法律、司法層級制與委托代理理論
——讀金的《超越委托代理理論：法律和司法層級制》

□周 乾,吳秀堯

(1.安慶師范大學(xué)，安徽 蕪湖 246011； 2.中國政法大學(xué)，北京 100088)

【法學(xué)研究】

法律、司法層級制與委托代理理論
——讀金的《超越委托代理理論：法律和司法層級制》

□周 乾1,吳秀堯2

(1.安慶師范大學(xué)，安徽 蕪湖 246011； 2.中國政法大學(xué)，北京 100088)

大量文獻已經(jīng)研究了如何使用委托代理理論來分析司法層級制，從而在約束條件下實現(xiàn)委托人和代理人利益最大化。但是金認為委托代理理論并不太適合用來分析司法層級制，有關(guān)上下級法院之間互動關(guān)系的更高效模型是一種混合動機協(xié)調(diào)博弈，而且法律的作用不應(yīng)僅僅被視為一種信號或命令，而應(yīng)是上下級法院的共同產(chǎn)物。雖然她只是提出了一種構(gòu)想，但是該理論對于跨學(xué)科分析司法體系層級制，以及法官、法院和法律的角色提出了更好的思路。

法律;司法層級制;委托代理理論

委托代理理論產(chǎn)生于20世紀60年代末70年代初，是隨著企業(yè)所有權(quán)和控制權(quán)的逐步分離而產(chǎn)生的，主要研究信息不對稱和激勵問題。委托代理關(guān)系是“一種契約關(guān)系，通過這一契約，一個人或一些人(委托人)授權(quán)給另一個人(代理人)為委托人的利益從事某項活動……由于委托人和代理人之間存在利益不一致和信息不對稱，會導(dǎo)致代理成本的產(chǎn)生……該理論有著兩種明顯不同的研究方法:一種方法是被稱為實證手法的研究，又稱為‘實證代理理論’，其特點是憑借直覺，側(cè)重于分析簽訂契約和控制社會因素……;另一種研究方法是規(guī)范手法的研究，又叫‘委托人—代理人理論’。其特點是使用正式的數(shù)學(xué)模型，通過闡明各種模型所需的準確的信息假定，來探討委托人和代理人之間的激勵機制和風(fēng)險分配機制……這兩種方法相互補充促進，本質(zhì)上都致力于發(fā)展一種合約理論，旨在使受自我利益驅(qū)動的代理人能以委托人的效用目標為準則，使代理人成本最小化”[1]。委托代理理論的兩個關(guān)鍵問題是“信息不對稱和利益不一致”，因此“主要是研究委托人為使代理人努力工作應(yīng)該采取怎樣的激勵合約”[2]。

Pauline Kim(以下簡稱“金”)教授現(xiàn)任華盛頓大學(xué)法學(xué)院教授，是美國公認的司法決策和勞動法領(lǐng)域?qū)＜?。在其《超越委托代理理論：法律和司法層級制》一文中，金首先綜述并比較了法學(xué)、經(jīng)濟學(xué)和政治學(xué)學(xué)科的“代理”理論，其次分析了美國聯(lián)邦法院之間的委托代理關(guān)系和司法層級制，再次使用委托代理理論來分析了司法層級制存在的不足和局限性，最后指出了司法層級制視角下的法院、法官和法律的角色。

