刑民交叉問題的適用原則與法治路徑

許 強，李勇軍

（1.中南財經(jīng)政法大學(xué) 湖北武漢 430073；2.嘉興學(xué)院 浙江嘉興 314001）

刑民交叉問題的適用原則與法治路徑

許 強1，李勇軍2

（1.中南財經(jīng)政法大學(xué) 湖北武漢 430073；2.嘉興學(xué)院 浙江嘉興 314001）

刑民分立的立法模式要求合理界分刑法調(diào)整的社會關(guān)系與民事法調(diào)整的社會關(guān)系，以滿足法律規(guī)范責(zé)任形式的差異性。但囿于現(xiàn)實生活中違法行為的復(fù)雜多樣，刑民法律在規(guī)制同類社會關(guān)系時出現(xiàn)了交叉現(xiàn)象，影響了對同一行為適用法律規(guī)范的得當選擇。以罪刑法定、刑法謙抑原則以及民事關(guān)系前置原則為指導(dǎo)，改進立法技術(shù)、規(guī)范應(yīng)用性解釋，是協(xié)調(diào)刑民法律規(guī)制交叉情形的基本路徑。

刑民交叉；表現(xiàn)形式；適用原則；法治路徑

近代以來，我國立法擺脫了傳統(tǒng)“民刑不分，諸法合體”的立法模式，實現(xiàn)了民法與刑法的科學(xué)分立，這種立法模式的建立對于合理分配法律資源、有效規(guī)制公民行為以及全面保護個人權(quán)利，大有裨益。但囿于現(xiàn)實社會關(guān)系的復(fù)雜多樣和立法技術(shù)的相對落后，刑法和民法在規(guī)制同類社會關(guān)系時不可避免地出現(xiàn)了交叉現(xiàn)象，這種現(xiàn)象在動態(tài)的財產(chǎn)流轉(zhuǎn)關(guān)系（如民間借貸）中尤甚。因此，有效協(xié)調(diào)民事法律與刑事法律處置同類社會關(guān)系時的交叉現(xiàn)象和適用沖突，對于保護合法經(jīng)濟行為、保障法律適用統(tǒng)一、健全市場經(jīng)濟法治以及實現(xiàn)社會治理的法治化等方面具有十分重要的意義。

一、刑民交叉的概念與表現(xiàn)形式

（一）刑民交叉的概念界定。

刑民交叉是司法實踐中對于某一案件適用法律時出現(xiàn)的刑法與民法交叉的客觀現(xiàn)象，它是司法實踐之難的現(xiàn)實反映。在我國，刑民交叉中的“刑”一般指代刑事犯罪，“民”一般指代民事糾紛，對于案件性質(zhì)究竟認定為刑事犯罪還是民事糾紛這一交叉現(xiàn)象，其根源不在于案件事實本身，而在于對同一客觀行為事實進行法律規(guī)范調(diào)整的刑法與民事法律之間出現(xiàn)了交叉。因此，刑民交叉，是指行為人的同一行為既滿足刑事犯罪的部分或全部構(gòu)成要件又具備民事法律行為的部分或全部構(gòu)成要素，導(dǎo)致難以確定對該行為適用何種法律規(guī)范的客觀現(xiàn)象。

刑民交叉現(xiàn)象具有其自身的特點：第一，客觀實在性。刑民交叉現(xiàn)象，不以人的意志為轉(zhuǎn)移而存在，是刑事法律規(guī)范和民事法律規(guī)范面對紛繁復(fù)雜的社會關(guān)系不可避免地發(fā)生交叉重疊、碰撞的客觀事實。由于這種交錯現(xiàn)象根源于刑事立法與民事立法的分立，所以只要刑法與民法分別獨立存在，這種現(xiàn)象就不可避免。第二，適法雙重性。在刑民交錯案件中，特定法律行為引起的法律適用爭議單純地依靠刑法或民法中的一種法律都無法解決，其法律適用具有刑事可適用性與民事可適用性兩種可能。在司法實踐中，在刑民交叉案件中，究竟是適用刑法規(guī)范還是民法規(guī)范難以確定，從而往往造成“同案不同判”的認定差異，而這種認定差異，則可能會引發(fā)相應(yīng)的不利社會效果。第三，廣泛性。根據(jù)我國《刑法》分則對于罪種的具體設(shè)定范圍，容易與民事法律發(fā)生交叉現(xiàn)象的行為主要集中在《刑法》分則中屬于侵犯市場經(jīng)濟秩序、人身財產(chǎn)以及社會秩序等法益的第三章、第四章、第五章和第六章的章節(jié)之中。例如，第三章中生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品罪與合同質(zhì)量糾紛的交錯、貸款詐騙、集資詐騙等與民間融資借款的交錯、合同詐騙罪與合同詐欺糾紛的交錯等；第四章中故意傷害罪、侮辱罪、誹謗罪與民事侵權(quán)行為的交錯等；第五章中盜竊罪與民事侵權(quán)行為或不當?shù)美慕诲e等；第六章中尋釁滋事罪與民事侵權(quán)行為的交錯等。

