，即改變或創(chuàng)造經(jīng)濟運行條件，對市場主體的利益和優(yōu)先地位進行重新分配。*除了這兩種情況，市場失靈還包括國家直接參與經(jīng)濟過程，對經(jīng)濟效益低而社會效益高的社會公共產(chǎn)品和服務(wù)進行投資和國家干預(yù)社會產(chǎn)品的分配和實施社會保障，協(xié)調(diào)市場機制造成的懸殊的收入分配。參見李靜：《論經(jīng)濟法的適度干預(yù)原則》，載《探索》，2012年第1期。

2．反壟斷法應(yīng)當(dāng)以克服市場失靈為目標(biāo)導(dǎo)向

反壟斷法的出發(fā)點和歸宿是經(jīng)濟自由，它應(yīng)當(dāng)為了經(jīng)濟自由采取干預(yù)、限制措施，而不是通過干預(yù)進而限制甚至扼殺經(jīng)濟自由。所以，反壟斷法的適用應(yīng)當(dāng)以克服市場失靈、建構(gòu)自由競爭秩序、提高整個社會的福祉為目標(biāo)。

從大多數(shù)國家的實踐來看，維護市場競爭、提高經(jīng)濟效率、保護消費者利益和社會公共利益是現(xiàn)代反壟斷法的主要目標(biāo)所在。[2]韓國《壟斷規(guī)制與公平交易法》的目標(biāo)是防止經(jīng)營者濫用市場支配地位和過度集中，規(guī)制不正當(dāng)?shù)膮f(xié)同行為和非公平交易行為，促進公平、自由競爭，激勵企業(yè)自主創(chuàng)新，維護消費者利益，實現(xiàn)國民經(jīng)濟均衡發(fā)展。[3]加拿大《競爭法》的目標(biāo)是保護和鼓勵加拿大的競爭，提高加拿大經(jīng)濟的效率和適應(yīng)能力，在承認(rèn)外國競爭在加拿大的重要性的同時擴大加拿大參與世界市場的機會，確保中小企業(yè)具有參與加拿大經(jīng)濟的公平機會，并為消費者提供競爭型的價格和產(chǎn)品選擇。[3]1345我國《反壟斷法》開宗明義，將上述宗旨納入反壟斷法體系，這對我國的市場經(jīng)濟發(fā)展有著巨大的推動作用，也對整體的立法方向與法律適用有著重要的指導(dǎo)意義。但畢竟反壟斷法是作為一種強制性的外部力量介入市場，并且這種介入是帶有極強的目的性和人為因素的干預(yù)措施，所以反壟斷法這只“有形之手”難免會影響市場運行的積極意義，因而要求反壟斷法在規(guī)制壟斷行為的過程中，保持其對壟斷行為規(guī)制的謙抑性，惟其如此，才能對社會經(jīng)濟發(fā)展起促進作用，實現(xiàn)法律體系解放生產(chǎn)力發(fā)展生產(chǎn)力的目標(biāo)。

3．反壟斷法自由裁量權(quán)的行使應(yīng)當(dāng)合乎自由競爭的內(nèi)在要求

自由裁量權(quán)既可以發(fā)生在具體行政行為中，也可以發(fā)生在抽象行政行為中。[4]如果反壟斷法對行使權(quán)力的方式和程序規(guī)定模糊，同時也沒有相關(guān)實施細(xì)則，那么反壟斷執(zhí)法機構(gòu)在具體適用法律的過程中就享有一定的自由裁量權(quán)。這突出表現(xiàn)在《反壟斷法》法律責(zé)任的規(guī)定中。我國《反壟斷法》第49條規(guī)定，對本法第46條、第47條、第48條規(guī)定的罰款，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)確定具體罰款數(shù)額時，應(yīng)當(dāng)考慮違法行為的性質(zhì)、程度和持續(xù)的時間等因素。當(dāng)然，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)也可以制定實施細(xì)則，以限制具體適用過程中的自由裁量權(quán)，但同時這也表明行政機構(gòu)在制定有關(guān)規(guī)章過程中仍然有權(quán)自行選擇如何規(guī)范自己的權(quán)力。目前，與《反壟斷法》相配套的法規(guī)、規(guī)章、規(guī)定尚不完善，與反壟斷執(zhí)法需要還不適應(yīng)。按照我國《反壟斷法》的規(guī)定，國務(wù)院反壟斷委員會負(fù)責(zé)制定反壟斷指南，這就要求反壟斷委員會在制定反壟斷指南的過程中要通過調(diào)查問卷、專題研討等多種形式，在尊重市場自由競爭以及廣泛聽取各方面的意見和建議的基礎(chǔ)上，推進禁止濫用知識產(chǎn)權(quán)排除限制競爭指南、汽車業(yè)反壟斷指南、寬大制度指南、經(jīng)營者承諾指南、違法所得和罰款計算指南、壟斷協(xié)議豁免程序指南等指南的研究起草工作，以進一步明確相關(guān)反壟斷制度的指引性規(guī)則、使得反壟斷執(zhí)法更加規(guī)范化和精細(xì)化，也給市場主體更為明確的合理預(yù)期。