一、法學(xué)、經(jīng)濟學(xué)和政治學(xué)關(guān)于代理關(guān)系的理論概述

法學(xué)側(cè)重于解決委托人和代理人之間潛在沖突問題。《美國代理法第三次重述》第1章第1條規(guī)定:“代理是一種信任關(guān)系，其產(chǎn)生條件是委托人(即被代理人)表示同意由代理人代其實施法律行為并受自己控制，而且代理人也以明示或其它方式表示同意實施該法律行為”。盡管委托人可以以指令的方式使代理人履行其誠信義務(wù)(fiduciary duty)，但是無法面面俱到使代理人的行為完全代表委托人的利益行事。面對這種道德風(fēng)險問題，美國代理法的解決方法是強制規(guī)定忠誠義務(wù)(duty of loyalty)。金總結(jié)了兩種解釋忠誠義務(wù)的觀點，即認為這是基于委托人易受損害的道德基礎(chǔ)或一種簡化締約過程手段。顯然，這是一種通過法律規(guī)則或制度——法律義務(wù)——來解決問題的方法。法學(xué)理論依賴于可強制執(zhí)行的行為標準，而經(jīng)濟學(xué)理論則強調(diào)合同關(guān)系本身的結(jié)構(gòu)。具體而言，經(jīng)濟學(xué)側(cè)重于解決是否以及如何使用合同協(xié)議來更好地分配雙方利益的問題。此外，由于信息不完全或不對稱，以及監(jiān)督成本的存在，委托代理關(guān)系必然會存在事前逆向選擇和事后道德風(fēng)險問題——前者主要指代理人在締約前可能會隱藏關(guān)于其能力、價值和目標的真實信息，而委托人無法甄別相關(guān)信息從而無法確定其是否滿足其要求。政治學(xué)不同于監(jiān)督和激勵機制，側(cè)重于結(jié)構(gòu)和程序性約束，即建立約束機構(gòu)實質(zhì)性自由裁量權(quán)的結(jié)構(gòu)性安排。此外，由于政治官員選擇代理人和設(shè)計激勵結(jié)構(gòu)的能力受到嚴重制約，因此直接運用合同委托代理理論分析以及得到的規(guī)范含義很可能是非常誤導(dǎo)的?？偠灾▽W(xué)理論側(cè)重于代理人需要在哪種程度上向委托人承擔法律責(zé)任;經(jīng)濟學(xué)理論旨在決定哪種契約形式能最大限度地減少代理成本;政治學(xué)理論研究政治上的委托人在哪種程度上控制其官僚代理人。金從這三個角度的研究總結(jié)出了幾點共同的洞見:強調(diào)控制代理人行為的困難、信息不對稱的作用和監(jiān)督與基于結(jié)果的激勵在引導(dǎo)代理人行為方面的作用的重要性。

二、美國聯(lián)邦法院之間的委托代理關(guān)系和司法層級制

由于最高法院和低級法院之間沒有直接合同關(guān)系，而且其追逐的不是財富最大化而是政治目標，委托代理理論并不太適合用來分析聯(lián)邦司法等級制度。美國聯(lián)邦法院體系包括三個審級:(1)最高法院，依據(jù)美國憲法第三條規(guī)定設(shè)立，負責(zé)審理涉及憲法或聯(lián)邦法律等重要問題的案件。(2)上訴法院，包括12個地區(qū)巡回上訴法院，負責(zé)審理其巡回區(qū)內(nèi)針對地區(qū)法院的上訴案件和針對聯(lián)邦行政機構(gòu)決定的上訴案件;1個聯(lián)邦巡回上訴法院，負責(zé)審理具有全國性司法管轄權(quán)的上訴案件;破產(chǎn)上訴委員會，負責(zé)審理破產(chǎn)法院判決的上訴案件。(3)初審法院，包括94個負責(zé)審理一般民事和刑事案件的地區(qū)法院；破產(chǎn)法院，大多數(shù)地區(qū)可以在破產(chǎn)法院起訴，并且不能在州法院起訴。(4)特別管轄權(quán)法院，包括聯(lián)邦索賠法院、國際貿(mào)易法院、部隊法院、稅務(wù)法院、退伍軍人索賠上訴法院和跨地區(qū)訴訟司法委員會。美國憲法第3條第1款規(guī)定:“合眾國的司法權(quán)屬于一個最高法院以及由國會隨時下令設(shè)立的低級法院。最高法院和低級法院的法官，如果盡忠職守，應(yīng)繼續(xù)任職，并按期接受俸給作為其服務(wù)之報酬，在其繼續(xù)任職期間，該項俸給不得削減”;國會擁有向法院撥款的權(quán)力;美國總統(tǒng)在參議院建議和同意的前提下有權(quán)任命聯(lián)邦巡回法院和地區(qū)法院法官。

因此在缺乏合同關(guān)系的情況下，就無法使用簽訂合同或選擇忠誠的官員的措施來最小化代理成本，而且從機構(gòu)設(shè)置和人員任命來看，似乎總統(tǒng)和國會才應(yīng)當是委托人。此外，締約過程能使委托人建立一種激勵代理人按照委托人利益行事的關(guān)系，但是在司法層級制中就難以做到這一點，因為高級法院無法決定低級法院法官的升職、降職和解雇，也無法提高或降低其報酬或決定其就業(yè)狀況，惟一的方法只有撤銷低級法院的決定。即，高級法院無法事前建立有效激勵但卻能通過撤銷其決定來改變低級法院的行為結(jié)果。[3]

