指導(dǎo)性案例適用方法研究

吳君霞，秦宗文

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§法學(xué)研究§

指導(dǎo)性案例適用方法研究

吳君霞，秦宗文

摘要：指導(dǎo)性案例適用方法的定位失準(zhǔn)是造成制度預(yù)期與實(shí)際效果形成落差的重要原因之一，判例法的經(jīng)驗(yàn)可為我們提供有益的參考。當(dāng)前指導(dǎo)性案例的適用方法與傳統(tǒng)司法辦案方法有高度繼承性，但不符合案例指導(dǎo)的本質(zhì)特征。指導(dǎo)性案例適用方法的革新應(yīng)重點(diǎn)從三方面推進(jìn)：要旨法條化與案件事實(shí)細(xì)化間的配合，為準(zhǔn)確把握案例提供前提；肯定類推作為適用指導(dǎo)性案例的基礎(chǔ)方法，正確把握和適用類推的度；發(fā)展區(qū)別技術(shù)，防止對“目的論”的濫用。

關(guān)鍵詞：案例指導(dǎo)制度；指導(dǎo)性案例；判例；判例法

中共十八大四中全會(huì)通過的《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》(下稱《決定》)中提出“加強(qiáng)和規(guī)范司法解釋和案例指導(dǎo)，統(tǒng)一法律適用標(biāo)準(zhǔn)?！弊罡叻ㄔ涸洪L周強(qiáng)認(rèn)為，案例指導(dǎo)是落實(shí)《決定》提出的“嚴(yán)格司法”任務(wù)的兩項(xiàng)制度機(jī)制之一。①周強(qiáng)：《推進(jìn)嚴(yán)格司法(學(xué)習(xí)貫徹黨的十八屆四中全會(huì)精神)》，《人民日報(bào)》2014年11月14日。案例指導(dǎo)得到了空前的重視，面臨良好的發(fā)展機(jī)遇。但案例指導(dǎo)實(shí)施五年來的情況表明，制度預(yù)期與實(shí)際效果間差距甚大。其原因除基本理論上的誤區(qū)、制度本身自洽性不足之外，②秦宗文：《案例指導(dǎo)制度的特色、難題與前景》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2012年第1期；吳英姿：《案例指導(dǎo)制度能走多遠(yuǎn)》，《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)》2011第4期。操作層面的因素也是影響案例指導(dǎo)實(shí)效的重要因素。③筆者參加的課題組對某省指導(dǎo)性案例在實(shí)踐中的作用情況進(jìn)行了廣泛深入的調(diào)查，回收調(diào)查問題近三千份，對三個(gè)地級市的公檢法人員進(jìn)行了訪談，詳細(xì)情況第一作者在博士論文中有全面的闡述。落實(shí)《決定》，除理論上對爭議問題做出有效回應(yīng)、制度上消除內(nèi)在矛盾外，還應(yīng)總結(jié)案例指導(dǎo)實(shí)踐中暴露的操作層面的不足，有針對性地加以解決。而后者正是已有研究所極為欠缺的。操作層面存在多種因素影響案例指導(dǎo)的實(shí)施效果，如查閱不便、一線司法人員積極性不高等，但影響最大的是指導(dǎo)性案例的適用方法問題。它既涉及最高司法部門對適用方法的定位失準(zhǔn)，也包括廣大司法人員缺乏適用指導(dǎo)性案例的基本訓(xùn)練，造成司法人員認(rèn)識(shí)混亂，導(dǎo)致不會(huì)用、不敢用或胡亂用。

由于案情差異，適用指導(dǎo)性案例的具體方法在個(gè)案中會(huì)有所差別，但兩大法系國家適用判例的經(jīng)驗(yàn)表明，探討指導(dǎo)性案例的一般適用方法仍是可行和必要的。本文的目的是借鑒國外經(jīng)驗(yàn)，總結(jié)提煉我國當(dāng)前指導(dǎo)性案例適用中的規(guī)律性規(guī)則，分析其合理之處及不足，并提出可能完善的方向，為司法人員適用指導(dǎo)性案例提供可行的指引，促進(jìn)案例指導(dǎo)制度的落實(shí)。

一、研究指導(dǎo)性案例適用方法的意義

指導(dǎo)性案例適用方法問題之所以沒有引起各方面的足夠重視，很大程度上與對其意義認(rèn)識(shí)不足有關(guān)。筆者以為，明確指導(dǎo)性案例的適用方法至少有以下意義。