（二）刑民交叉的表現(xiàn)形式。

對于刑民交叉現(xiàn)象的分析，一般是就某一特定事實條件下形成的具有刑民雙重適法可能性而言的，集中表現(xiàn)在對于該行為需要用刑法還是民法進行評價存在一定的爭議，如在融資借款關(guān)系中，行為人的融資借貸行為的認定并不是同時適用刑法和民法的問題，而是在行為定性的問題上出現(xiàn)了交叉與疑難：到底是犯罪行為還是民事糾紛？

在整個法律體系中，刑法是其他部門法的保護法，因此其所調(diào)整的社會關(guān)系十分廣泛，幾乎涉及一切領(lǐng)域，這也就必然導(dǎo)致刑法與民法在調(diào)整的領(lǐng)域存在一定范圍內(nèi)的交叉與重疊，從而引起刑法規(guī)范和民法規(guī)范在適用上的疑難問題。這種刑民交叉否定刑民法律規(guī)范的同時適用，其僅僅針對同一案件下的一個法律事實和一個法律行為并最終只以一種法律責(zé)任形式終結(jié)，也只是由于個人認識的不同，從而造成刑民法律規(guī)范的競爭性適用。根據(jù)刑法與民事法律各自調(diào)整領(lǐng)域的重疊關(guān)系，刑民交叉一般表現(xiàn)為以下三種情形[1]：

1.犯罪行為與民事侵權(quán)的交叉。侵權(quán)行為，是指行為人由于過錯或者在法律特別規(guī)定的場合不問過錯，違反法律規(guī)定的義務(wù)，以作為或不作為的方式，侵害他人人身權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利及其他利益，依法應(yīng)當承擔(dān)損害賠償?shù)姆珊蠊男袨閇2]。犯罪行為與民事侵權(quán)行為在行為性質(zhì)、構(gòu)成要素及對權(quán)益的侵害程度上均存在明顯的差異。

在司法實踐中，民事侵權(quán)行為大多表現(xiàn)為侵犯個人或特定多數(shù)人的合法權(quán)益，并且該種行為仍舊停留在私權(quán)利的自我救濟的可能范圍之內(nèi)；相反，對于同樣的侵權(quán)行為，如果國家公權(quán)力認為該種侵犯權(quán)利的行為已經(jīng)嚴重到危害了整個社會和普遍國民的共同生活秩序，就將這種侵權(quán)行為規(guī)定為犯罪行為。從某種意義上講，刑法中的大多數(shù)犯罪行為（特別是自然犯）就是從大量民事侵權(quán)行為中脫離出來，從而上升為犯罪行為的。因此，犯罪行為與民事侵權(quán)的淵源是一致的，都是一種對法律保護利益的侵犯，二者并不是簡單的“非此即彼”的互斥關(guān)系，其區(qū)分更多地表現(xiàn)在對于同一社會關(guān)系的侵害程度上的差別。例如，在誹謗他人的案件中，如果僅僅是小范圍的捏造事實誹謗他人且情節(jié)并不嚴重，一般宜作為侵犯名譽權(quán)的民事侵權(quán)行為處理；如果具備了嚴重的情節(jié)，則宜認定為誹謗犯罪。加之我國刑法中的入罪標準普遍存在著“情節(jié)”或“數(shù)量”要求，也就是說，在特定情節(jié)或數(shù)量之下，就按民事侵權(quán)處理，達到一定數(shù)量和情節(jié)，才真正在司法實踐中加以入罪。這種入罪條件的規(guī)定和實踐做法，使得刑民交叉的現(xiàn)象比其他國家更為明顯。

2.犯罪行為與民事違約、欺詐、脅迫等行為的交叉。違約行為，是指合同當事人違反合同義務(wù)所應(yīng)負的責(zé)任,或者說是,合同當事人不履行合同義務(wù)或者或者履行合同義務(wù)不符合規(guī)定時所應(yīng)當承擔(dān)的民事法律后果[3]。在《合同法》中，民事違約、欺詐、脅迫等行為都會導(dǎo)致民事合同歸于無效或可變更可撤銷①。同樣，刑法中的詐騙類犯罪、強迫交易罪等以民事契約行為為形式的多種罪名，與民事違約、欺詐、脅迫等行為在客觀方面的要件和外表形態(tài)上存在一定的交叉。在司法實踐中，如何真正將二者區(qū)分開來，必須從案件客觀事實出發(fā)，首先應(yīng)當查明案件中的行為人是否具備從事合同約定事項的主體資格；其次應(yīng)當考察其在合同行為肇始時是否具備履行合同的能力；再次應(yīng)當查明在合同約定期限內(nèi)有無實際的合同履行行為。如在沿海地區(qū)一些發(fā)生頻率比較高的融資借貸案件中，要區(qū)分集資詐騙行為還是一般的民間借貸糾紛，首先要當事人及其公司是否有從事相應(yīng)活動的主題資格、在旅行合同過程中是否具備相應(yīng)的資金能力，并且，這種借貸融資所得確實是否用于生產(chǎn)經(jīng)營活動，等等。