三、使用委托代理理論來分析司法層級制存在的不足和局限性

波斯納指出，對機構(gòu)和機構(gòu)行為的監(jiān)管需要一種約束，實現(xiàn)工具就是成本收益分析。因此他從經(jīng)典的委托代理角度分析了委托人(包括總統(tǒng)、議會、立法聯(lián)盟和公眾)如何組織和監(jiān)管機構(gòu)(代理人)從而使其實現(xiàn)委托人的目標。但是他也承認，具體到法院體系，由于司法強制執(zhí)行的強制性質(zhì)削弱了成本收益分析的吸引力，并且作為多面手的法院難以執(zhí)行自己的成本收益分析，因此法院可以發(fā)揮更為微妙的作用:不執(zhí)行成本收益分析，而是發(fā)揮其作為一種更精確信號的作用[4]。波斯納從五個角度總結(jié)了這種成本收益分析的信號細化理論(signal refinement theory)的規(guī)范含義[5]:一是法院不必強調(diào)和機構(gòu)針對多監(jiān)管措施使用一致的評估方式一樣強調(diào)機構(gòu)使用“正確的”評估方式來評估某一特定監(jiān)管措施;二是當成本和收益不容易貨幣化時，法院不必要求機構(gòu)進行貨幣化轉(zhuǎn)換;三是法院應(yīng)盡可能要求機構(gòu)實現(xiàn)共贏;四是法院應(yīng)考慮政治部門制裁機構(gòu)的能力;五是如果沒有法定授權(quán)，法院越不愿意執(zhí)行成本收益分析，實現(xiàn)共贏的狀態(tài)偏離效率的程度就越多。此外，直接使用委托代理理論分析司法等級制可能會掩蓋其規(guī)范性問題和描述性特點：

1.規(guī)范性問題。第一，委托代理理論的一個規(guī)范性假設(shè)是：官僚應(yīng)奉行國會的政策目標，并且更高程度地從政治上控制官僚是可取的，但是傳統(tǒng)委托代理理論并沒有明確指出誰是真正的委托人。第二，委托代理理論暗含的另一個規(guī)范性假設(shè)是低級法院法官應(yīng)當追求最高法院的利益或偏好，而非其自身的目標或其他利益，但是這一觀點從來沒有在司法情境下被明確證明其正當性——因為不存在直接合同關(guān)系，哪怕認為議會能更為直接地回應(yīng)公眾的需要和意愿，哪怕最高法院法官任期實行終身制，也不足以說明低級法院應(yīng)當追求最高法院的利益。第三，假設(shè)低級法院法官追逐最高法院目標的基礎(chǔ)通常是縱向遵循先例，而司法政治學(xué)者在使用委托代理理論時往往會混淆法律規(guī)范(即遵守上級法院的先例)和另一個非常不同的規(guī)范性指令(即追求上級法院的偏好)；但是縱向遵循先例規(guī)則基于效率和統(tǒng)一性理由有時候能證明其正當性。總而言之，金認為需要進一步研究和分析如何實現(xiàn)在司法權(quán)力的集中和分散之間的最佳平衡，而要想進行制度設(shè)計就需要解決兩個規(guī)范問題，即低級法院應(yīng)當為誰的利益服務(wù)，以及不同的結(jié)構(gòu)和規(guī)范如何影響這些目標。

2.描述性特點。金指出，以法官追逐政策偏好為前提假設(shè)，早期理論的失敗之處在于僅僅將法律和教義視為一種用來裝點門面和掩蓋法官真實意圖的花言巧語，并沒有認真對待法律和法律制度。最近的理論進行了修正，它認為法律和法律教義在上下級法院互動關(guān)系中發(fā)揮著重要的作用。