二、反壟斷法謙抑性的基礎(chǔ)

經(jīng)濟學(xué)經(jīng)典原理以及反壟斷法理論的產(chǎn)生和發(fā)展是反壟斷法謙抑性的理論基礎(chǔ)，全面深化經(jīng)濟體制改革和新經(jīng)濟行業(yè)的發(fā)展是反壟斷法謙抑性的現(xiàn)實需求，競爭推進的興起是反壟斷法謙抑性的政策保障。

(一)反壟斷法謙抑性的理論基礎(chǔ)

根據(jù)經(jīng)濟學(xué)經(jīng)典原理，市場通常是組織經(jīng)濟活動的一種好方法，但這個規(guī)律也有一些重要的例外。政府干預(yù)經(jīng)濟的原因有兩類：促進效率和促進平等。政府有時可以改善市場結(jié)果，但并不意味著它總能這樣。公共政策是由極不完善的政治程序制定的，有時所設(shè)計的政策只是為了有利于政治上有權(quán)勢的人；有時政策由動機良好但信息不充分的領(lǐng)導(dǎo)人制定。[5]故此，從理論上說，任何公權(quán)力的行使都必須遵循謙抑性原則。[6]

反壟斷法律制度的產(chǎn)生和發(fā)展也要求其對經(jīng)濟領(lǐng)域?qū)嵭兄t抑性規(guī)制。19世紀(jì)末出現(xiàn)壟斷并嚴(yán)重妨礙自由競爭以后，因市場調(diào)節(jié)機制再不能像從前那樣充分有效的發(fā)揮作用，使社會經(jīng)濟的結(jié)構(gòu)和運行發(fā)生危機。由國家出面反對壟斷便成了關(guān)系社會經(jīng)濟全局的關(guān)鍵和首要問題，反壟斷法首先在美國應(yīng)運而生。此時，反壟斷法幾乎是經(jīng)濟法的全部。美國自由放任的經(jīng)濟傳統(tǒng)需要反壟斷法來規(guī)制自由競爭的行為，但同時又要求國家采取反壟斷措施時不能過多干預(yù)。反對壟斷是不得已而為之，其必須符合市場經(jīng)濟的根本利益。[7]第二次世界大戰(zhàn)后，旨在保障市場自由競爭的市場化經(jīng)濟法成為西方發(fā)達國家經(jīng)濟法最大的顯學(xué)，這意味著經(jīng)濟法已由管制與干預(yù)市場主體的意志與行為的形式，朝向盡可能創(chuàng)造適度、充分、公平的競爭環(huán)境的形勢轉(zhuǎn)變。[8]反壟斷法是經(jīng)濟法的核心，而且有的學(xué)者甚至將經(jīng)濟法僅視為反壟斷法，[9]因此，在最大程度上尊重市場規(guī)律、維護更加公平競爭的環(huán)境是反壟斷法的應(yīng)有之義。

(二)反壟斷法謙抑性的現(xiàn)實需求

1．我國正處于全面深化經(jīng)濟體制改革的關(guān)鍵時期

黨的十八屆三中全會對全面深化改革作出了戰(zhàn)略部署，明確指出“經(jīng)濟體制改革是全面深化改革的重點，核心問題是處理好政府和市場的關(guān)系，使市場在資源配置中起決定性作用和更好發(fā)揮政府作用”。這表明，在資源配置中，市場居第一位，政府居第二位；政府是市場的有益補充。對于市場調(diào)節(jié)所具有的自發(fā)性、盲目性和滯后性的弱點和市場無法起調(diào)節(jié)作用的領(lǐng)域，政府只能通過履行宏觀調(diào)控、市場監(jiān)管等職能來影響和引導(dǎo)資源配置。