3.犯罪行為與無因管理、不當?shù)美慕徊?。根?jù)《民法通則》的規(guī)定，無因管理是指沒有法律規(guī)定或約定的義務(wù)而為他人管理事務(wù)，不當?shù)美侵笡]有合法根據(jù)取得利益而造成他人損害的法律事實[4]。犯罪行為與無因管理、不當?shù)美l(fā)生交叉現(xiàn)象，原因即在于無因管理與不當?shù)美刃袨榈陌l(fā)生并不具備物之所有人的授意與允諾，是純粹的單方面意思表示，容易造成物之所有人對無因管理與不當?shù)美姆穸ㄐ栽u價。在此類交叉現(xiàn)象中，侵占罪與違背物之所有人意思的無因管理最為典型。在無因管理情形中，行為人的管理行為雖然沒有物之所有人的授意，但為他人之利益而管理他人之物，其結(jié)果是有益無害的，所以無因管理條件下的行為沒有侵犯他人合法權(quán)益，不能歸于民事違法，也就更不可能認定為刑事犯罪。但是在無因管理事項結(jié)束后，物之所有人請求無因管理人返還被管物，無因管理人無合理原因拒不給付，就可能構(gòu)成侵占罪。同時，如果拒不給付的原因在于管理費用上的爭議，就不能認定為侵占罪，只是一般的民事糾紛。

二、刑民交叉的適用原則

刑民交叉現(xiàn)象的發(fā)生，最為根本的原因在于刑民立法的分立，同時也囿于我國現(xiàn)有立法技術(shù)和實際中客觀行為的復(fù)雜多樣，導(dǎo)致對于同一案件中的行為適用何種法律難以確定，嚴重困擾司法活動的正常進行。對刑民交叉案件處理不當，既損害普通公民的合法權(quán)益又影響國家司法機關(guān)的形象，從而危害到整個社會經(jīng)濟的健康發(fā)展，更為嚴重的事，在一些集資類案件中，由于法律規(guī)范的不明確以及司法處置的不當，引起大多數(shù)的債權(quán)人或受害人不滿，從而嚴重影響了司法的公信力，甚至引發(fā)了一系列新的社會矛盾，形成極端的群體性事件。

正如前文所述，刑民交叉是一種客觀存在的現(xiàn)象，不可避免。因此，在現(xiàn)有立法模式之下，合理協(xié)調(diào)、銜接刑民法律規(guī)制的交叉情形應(yīng)當成為解決法律適用疑難問題的正確路徑選擇。具體而言，即在于通過對引起刑民法交叉調(diào)控的行為的仔細辨別與確認基礎(chǔ)上，努力認清該行為的性質(zhì)即厘清該行為到底是民事還是犯罪行為。不能把犯罪行為當作一般民事糾紛而放縱犯罪，也不能把一般民事糾紛當作犯罪行為而“刑及無辜”，從而真正避免因處理不當導(dǎo)致的消極影響。

（一）罪刑法定原則。

罪刑法定原則，是近代以來限制刑罰權(quán)發(fā)動的最根本原則，其基本和首要的意思和內(nèi)涵是按照刑法的規(guī)定來認定和處罰犯罪，其思想核心在于防止刑罰權(quán)發(fā)動的恣意和保障人民的基本權(quán)利與自由[5]。在刑民法律規(guī)制出現(xiàn)交叉現(xiàn)象的司法案件中，由于不同司法工作人員個人知識、經(jīng)驗、理解上的差異，導(dǎo)致對于案件中行為定性上的模棱兩可，出罪與入罪的界限難以把握，案件當事人的基本權(quán)利就系于一念之間。這就是說，這是這種性質(zhì)上的模糊，才尤其使得案件的處理需要更加謹慎。

因此，在刑民法律規(guī)制存在交叉現(xiàn)象的案件中，合理協(xié)調(diào)與銜接法律正確適用的首要原則應(yīng)當是罪刑法定，它是合理界分犯罪行為與民事糾紛的基本“紅線”，“紅線”之內(nèi)屬民事法律規(guī)范調(diào)整，越過“紅線”則構(gòu)成犯罪。這就意味著，在有關(guān)案件性質(zhì)的具體判斷過程中，司法人員只能依據(jù)刑法和民法規(guī)范中的保護目的，甚至是我國整體法秩序的基本保護目的，對行為性質(zhì)進行歸屬判斷，而不能依據(jù)自身的理解，或者脫離刑法或民法規(guī)范而獨立發(fā)展的刑事政策或社會政策進行評價，由此，罪刑法定原則，就成為判斷此類案件性質(zhì)最為基礎(chǔ)性的標準。