四、司法層級制視角下的法院、法官和法律

Haire et al.(2003)從層級制的角度通過委托代理理論研究發(fā)現(xiàn)，巡回法院(作為委托人)的偏好與初審法院(作為代理人)的政策立場的一致程度會存在不同，上訴審查結(jié)果會隨之發(fā)生變化，而且巡回法院法官可能會依賴意識形態(tài)信號評估其需要處理的上訴案件;巡回法院法官的監(jiān)督行為還會受到個別巡回法院和其委托人(即最高法院)關(guān)系的影響[6]。此外，法官的目標及相應(yīng)的策略也會因其是尋求完善法律還是僅僅影響案件結(jié)果的不同而變化。Kim(2007)首先質(zhì)疑了在傳統(tǒng)的司法層級制中委托代理理論將法律視為一種高級法院向低級法院傳遞其偏好的信號工具的觀點，并提出法律應(yīng)當是一種單獨的規(guī)范力量;其次，她從低級法院自由裁量權(quán)的角度質(zhì)疑了低級法院應(yīng)當依據(jù)高級法院的偏好判決的傳統(tǒng)規(guī)范假設(shè)，并提出自由裁量權(quán)削弱了這一隱含的規(guī)范要求;最后，她從監(jiān)督和控制的角度指出上下級法院之間不存在合同關(guān)系，低級法院是出于統(tǒng)一性和效率而通過模仿最高法院的偏好來行使自由裁量權(quán)，因為最高法院擁有法律宣言的最終權(quán)威[7]。

Kim(2009)研究了為什么上訴法院判決不僅會受到法官偏好的影響，也會受到其合議庭同事偏好的影響(即“合議庭效應(yīng)”)，實證檢驗了兩種解釋——合議庭內(nèi)部商議和法官會根據(jù)其他法官的預(yù)期行為采取策略性行為，并指出合議庭效應(yīng)應(yīng)當取決于最高法院和巡回法院的偏好如何同時排列在那些合議庭成員中，即合議庭效應(yīng)不僅受審理案件的三個法官的內(nèi)在力量影響，而且也會受到法官所處制度情境和外部環(huán)境的影響[8]。Kim et al.(2009)提出影響法官決策的激勵和約束條件會因為特定制度背景和程序情境的不同而變化，從而導(dǎo)致法官做出不同裁判，因此上下級或同級法院的法官之間是復(fù)雜的策略性互動關(guān)系[9]。Bakery & Kim(2011)提出了一個關(guān)于高級法院如何選擇向低級法院發(fā)布的指令形式的重復(fù)博弈模型，并指出當?shù)图壏ㄔ涸谪瀼芈鋵嵏呒壏ㄔ浩玫臉藴蕰r會犯錯，因此高級法院會通過發(fā)布基于規(guī)則的法律命令限制低級法院的自由裁量權(quán)，但是太多的約束會導(dǎo)致低級法院無法適當調(diào)整法律以適應(yīng)新情境，從而產(chǎn)生錯誤成本;此時，高級法院就會重新發(fā)布基于標準的法律命令……[10]。

委托代理模型假設(shè)法官有自己的政策目標，并在裁判結(jié)果中對某種利益訴求或當事人的偏愛體現(xiàn)出來，如果假設(shè)政策結(jié)果是法官決策的目標，法律就可以認為是高級法院傳達其政策偏好的手段，或者控制低級法院的工具。高級法院僅僅側(cè)重于控制低級法院的決策結(jié)果，以確保其判決和高級法院的偏好相一致，與此同時，低級法院主要致力于逃避控制以實現(xiàn)其自己的政策目標；此時，法律和教義僅僅是委托人發(fā)出要求其服從的信號或命令，以及代理人陽奉陰違和逃避監(jiān)察的工具。但是各級法院會致力于合作以獲得聯(lián)合收益，即司法層級制觀點認為法官會極為致力于制定法律，并且都會對合作感興趣以提高其判決的質(zhì)量和集體合法性，但是不同層級之間不同的政策偏好會不可避免地引發(fā)價值沖突。因此金認為，法官的首要目標是法律產(chǎn)生本身而非政策結(jié)果，因此法律不應(yīng)僅僅被視為一種針對下級法院的信號或命令，而應(yīng)是最高法院和下級法院的共同產(chǎn)物。同時，制定一套連貫一致的法律需要各級法院同時進行合作和協(xié)調(diào)……因此最高法院和下級法院之間互動關(guān)系的更高效模型是一種混合動機協(xié)調(diào)博弈，而非傳統(tǒng)的委托代理關(guān)系。