結(jié)合我國當(dāng)前形勢，市場在資源配置中的“決定性”作用最為重要的一方面是市場效率。市場經(jīng)濟是高效率經(jīng)濟，主要取決于市場經(jīng)濟的三大機制：價格機制、供求機制和競爭機制。市場機制的資源配置功能，主要體現(xiàn)在信息傳導(dǎo)、資源流動和供求平衡。正如上文所述，市場不是萬能的，這要求法律特別是以保障自由競爭的反壟斷法予以規(guī)制；同時政府也不是全能的，這要求反壟斷法在實施過程中正當(dāng)謹(jǐn)慎地予以規(guī)制。

2．新經(jīng)濟行業(yè)的發(fā)展

新經(jīng)濟行業(yè)是指三種隨著第三次工業(yè)革命——信息技術(shù)革命逐步興起，以信息技術(shù)開發(fā)和應(yīng)用為主要特征的行業(yè)，包括計算機軟件制造業(yè)、互聯(lián)網(wǎng)相關(guān)行業(yè)(互聯(lián)網(wǎng)接入提供者、互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供者、互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容提供者)，以及為前兩個行業(yè)提供支持的通訊服務(wù)和通訊設(shè)備行業(yè)。[10]新經(jīng)濟行業(yè)表現(xiàn)出許多不同于傳統(tǒng)經(jīng)濟領(lǐng)域的特點，例如，其中最明顯的是其產(chǎn)品和服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)外部性，或稱消費外部性。所謂網(wǎng)絡(luò)外部性(消費外部性)是指其產(chǎn)品和服務(wù)價值與用戶數(shù)量緊密相連，即產(chǎn)品和服務(wù)的價值并不完全取決于該產(chǎn)品和服務(wù)本身的性能，而是隨著購買和使用這種產(chǎn)品和服務(wù)的消費者數(shù)量的增加而不斷擴展。網(wǎng)絡(luò)外部性可以引起經(jīng)營者跨業(yè)務(wù)競爭，也可以對消費者產(chǎn)生鎖定效應(yīng)。

經(jīng)營者的跨業(yè)務(wù)競爭表現(xiàn)在：從事完全不同業(yè)務(wù)的經(jīng)營者在互聯(lián)網(wǎng)下也可能存在競爭。例如微信和支付寶，奇虎360與騰訊QQ。在傳統(tǒng)經(jīng)濟領(lǐng)域，界定相關(guān)市場主要從需求者角度進行需求替代分析，即根據(jù)需求者對商品功能用途的需求、質(zhì)量的認(rèn)可、價格的接受以及獲取的難易程度等因素確定不同商品之間的替代程度。但在具有跨業(yè)務(wù)競爭的新經(jīng)濟行業(yè)里，這種方法可能無法反映出互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)間的競爭狀況。

對消費者的鎖定效應(yīng)表現(xiàn)在：當(dāng)某一產(chǎn)品特別是具有社交性質(zhì)的產(chǎn)品，一旦被市場所接受，消費者很不情愿更換哪怕是具有緊密的替代關(guān)系或者性能更加優(yōu)越的其他產(chǎn)品，因此產(chǎn)生鎖定效應(yīng)。例如習(xí)慣使用微信的消費者不愿意轉(zhuǎn)向其它即時通訊工具。鎖定效應(yīng)的存在使得采用SSNIP方法測試出來的相關(guān)產(chǎn)品市場的范圍過窄，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)就更容易被認(rèn)定具有市場支配地位。

相關(guān)市場的界定工作在反壟斷法實施中是競爭分析的出發(fā)點和基本前提，通常會對整個案件的最終處理結(jié)果產(chǎn)生決定性的影響。[11]而新經(jīng)濟行業(yè)的網(wǎng)絡(luò)外部性特征使得相關(guān)市場的判定與傳統(tǒng)行業(yè)相比更加復(fù)雜。這就要求反壟斷執(zhí)法機構(gòu)在具體案件中采取審慎的態(tài)度，以避免對相關(guān)市場認(rèn)定過窄而得出某個企業(yè)具有市場支配地位進而禁止或者阻礙其正常的商業(yè)行為。