根據(jù)罪刑法定原則的要求，司法工作人員必須將符合犯罪的行為進行處罰，即，在刑民交叉案件中，如果發(fā)現(xiàn)行為人的確已經(jīng)涉及刑事犯罪，則必須按照刑法規(guī)范進行處罰，但是，罪刑法定原則以及我國刑法但書也同樣指出，在一些雖然涉及到犯罪的情況下，如果情節(jié)顯著輕微、危害性不大時，可以進行出罪處理，或者，在情節(jié)輕微而不需要判處刑罰時，可以做出免除刑罰的情況。因此，將罪刑法定原則作為刑民交的適用原則，并不是意味著有罪必罰，而且意味著根據(jù)法律出罪和入罪。

（二）刑法的謙抑性原則。

刑法的謙抑性是指立法者和司法者應(yīng)當盡量以最小的支出，少用甚至不用刑罰，來獲得最大的社會效益，有效地預(yù)防和抗制犯罪[6]。刑法，作為國家公權(quán)力最激烈的表現(xiàn)方式，在我國傳統(tǒng)立法中一種備受親睞，“刑法萬能主義”的思想直到今天仍有殘余。對于大部分刑民法律規(guī)制的交叉現(xiàn)象，基本上是因為對刑法功能的濫用與迷信，只要相關(guān)案件具有一定的社會影響并且部分地符合犯罪構(gòu)成要件，司法實踐的做法是硬性地往相關(guān)罪名上聯(lián)想，最后“一廂情愿”地將某種民事糾紛認定為犯罪行為。

面對該種司法慣性，如何合理協(xié)調(diào)和銜接刑民法律規(guī)制的交叉，重要的便是堅持刑法適用的謙抑性原則，要求刑法在介入時堅持最后性和必要性。在法律規(guī)范體系中，刑法是在民事法、行政法等第一次法規(guī)范對正常社會關(guān)系進行第一次法調(diào)整的基礎(chǔ)上，通過追究刑事責(zé)任、裁量和執(zhí)行刑罰的方式對第一次調(diào)整無效的嚴重不法行為進行的第二次調(diào)整[7]。作為“第二次法”，刑法只有在民事法、行政法等“第一次法”無法解決問題時，才應(yīng)該出場發(fā)揮應(yīng)有的作用，相反，應(yīng)當盡可能保持收縮與克制。

因此，在處理刑民交叉的案件時，如果案件性質(zhì)模糊，并且如果沒有明確的符合刑法的規(guī)定情況下，應(yīng)當盡量本著民事手段優(yōu)先選用的原則，盡量做出罪化處理。在出罪的過程中，在謙抑原則的精神引領(lǐng)下，完全可以采納違法性的排除或者罪責(zé)的減免理論，從而得出符合法治發(fā)展要求且有理論根據(jù)的出罪性結(jié)論，當然，這種出罪根據(jù)，必須具有法律上的根據(jù)。

（三）民事關(guān)系前置原則。

在司法實踐中,長期以來一直存在“刑事問題刑法來解決，民事問題民法來解決”[8]的傳統(tǒng)思維范式，兩種部門法的適用過程中也大有“井水不犯河水”、“老死不相往來”之勢。對于這種固定思維的批判之聲早已有之，有學(xué)者對不作為故意殺人成立條件、財產(chǎn)性犯罪等犯罪構(gòu)成認定等問題上主張運用民法理論來分析問題，并認為不作為的的等價性以及財產(chǎn)的權(quán)利性質(zhì)和狀態(tài)等不能只是單純地直接從刑法中尋找依據(jù)，而是應(yīng)當首先從能否構(gòu)成犯罪的這些刑法規(guī)定賴于建立的其他前置性法律規(guī)范當中去尋找[9]。

在刑民法律規(guī)制交叉的協(xié)調(diào)處理上，基于刑法對民法的保障屬性,應(yīng)當注重運用民法的前置分析，在復(fù)雜案件司法過程中將民事關(guān)系的考察至于犯罪構(gòu)成的認定之前。在《刑法》分則當中，許多經(jīng)濟類犯罪采取了空白罪狀的立法模式，即《刑法》中廣泛存在的空白刑法規(guī)范，在認定是否構(gòu)成犯罪時需要首先確定該行為是否違反了空白刑法規(guī)范所需要印證的前提性的民事、行政、經(jīng)濟等法律法規(guī)規(guī)范，只有在對著該類法律法規(guī)的適用進行前置選擇和認定后，才能進一步分析相應(yīng)行為是否符合該罪的犯罪構(gòu)成條件。