經(jīng)過幾十年的發(fā)展，委托代理理論已經(jīng)由傳統(tǒng)的雙邊委托代理理論發(fā)展出多代理人、多委托人和多任務(wù)理論，具體而言：多代理人理論特點是假設(shè)存在多個代理人，而且“代理人之間存在相互影響，產(chǎn)出可以比較”，其結(jié)論主要包括：“在代理人之間不能形成合作或聯(lián)盟……組織中個體具有足夠自由活動余地時，官僚體制具有技術(shù)上的優(yōu)勢性，強制性規(guī)則也應(yīng)越趨于簡單”；共同代理理論特點是假設(shè)存在多個代理人，“核心問題也進一步具體化為委托人與代理人如何達到有效率的產(chǎn)出及生產(chǎn)剩余如何在委托人與代理人相互間分配……其基本結(jié)論是:無論何時,委托人之間的共謀都將是最優(yōu)，有強納什均衡存在，并且必將導(dǎo)致有效率的結(jié)果”；多任務(wù)代理理論特點是假設(shè)委托人委托給代理人多個任務(wù)[11]。我國的法院體系有自己的特色，因此在運用委托代理理論和司法層級制來進行分析時需要進行深入探討。

[1]戴中亮.委托代理理論述評[J].商業(yè)研究,2004(19).

[2]何亞東,胡 濤.委托代理理論述評[J].山西財經(jīng)大學(xué)學(xué)報,2002(3).

[3]Pauline T.Kim.Beyond Principal-Agent Theories:Law and the Judicial Hierarchy[J].Nw.U.L.Rev.105,2011.

[4]Eric A.Posner.Controlling Agencies with Cost-Benefit Analysis:A Positive Political Theory Perspective[J].U.Chi.L.Rev.68,2001.

[5]Eric A.Posner.Cost-Benefit Analysis as A Solution to A Principal-Agent Problem”[J].Admin.L.Rev.53,2001.

[6]Susan B.Haire & Donald R.Songer & Stefanie A.Lindquist.Appellate Court Supervision in the Federal Judiciary:A Hierarchical Perspective[J].37(1):2003.

[7]Pauline Kim.Lower Court Discretion[J].N.Y.U.L.Rev.82,2007.

[8]Pauline T.Kim.Deliberation and Strategy on the United States Courts of Appeals:An Empirical Exploration of Panel Effects[J].University of Pennsylvania Law Review 157(5),2009.

[9]Pauline T.Kim & Margo Schlanger & Christina L.Boyd & Andrew D.Martin.How Should We Study District Judge Decision-Making[J].Wash.U.J.L.& Pol’y 29,2009.

[10]Scott Bakery & Pauline Kim.A Dynamic Model of Doctrinal Choice”,LEGAL STUDIES RESEARCH PAPER SERIES PAPER NO.12-01-04,2011:1-2.Available at SSRN:http://ssrn.com/abstract=1983446 or http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.1983446.

[11]劉有貴,蔣年云.委托代理理論述評[J].學(xué)術(shù)界,2006(1).

(責(zé)任編輯：王戰(zhàn)軍)

Law, Judicial Hierarchy and Principal-Agent Theories——Impression of Pauline T.Kim’s “Beyond Principal-Agent Theories”: Law and the Judicial Hierarchy

ZHOU Qian1, WU Xiu-yao2

(1.AnqingNormalUniveristy,Wuhu246011,China; 2.ChinaUniversityofPoliticalScienceandLaw,Beijing100088,China)

Extensive literature has studied how to use the principal-agent theories to analyze the judicial hierarchy, so that to achieve the maximum interests of the principals and agents in the constraint condition. But Kim holds that the principal-agent theories are not quite suitable for analyzing judicial hierarchy, a more efficient model of the interaction among the higher courts and lower courts is a mixed-motives coordination game, and the role of law should not only be seen as a signal or command, but also a joint product of higher courts and lower courts. Although she only raised a preliminary idea, the theories suggest better ideas for interdisciplinary analysis of judicial hierarchy and the role of judges, courts and law in addition.

law; judicial hierarchy; principal-agent theories

2016-01-15

2016年度安徽高校人文社會科學(xué)研究重點項目“法金融學(xué)論角下安徽省金融法律水平提升研究”(SK2016A0567)

周 乾(1981-)，男，安徽潛山人，法學(xué)博士，安慶師范大學(xué)法學(xué)院講師，主要研究方向：法律與金融監(jiān)管、法的經(jīng)濟學(xué)理論；吳秀堯(1986-)，男，山東東營人，中國政法大學(xué)法和經(jīng)濟學(xué)研究中心2012級博士研究生，主要研究方向：法律的經(jīng)濟分析。

D916.2

A

1671-685X(2016)02-0022-04