(三)反壟斷法謙抑性的政策保障

當(dāng)前我國以發(fā)展改革委(價格監(jiān)督檢查與反壟斷局)、商務(wù)部(反壟斷局)、國家工商總局(反壟斷與反不正當(dāng)競爭執(zhí)法局)三家反壟斷執(zhí)法為主，然而上述理論基礎(chǔ)以及實踐經(jīng)驗表明，反壟斷法的謙抑性使反壟斷執(zhí)法對市場競爭的促進作用有所限制：一是無法根除計劃經(jīng)濟時期遺留的壟斷結(jié)構(gòu)，只能對其現(xiàn)有的不當(dāng)壟斷行為進行有限限制；二是面對新經(jīng)濟形態(tài)下經(jīng)營行為，對效率的促進能力有限。[12]尋找這些問題的解決之道，對當(dāng)前競爭法學(xué)界具有重大而深遠(yuǎn)的影響。

我們注意到，我國《反壟斷法》第9條首次以立法形式明確了“競爭政策”的概念，賦予了國務(wù)院反壟斷委員會“研究擬定有關(guān)競爭政策”的職責(zé)。由于該規(guī)定從屬于《反壟斷法》，從反壟斷委員會和競爭執(zhí)法機關(guān)的角度，極易將其僅理解為“競爭法律”或“反壟斷政策”，而忽視了對于我國這樣的轉(zhuǎn)型國家而言，法律之外競爭推進同樣是競爭政策的重要內(nèi)容，[13]也是保障反壟斷法謙抑性的有效方法。競爭推進是解決壟斷問題的創(chuàng)新性路徑，已經(jīng)成為國際競爭法學(xué)界達成的共識。

1．競爭推進的概念

競爭推進，亦稱競爭倡導(dǎo)，是指一國的競爭主管機構(gòu)為在經(jīng)濟運行中營造競爭環(huán)境，提升競爭水準(zhǔn)而采取的執(zhí)法之外的各種措施。這些行為主要包括兩類：一類針對法律、政策的制定機構(gòu)和管制機構(gòu)，目的在于促進立法及管制以有利于競爭的方式設(shè)計、執(zhí)行；另一類針對所有社會成員，以提升其對競爭益處以及競爭政策在促進和保護競爭中的作用的認(rèn)知。例如，針對立法機構(gòu)提出有利于競爭的立法建議，針對管制機構(gòu)提出取消或修改不合理限制競爭之管制措施的建議，發(fā)布指導(dǎo)企業(yè)行為的指南等。[14]簡言之，競爭推進通過在社會上倡導(dǎo)競爭文化實現(xiàn)自由、公平的競爭格局。

2．競爭推進對反壟斷法謙抑性的保障機制

通過對競爭推進理念和措施的考察，我們發(fā)現(xiàn)：競爭推進是為了實現(xiàn)市場公平競爭在競爭執(zhí)法之外獨辟蹊徑，通過競爭宣傳、競爭咨詢、競爭審查和競爭評估等制度影響政府和社會公眾，構(gòu)建一種多元化的競爭政策目標(biāo)實現(xiàn)機制，也可以說是提供一種對反壟斷謙抑執(zhí)法的保障機制，或者是修補機制。

(1)競爭推進對反壟斷謙抑執(zhí)法起補充作用

如前文所述，反壟斷謙抑執(zhí)法只能對計劃經(jīng)濟時期遺留的壟斷結(jié)構(gòu)形成的不當(dāng)壟斷行為進行有限限制，并且在新經(jīng)濟形態(tài)下，對效率的促進作用有限，因此單純依靠反壟斷執(zhí)法來實現(xiàn)促進公平競爭、實現(xiàn)社會福利最大化略顯單薄。競爭推進通過說服和教育使企業(yè)自覺地對其自身的行為進行合規(guī)修正，以實現(xiàn)經(jīng)濟領(lǐng)域自由競爭的目的，同時也節(jié)省了反壟斷執(zhí)法和企業(yè)配合執(zhí)法的成本。競爭推進也將政府及其他社會公共組織的行為納入體系，以對其施加影響，保證公權(quán)力謹(jǐn)慎行使，避免對自由競爭的秩序產(chǎn)生消極影響。