民事關(guān)系前置思維，對于增強我國法律體系和制度整體的統(tǒng)一性和一致性，推動我國法律部門之間的協(xié)調(diào)統(tǒng)一，具有重要的理論和發(fā)展意義；與此同時，民事關(guān)系前置思維，對于正確和有法律根據(jù)的完成刑事司法適用過程，具有重要的實踐價值。

三、刑民交叉問題解決的法治路徑

從法律秩序協(xié)調(diào)一致的角度出發(fā),一國法律體系是由本國各個具體的法的部門構(gòu)成并具有內(nèi)在聯(lián)系的統(tǒng)一體。只有保持各法的部門從全局上看具有統(tǒng)一、協(xié)調(diào)，才能真正發(fā)揮法律整體的功能和價值。在整個法律體系中，刑法是其他部門法的保障法，如果把其他部門法比作“第一道防線”，形法則是“第二道防線”，沒有刑法的強制力和懲罰性后果做后盾和保證，其他部門法往往難以得到真正徹底貫徹實施[10]。就刑民法律規(guī)制的交叉現(xiàn)象而言，刑法對于民法具有保障法的屬性，因此，實現(xiàn)刑法與民法的聯(lián)動和統(tǒng)一，發(fā)揮整體規(guī)范功能，則要求保持刑法與民法之間的協(xié)調(diào)與銜接,特別是二者發(fā)生交叉情形時的合理協(xié)調(diào)與銜接[11]。

在立法上,應(yīng)當實現(xiàn)立法內(nèi)容與表述方式的協(xié)調(diào)與銜接。當民事法律將某一類行為規(guī)定違法行為時，刑法在對該類行為進行犯罪化時，必須在堅持刑法謙抑主義的前提下考量入罪的必要性，在此基礎(chǔ)上當民事法律對某一違法行為的構(gòu)成條件進行調(diào)整后刑法也要適時響應(yīng),將相應(yīng)的犯罪構(gòu)成要件加以修改。在《刑法》分則第三章“破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪”中，民事法律規(guī)范與刑法條文表述完整地體現(xiàn)了刑民法律規(guī)制的銜接與協(xié)調(diào)，同時，這種立法方式的轉(zhuǎn)變也在幾次刑法修正的過程中得以體現(xiàn)。

如，2002年12月28日通過的《刑法修正案（四）》第4條規(guī)定了雇傭童工從事危重勞動罪②，而該條文的增加就是依據(jù)國務(wù)院2002年9月18日通過的《禁止使用童工規(guī)定》第2條“國家機關(guān)、社會團體、企業(yè)事業(yè)單位、民辦非企業(yè)單位或者個體工商戶（以下統(tǒng)稱用人單位）均不得招用不滿16周歲的未成年人（招用不滿16周歲的未成年人，以下統(tǒng)稱使用童工）”，為了更好地保護未成年人的合法權(quán)益，《刑法》通過增設(shè)該罪名的方式與相關(guān)民事法律進行了較好的協(xié)調(diào)與銜接。

又如，2007年6月1日起實施的新《企業(yè)破產(chǎn)法》增加了撤銷權(quán)制度，規(guī)定了不同情形的可撤銷的行為，并增加了“為逃避債務(wù)而隱匿、轉(zhuǎn)移財產(chǎn)”和“虛構(gòu)債務(wù)或者承認不真實的債務(wù)”這兩類行為的無效性[12]。為了適應(yīng)新法的立法變化、填補原有刑法在打擊破產(chǎn)欺詐行為中的空白，2006年6月29日通過的《刑法修正案(六)》增加了一項新罪名——虛假破產(chǎn)罪，從而嚴厲打擊虛假破產(chǎn)的行為。

隨著我國勞動教養(yǎng)制度的廢除，以及我國刑法的整體改革，大量原屬于行政性懲罰的勞動教養(yǎng)范疇的行為類型將會被逐步納入刑事立法的范疇，因此，這就使得刑民交叉的可能性大大增加，因此，如何協(xié)調(diào)刑法與其他立法的銜接問題，就成為一個重大的理論課題。

當前，盡管通過修正案的方式使刑法與民事法律在立法內(nèi)容與表述方式上較好地保持了協(xié)調(diào)與銜接，但二者之間的交叉現(xiàn)象仍舊大量存在，因此，在以后的立法修正中應(yīng)當認真梳理現(xiàn)有的交叉情形，根據(jù)民事法律的修訂保證刑法的不斷更新，盡可能實現(xiàn)二者的合理協(xié)調(diào)與完整銜接。