(2)競爭推進對競爭文化的發(fā)展起促進作用

為了促進我國市場競爭健康有序地發(fā)展，實現(xiàn)經(jīng)濟的包容性增長，在不斷完善我國相關(guān)立法與執(zhí)法的同時，大力培育市場競爭文化已經(jīng)迫在眉睫。[15]競爭文化是抽象的社會共識，通過政府部門、企業(yè)和社會組織自覺地遵守反壟斷法體現(xiàn)出來。競爭推進通過具體的工作機制引導(dǎo)上述主體的合規(guī)行為。比如，國務(wù)院新聞辦新聞發(fā)布廳定期不定期反壟斷專題新聞吹風(fēng)會，通過官方輿論塑造自由競爭環(huán)境等。

總的來說，反壟斷法的謙抑性要求反壟斷執(zhí)法主要針對私有領(lǐng)域的競爭者排除、限制競爭的行為。競爭推進則面對包括競爭者、消費者和競爭執(zhí)法機構(gòu)等所有參與經(jīng)濟活動的個體和組織，提高社會公眾遵守競爭法的自覺性，這就為反壟斷法在市場失靈的范圍內(nèi)活動提供了保障性措施。

三、反壟斷法對具體壟斷行為的謙抑規(guī)制

(一)反壟斷法對濫用市場支配地位的謙抑性規(guī)制

濫用市場支配地位指具有市場支配地位的企業(yè)利用其市場支配地位實施的反競爭行為。[16]從學(xué)理和法理上講,濫用市場支配地位是基礎(chǔ)性的壟斷行為。但包括我國在內(nèi)的許多國家都仍然采取謙抑性規(guī)制方式，突出表現(xiàn)在將行為人“沒有正當(dāng)理由”作為認(rèn)定該行為構(gòu)成濫用市場支配地位的重要限定條件之一。例如，韓國《規(guī)制壟斷與公平交易法》在第3條之2規(guī)定濫用市場支配地位的5項行為均以“不正當(dāng)”作為認(rèn)定要件之一。德國《反限制競爭法》第19條采用了“無實質(zhì)性正當(dāng)理由”、“不公平”的表述，俄羅斯《保護競爭法》中“不合理”，瑞典《競爭法》中的“不公平”，保加利亞《保護競爭法》中的“不公平”，巴西《反壟斷法》中的“不合理”、“無正當(dāng)理由”等也是被作為認(rèn)定濫用市場支配地位行為的限定條件加以規(guī)定的。上述作為限定條件的詞語,如果排除不同語種、翻譯者的表述差異,在語義上與“沒有正當(dāng)理由”相同或相似。[17]受芝加哥學(xué)派競爭理論的影響，現(xiàn)代反壟斷法減弱了對壟斷結(jié)構(gòu)的規(guī)制，而注重市場行為對經(jīng)濟效益和消費者福利的作用，“沒有正當(dāng)理由”正是認(rèn)定“濫用”市場支配地位的界限。我國《反壟斷法》第17條對掠奪性定價、拒絕交易、強制交易、搭售、差別待遇等5類濫用市場支配地位行為均明確以“沒有正當(dāng)理由”作為認(rèn)定濫用市場支配地位的要件之一；而對于壟斷高價和壟斷低價雖然沒有直接借用“正當(dāng)理由”的字眼,但也將交易價格“不公平的”高或低作為認(rèn)定壟斷高價或壟斷低價的要件，而價格的公平與否實質(zhì)上正是價格行為的正當(dāng)與否的同義表達，也是價格行為上的“沒有正當(dāng)理由”。

(二)反壟斷法對經(jīng)營者集中的謙抑規(guī)制

經(jīng)營者集中即反壟斷法意義上的合并不僅包括民法或者商法意義上的合并——吸收合并和新設(shè)合并，還包括經(jīng)營者通過取得股權(quán)或者資產(chǎn)的方式取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)，以及經(jīng)營者通過合同等方式取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)或者能夠?qū)ζ渌?jīng)營者施加決定性影響這兩種方式。從經(jīng)濟學(xué)角度看，經(jīng)營者集中是一把雙刃劍，它既可能實現(xiàn)規(guī)模經(jīng)濟、提高效率、從而提升全民福利，又可能排擠其他競爭者、造成不公平競爭。因此各國競爭法一般都適用“合理規(guī)則”對其進行規(guī)制，即允許能證明此項集中是具有提高經(jīng)濟效率的合理性的經(jīng)營者集中。[18]