總之，在我國法治發(fā)展的過程中，由于我國法律體系雖然已經(jīng)完備，但是在精確性、完整性和協(xié)調(diào)性方面，還有著諸多的不足，因此，在法治完善的過程中，刑事立法、修改即通過立法的方式來完善刑法、實現(xiàn)與民事法律的協(xié)調(diào)，是值得提倡的辦法。

在司法認定中，要充分發(fā)揮法律解釋對于協(xié)調(diào)刑民交叉情形的問題解決的積極作用和功能。法律是，本身是一種行為規(guī)范，這種行為規(guī)范是以人們的語言作為基本載體的；而語言又是人主觀對于客觀世界的有限反映，因此，法律具有難以避免的抽象和模糊的特點。但同時，罪刑法定原則又要求《刑法》中的罪與刑必須明確,所以這就需要依賴于法律解釋的作用了。正如丹寧勛爵所說：“法官不可以改變法律編織物的編織材料，但是他可以，也應(yīng)當把皺折熨平”[13]。就刑民交叉的法律用于進行的解釋而言，一般應(yīng)當堅持目的解釋論即注重刑法用語與民事法律用語的一致性：當基于同一用語在刑法上的內(nèi)涵與外延與民事法律上的內(nèi)涵與外延不盡相同或存在明顯差異時對于刑法相關(guān)用語的解釋應(yīng)當盡可能的以民法上同一用語作為基礎(chǔ)或參照，從而實現(xiàn)刑民交叉的協(xié)調(diào)與銜接。例如，在《刑法》分則第五章“侵犯財產(chǎn)罪”中就明顯地體現(xiàn)了刑法與民事法律的交錯關(guān)系，在對相關(guān)罪名進行司法認定的過程中就經(jīng)常需要引用和參考民事法律中關(guān)于財產(chǎn)權(quán)利的基本概念、基本原理乃至思維方式來解釋刑法中的特定術(shù)語和用語，如果完全脫離民事法律中的概念、原理乃至思維方式,必將會嚴重超出國民一般預(yù)測的可能性，影響普通民眾對刑法的基本認同，也會影響《刑法》的行為規(guī)制功能的發(fā)揮。

在我國當前運用解釋來處理和協(xié)調(diào)刑民交叉的案件時，特別需要注意解釋的界限和標準問題。由于我國的司法解釋并不是由法官在適用刑法時本著法律作出的自由性解釋，而是由最高司法機關(guān)對《刑法》適用中的具體問題，根據(jù)各個地區(qū)的實際情況或經(jīng)驗所作出的一種規(guī)范性和具有普遍適用效力的說明。這樣，我國的司法解釋，就其本身而言，在我國當下的司法體制下，應(yīng)當是具備明確性的。只不過，在司法解釋作出的過程中，需要特別注意解釋的口語可能性的最大邊界問題。即，在解釋作出的過程中，應(yīng)當充分考慮法規(guī)范的保護目的，并能夠使大眾對此加以理解，而且，能夠?qū)σ环N任意擴張的解釋提供界限，那么，這種規(guī)范就應(yīng)當是符合明確性的界限原則的。

四、確立刑民交叉處理原則與路徑的重要意義

首先，在刑事法律理論上，解決刑民交叉的適用原則和路徑問題，目的在于實現(xiàn)刑事司法實踐在性質(zhì)和界限模糊的疑難問題上的法治化，從而以具體司法實踐的角度推動我國法治化的進程。解決刑民交叉問題，要求司法人員必須尋找法律上的入罪，特別是出罪的根據(jù)，從而做到入罪與出罪都有法可依。這本身就是法治的內(nèi)在要求，對于強化和推進基層司法工作人員的法治意識與法治思維具有重要意義。

其次，有利于推動我國法律體系乃至整體法秩序的統(tǒng)一和一致。由于我國法治發(fā)展水平較低，部門立法之間的確存在著諸多的沖突，因此，通過對刑民交叉問題的討論和解決，有助于厘清不同法律部門的界限、規(guī)則以及契合點，從而為法治整體發(fā)展提供機遇。

再次，能夠合理的處理刑事處罰的界限，做到刑罰運用的適當與合理，彰顯刑法文明，通過公正和準確的運用刑法而提高刑事司法機構(gòu)的道德信譽。從而提高社會一般公眾對刑法的尊重和信賴，強化主動守法意識。

應(yīng)當說，近年來在刑民交叉案件中，最典型的案例莫過于吳英案件?！皡怯浮钡陌l(fā)生裹挾了法律、金融、政治等多方面的因素，既反應(yīng)出我國民營企業(yè)經(jīng)營性融資的困難與尷尬，更突顯了我國在金融法律規(guī)制方面的空白和司法機關(guān)的窘境，因而引起了社會各界尤其是法律界、金融界的高度關(guān)注，對于案件涉及的有關(guān)法律問題和金融問題也引起了專業(yè)人士的極大爭議。其中，拋開社會輿論與政治因素，單單從法律角度來看，對于吳英融資行為的性質(zhì)認定問題上，到底是集資詐騙罪還是民間借貸行為，分歧巨大。