在規(guī)制對象方面，反壟斷法只限制具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經(jīng)營者集中，而不是對所有的經(jīng)營者集中行為都進行限制，例如，商務(wù)部及其反壟斷局分別出臺《關(guān)于經(jīng)營者集中簡易案件適用標(biāo)準(zhǔn)的暫行規(guī)定》和《關(guān)于經(jīng)營者集中簡易案件申報的指導(dǎo)意見(試行)》，并對經(jīng)營者集中簡易案件進行公示，有利于提高對明顯不具有排除限制競爭的經(jīng)營者集中行為的辦案效率和透明度，降低參與集中的經(jīng)營者的成本。

在申報和審查標(biāo)準(zhǔn)方面，第一，《反壟斷法》第21條授權(quán)國務(wù)院制定經(jīng)營者集中申報標(biāo)準(zhǔn)，這有利于政府機構(gòu)根據(jù)國家經(jīng)濟發(fā)展的變化靈活掌握經(jīng)營者集中的申報門檻并不斷調(diào)整。第二，審查經(jīng)營者集中，應(yīng)當(dāng)?shù)幌抻诳紤]下列因素：參與集中的經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額及其對市場的控制力；相關(guān)市場的市場集中度；經(jīng)營者集中對市場進入、技術(shù)進步的影響；經(jīng)營者集中對消費者和其他有關(guān)經(jīng)營者的影響；經(jīng)營者集中對國民經(jīng)濟發(fā)展的影響。我國《反壟斷法》第28條規(guī)定，經(jīng)營者集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果的，國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)應(yīng)當(dāng)做出禁止經(jīng)營者集中的決定。但是，經(jīng)營者能夠證明該集中對競爭產(chǎn)生的有利影響明顯大于不利影響，或者符合社會公共利益的，國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)可以做出對經(jīng)營者集中不予禁止的決定。第29條規(guī)定，對不予禁止的經(jīng)營者集中，國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)可以決定附加減少集中對競爭產(chǎn)生不利影響的限制性條件。由此可以看出，我國反壟斷法對經(jīng)營者集中進行謙抑性規(guī)制，只是禁止具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經(jīng)營者集中。當(dāng)可能導(dǎo)致或者加強市場支配地位進而影響自由競爭時，反壟斷法預(yù)防和制止壟斷行為以鼓勵競爭；當(dāng)市場競爭不足或者為保護國家利益時，反壟斷法不反對企業(yè)做大做強，反而通過保護競爭機制支持和鼓勵各類企業(yè)取得規(guī)模優(yōu)勢或者實現(xiàn)范圍經(jīng)濟。

根據(jù)反壟斷法界定任何一個經(jīng)營者集中行為是合法與否，都應(yīng)謹(jǐn)慎地進行具體分析，然后進行謙抑性規(guī)制，以防止干預(yù)過多造成“不經(jīng)濟”現(xiàn)象。