吳英，1981年出生于浙江省東陽市,先后經(jīng)營過美容店、理發(fā)屋、服裝店等。2005年3月，吳英開始以合伙或投資等名義，向不同的熟人集資的基礎(chǔ)上，在2006年4月成立東陽本色商貿(mào)有限公司，2006年8月至10月間吳英連續(xù)注冊了浙江本色集團等多個公司,并以集團的名義購買大量的動產(chǎn)、不動產(chǎn)和股票，而實際上吳英在成立本色商貿(mào)之時已負債1400余萬。2006年11月，吳英又先后從林某等11人處高息借款人民幣77339.5萬元，主要用于償還集資款本金、支付高額利息、購買汽車等動產(chǎn)等,至2007年2月案發(fā)時，本色集團的下屬公司基本進入試營業(yè)狀態(tài)。2007年1月，東陽市政府以公告方式査封本色集團全部財產(chǎn)，遣散了全部工作人員。2007年2月，吳英在北京機場被浙江金華警方抓捕，東陽市檢察院以吳英涉嫌合同詐騙罪、非法吸收公眾存款罪向東陽市人民法院提起公訴,之后因涉及管轄權(quán)的原因，東陽市人民檢察院撤回起訴,移交給金華市人民檢察院起訴。2009年4月16日，金華市中級人民法院一審以集資詐騙罪判處吳英死刑。2011年4月7日，浙江省高級人民法院二審開庭審理此案,并于2012年1月18日宣告裁定維持原判。2012年4 月20日，最髙人民法院依法裁定對吳英死刑判決不予核準,并將案件發(fā)回浙江省高級人民法院重新審判。2012年5月21日，浙江省高級人民法院經(jīng)重新審理后認為，被告人吳英犯集資詐騙罪，案件事實清楚、證據(jù)確實充分、法律適用準確，判處被告人吳英死刑，緩期二年執(zhí)行，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收其個人全部財產(chǎn)[14]。

該案公訴機關(guān)和審判機關(guān)認為，吳英以非法占有為目的，以個人或本色控股集團有限公司的名義，以注冊公司、投資、借款等形式為名,以高額利息為誘餌，采用虛構(gòu)事實、虛假宣傳的手段，非法集資，所得款項并未真正用于生產(chǎn)經(jīng)營性活動，而是用于償還本金、支付高額利息及個人揮霍等，集資詐騙數(shù)額特別巨大并造成特別重大損失，因此構(gòu)成集資詐騙罪。然而被告人吳英在自行辯護中強調(diào)，自己的行為是合法的借貸行為，并在庭審中強調(diào)自己公司正常運轉(zhuǎn)對于償還貸款的意義，并堅稱自己能還清貸款；吳英的辯護律師也為其做無罪辯護，認為吳英的行為性質(zhì)是朋友間的民間借貸行為而并非集資詐騙，主要是因為吳英借錢面向的對象范圍狹窄；與此同時，吳英不存在非法占有的目的和欺騙行為，因此應(yīng)當屬于普通的民事借貸糾紛。

由此案可以看到，刑民交叉案件的社會意義，小可以事關(guān)當事人的財產(chǎn)與自由，大則可以事關(guān)當事人的生死權(quán)利。而當時吳英案件的處理，曾經(jīng)引發(fā)了學(xué)者、社會以及媒體的一系列的質(zhì)疑，這種質(zhì)疑，無疑更多的是負面的，由此，司法機關(guān)公信力、政府形象乃至國家機關(guān)的合法性，在媒體和社會群眾的質(zhì)疑聲中，都大大減損，國家機關(guān)的公信力都受到質(zhì)疑的情況下，談何公眾對法律的信賴與忠誠？更有甚者，一些在集資案件中出現(xiàn)了的處理不公問題，引發(fā)了極端性的群體事件、傷害事件或擾亂社會公共秩序的實踐，其社會影響之惡劣，已經(jīng)到了非常令人堪憂的地步，在這些案件中，司法機關(guān)依法處理，用理論和事實充分說明并改進刑民交叉案件的處理方式，是最為基礎(chǔ)和重要的。