(三)反壟斷法對壟斷協(xié)議的謙抑規(guī)制

壟斷協(xié)議指排除、限制競爭的協(xié)議、決定或者其他協(xié)同行為。其中，“協(xié)議”指經(jīng)營者之間通過書面或者口頭形式達成一致意見；“決定”指企業(yè)間的組織或者其他形式的企業(yè)聯(lián)合體以決議的形式，要求其成員企業(yè)共同實施某種排除、限制競爭的行為；“協(xié)同行為”指經(jīng)營者之間雖然沒有達成書面或者口頭的協(xié)議、決定，但相互進行溝通，心照不宣地實施了協(xié)調(diào)、共同的排除、限制市場競爭的行為。[19]亞當(dāng)·斯密說，同行業(yè)的經(jīng)營者聚在一起往往都是陰謀實施壟斷行為，因此，壟斷協(xié)議是各國反壟斷法嚴(yán)格規(guī)制的對象。根據(jù)美、德和歐共體法律，如果一個卡特爾被認(rèn)定是違法的價格卡特爾或非價格卡特爾，它就必須承擔(dān)下列法律責(zé)任：民事責(zé)任、行政責(zé)任及刑事責(zé)任。[20]但是，如果某些協(xié)議沒有嚴(yán)重限制相關(guān)市場的競爭，并且能夠使消費者分享由此產(chǎn)生的利益，則可以不受上述規(guī)制。這些協(xié)議包括但不限于：為改進技術(shù)、研究開發(fā)新產(chǎn)品的；為提高產(chǎn)品質(zhì)量、降低成本、增進效率，統(tǒng)一產(chǎn)品規(guī)格、標(biāo)準(zhǔn)或者實行專業(yè)化分工的；為提高中小經(jīng)營者經(jīng)營效率，增強中小經(jīng)營者競爭力的；為實現(xiàn)節(jié)約能源、保護環(huán)境、救災(zāi)救助等社會公共利益的；因經(jīng)濟不景氣，為緩解銷售量嚴(yán)重下降或者生產(chǎn)明顯過剩的。當(dāng)為保障對外貿(mào)易和對外經(jīng)濟合作中的正當(dāng)利益時，則不必證明“協(xié)議沒有嚴(yán)重限制相關(guān)市場的競爭，并且能夠使消費者分享由此產(chǎn)生的利益“。農(nóng)業(yè)生產(chǎn)者及農(nóng)村經(jīng)濟組織在農(nóng)產(chǎn)品生產(chǎn)、加工、銷售、運輸、儲存等經(jīng)營活動中實施的聯(lián)合或者協(xié)同行為也被排除在規(guī)制范圍之外。例如，根據(jù)日本《禁止壟斷法》第24條第4款的規(guī)定,禁止壟斷法允許為實現(xiàn)技術(shù)進步、質(zhì)量改善、成本降低、效率提高等企業(yè)合理化及旨在實現(xiàn)合理化的共同行為。美國《小企業(yè)法》容許小企業(yè)在不觸犯反壟斷法律的限度內(nèi)從事某些一致的活動。德國《反限制競爭法》不規(guī)制以下類型的卡特爾:(1)條件卡特爾；(2)專門化卡特爾；(3)中小企業(yè)卡特爾；(4)合理化卡特爾；(5)結(jié)構(gòu)危機卡特爾；(6)其他卡特爾；(7)部長特許卡特爾。

四、結(jié)語

反壟斷法的謙抑性的基礎(chǔ)是國家干預(yù)的經(jīng)濟學(xué)理論和反壟斷法產(chǎn)生和發(fā)展的理論與實踐，也取決于我國當(dāng)前經(jīng)濟發(fā)展的現(xiàn)狀。這一特性有著豐富的內(nèi)涵，要求反壟斷法具有正當(dāng)性和謹(jǐn)慎性。正當(dāng)性意味著反壟斷執(zhí)法依法行政；謹(jǐn)慎性意味著反壟斷法應(yīng)當(dāng)在市場失靈的范圍內(nèi)發(fā)揮作用，并且以克服市場失靈為目標(biāo)導(dǎo)向、對自由裁量權(quán)進行合理控制。我國反壟斷法的謙抑性在對濫用市場支配地位、經(jīng)營者集中控制和壟斷協(xié)議的認(rèn)定中有不同程度的體現(xiàn)。在最新反壟斷實施指南的制定以及反壟斷法的實施過程中，應(yīng)繼續(xù)堅持反壟斷法的謙抑性這一特征，在市場失靈的范圍內(nèi)進行合理規(guī)制。

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(責(zé)任編輯：王戰(zhàn)軍)

Restraint and Modesty Character of Antimonopoly Law

WANG Gai-li

(EastChinaUniversityofPoliticalScienceandLaw,Shanghai200042,China)

The decision made by Central Committee of the Communist Party about the decisive role of the market in the resource allocation clarifies the relationship between market and government in the market economy. The market is prior to the government in the resource allocation in the market economy. As the “economic constitution”, anti-monopoly law should be embedded into the borders of market failure with a restraint and modesty character, maintain its deserved restraint and modesty character in the definition of abusing the dominant position of the market, centralized control of proprietor and the regulations on monopoly agreement, provide useful assurance for solving the existing problems of dislocation, offside and omission of government functions, granting power to the market further, actively promoting the market efficiency and playing fully the role of the market in adjusting resource allocation.

anti-monopoly law; restraint and modesty character; advance competition

2015-12-13

汪改麗(1989-)，女，河南開封人，華東政法大學(xué)2014級碩士研究生。

DF414

A

1671-685X(2016)02-0032-06