最后，研究并解決刑民交叉的適用原則和路徑問題，對于正確認定訴訟過程中的民事合同效力以及民事效果乃至訴訟程序的改進，有著直接的關(guān)系。

如，在刑事上構(gòu)成詐騙的情況下，民事上在簽訂合同時就自然也構(gòu)成了欺詐。該欺詐行為損害的是相對方或第三人的利益，因此，應(yīng)當認定合同是可撤銷的。在受欺詐方是金融企業(yè)或者是債權(quán)人的情況下，是否賦予受欺詐方撤銷權(quán)，認定主合同有效與否，對于債權(quán)人擔(dān)保權(quán)利的實現(xiàn)，具有重要的現(xiàn)實意義。若認定主合同有效，除非擔(dān)保合同本身存在瑕疵，則擔(dān)保合同也應(yīng)當認定有效，但不人應(yīng)當承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。而在主合同被認定為無效時，從合同也應(yīng)當被認定為無效，擔(dān)保方不承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。擔(dān)保方有過錯的，只承擔(dān)低約過失責(zé)任，且其承擔(dān)責(zé)任的范圍不超過債務(wù)人不能清償部分的三分之一。與此，認定合同可撤銷，將決定合同有效與否的權(quán)利賦予受欺詐方，有利于保護權(quán)利人的利益[15]。

在訴訟程序方面，如由于民事問題涉及到刑事案件，那么，民商事案件是否全案移送公安、檢察機關(guān)進行偵查起訴，同時將民事案件裁定駁回起訴，就成為問題，這一問題至今在理論仍然存在爭議。一般認為，基于民刑事案件實際上是分別受理和審理的原則，盡管民商事案件涉及刑事犯罪，但在程序?qū)忞A段，法院應(yīng)當根據(jù)關(guān)于受理條件的規(guī)定，對原告的起訴應(yīng)否受理進行審查，對原告是否是真正的權(quán)利主體，是否應(yīng)當承擔(dān)民事責(zé)任等問題，屬于實體審理范疇，不應(yīng)在程序?qū)忞A段解決[16]。因此，上述問題不能影響法院受理民商事案件。同時，在民商事案件的受理過程中，只要符合民事訴訟受理條件的規(guī)定，法院就應(yīng)當立案并進行實體審理，如果在實體審理中發(fā)現(xiàn)原告方不是真正的實體權(quán)利人，則可判決駁回原告的訴訟請求，不能因為涉及刑事犯罪嫌疑就從程序上駁回起訴，不進行實體審理。

五、結(jié)語

現(xiàn)代刑法的自有謙抑特性告誡我們，刑法的調(diào)整對象僅僅是具有嚴重社會危害性的行為，對于一般逾越民事法律的違法行為，刑法在所不問。在刑民法律規(guī)制發(fā)生交叉的情形下，對于同一案件中的行為性質(zhì)究竟是犯罪行為還是民事糾紛難以得出合理的解釋與認定，需要在保障人權(quán)和打擊犯罪之間平衡時，筆者認為應(yīng)當以保障人權(quán)為重。因此，總的來說，協(xié)調(diào)刑民交叉的法律適用應(yīng)當民法優(yōu)先于刑法，盡可能用平和的糾紛解決方法化解社會矛盾，恢復(fù)社會關(guān)系。當然，這種觀點的提出并不是毫無立場的反對刑罰權(quán)，而是以犯罪認定問題上存在瑕疵和認定不能為前提的。

[注釋]：

①我國《合同法》第52條規(guī)定，有下列情形之一的，合同無效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會公共利益；（五）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。第54條規(guī)定，下列合同，當事人一方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)變更或者撤銷：（一）因重大誤解訂立的；（二）在訂立合同時顯失公平的。一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)變更或者撤銷。

②《刑法》第244條后增加一條，作為第244條之一：“違反勞動管理法規(guī)，雇用未滿十六周歲的未成年人從事超強度體力勞動的，或者從事高空、井下作業(yè)的，或者在爆炸性、易燃性、放射性、毒害性等危險環(huán)境下從事勞動，情節(jié)嚴重的，對直接責(zé)任人員，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；情節(jié)特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金”。

]

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The Application Principle and Rule of Law Approach to the Overlap of criminal Law and civil law

XU Qiang,LI Yong-jun

The divided legislation pattern between criminal law and civil law requires the reasonable division of the social relations adjusted by the criminal law and civil law,so as to satisfy the difference between various legal liabilities. However,the illegal behaviors in real life are complicated.There are some interlace phenomena in the criminal law and civil law when regulating similar social relations,which affect the application of proper law to the same conduct.The basic approach to coordinate the criminal law and civil law is to take“the principle of legality”,“the principle of suppression in criminal law”and “the priority principle of civil law relationship”as a guide,to improve the legislative techniques,and regulate the application of the law’s interpretation.

the Overlap of Criminal Law and Civil Law;Expression Form;Application Principle;the Rule of Law Path.

DFO

：A

：1674-5612（2016）04-0026-09

（責(zé)任編輯：吳良培）

2016-06-12

許 強，（1990- ），男，山東德州人，中南財經(jīng)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院碩士生，研究方向：經(jīng)濟犯罪、金融犯罪；李勇軍，（1977- ），男，江西永豐人，嘉興學(xué)院文法學(xué)院副教授，研究方向：民商法。