(一)鼓勵(lì)司法人員適用指導(dǎo)性案例

筆者調(diào)研中發(fā)現(xiàn)，參考先前案例處理案件是常規(guī)性的辦案方法，但司法人員對指導(dǎo)性案例多持回避態(tài)度，即便事實(shí)上參考了指導(dǎo)性案例，也不愿明示。其重要原因是當(dāng)前司法職業(yè)共同體對如何適用指導(dǎo)性案例缺乏共識(shí)。案例指導(dǎo)所設(shè)置的監(jiān)督體系是從上而下的內(nèi)部監(jiān)督，上級對下級有較強(qiáng)的控制能力，下級司法人員獨(dú)立性不足，在指導(dǎo)性案例適用方法缺乏共識(shí)的情況下，上級司法人員握有解釋指導(dǎo)性案例的權(quán)力，下級司法人員很難有效提出異議。這促使司法人員設(shè)法回避適用指導(dǎo)性案例，在實(shí)際參考的情況下也故意不明示，以規(guī)避可能帶來的被監(jiān)督的麻煩。

從長遠(yuǎn)看，案例指導(dǎo)能否扎根實(shí)踐取決于能否調(diào)動(dòng)一線司法人員的積極性，而這與能否消除監(jiān)督機(jī)制中的不確定性密切相關(guān)。如果法律職業(yè)共同體能就指導(dǎo)性案例的適用方法形成共識(shí)，這將使下級司法人員相信，只要遵循該類方法適用指導(dǎo)性案例，自己的判斷將不會(huì)被上級推翻，這無疑有利于鼓勵(lì)司法人員積極適用指導(dǎo)性案例。

(二)減少濫用指導(dǎo)性案例的可能性

遵循先例能否增進(jìn)規(guī)則的穩(wěn)定性，英美法系法律界意見有分歧，如威格莫爾認(rèn)為：“從總體情況看，遵循先例原則事實(shí)上沒有保證確定性?！钡嘁庖娬J(rèn)為，判例法對于法律秩序的穩(wěn)定性可以提供有力的支持?！敖^大多數(shù)法律專業(yè)人士贊同卡多佐的觀點(diǎn)，認(rèn)為他們所稱之為‘法律’的東西，其中的大部分是非常明確的。”*杰羅姆·弗蘭克：《初審法院》，趙承壽譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，2007年，第310、347頁。之所以能做到此點(diǎn)，最重要的因素就是英美法系法律職業(yè)共同體普遍遵循一套歷經(jīng)時(shí)間沉淀而形成的判例適用方法。“英國法官所受牽制主要不是來自不自由，而是來自為使其職業(yè)禁則不被違反的那種‘雜亂的、零星的、有時(shí)是拐彎抹角的工作方式’?！?H·W·埃爾曼：《比較法律文化》，賀衛(wèi)方、高鴻均譯，北京：清華大學(xué)出版社，2002年，第183頁。在個(gè)案裁判中，即使法官并不認(rèn)可遵循先例而得到的結(jié)論，也往往會(huì)遵循先例。“當(dāng)一個(gè)法官審理案件時(shí)，對他構(gòu)成約束的判決理由支持相反的觀點(diǎn)時(shí)，他就應(yīng)該準(zhǔn)備改變?nèi)魏螘憾ǖ呐袥Q，而且沒有證據(jù)證明這不是目前英國的司法慣例?！?魯伯特·克羅斯、J·W·哈里斯：《英國法中的先例》，苗文龍譯，北京：北京大學(xué)出版社，2011年，第59頁。

判例法通過共識(shí)性的適用方法保證先例得到遵循對案例指導(dǎo)制度有重要的啟發(fā)意義。形成共識(shí)性的指導(dǎo)性案例適用規(guī)則可達(dá)到兩種效果：一是對司法人員形成內(nèi)在約束?？赡苁艿铰殬I(yè)共同體以共識(shí)性規(guī)則檢驗(yàn)的壓力會(huì)警示司法人員參考指導(dǎo)性案例時(shí)慎用裁量權(quán)。二是共識(shí)性規(guī)則也為訴訟參與者審查司法裁決提供準(zhǔn)據(jù)，防止因標(biāo)準(zhǔn)不明無從監(jiān)督。

(三)激發(fā)司法人員創(chuàng)新性地適用指導(dǎo)性案例

指導(dǎo)性案例一旦發(fā)布，就面臨著因應(yīng)社會(huì)變遷而創(chuàng)新發(fā)展的任務(wù)。在此過程中，第一時(shí)間感知社會(huì)變化的一線司法人員理應(yīng)承擔(dān)重要角色，但案例指導(dǎo)當(dāng)前的行政化監(jiān)督方式片面強(qiáng)調(diào)遵循指導(dǎo)性案例，對指導(dǎo)性案例的創(chuàng)新發(fā)展認(rèn)識(shí)不足，一線司法人員幾乎沒有創(chuàng)新的空間可言。*秦宗文：《案例指導(dǎo)制度的特色、難題與前景》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2012年第1期。兩大法系判例機(jī)制中，一線法官是推動(dòng)判例發(fā)展的關(guān)鍵力量。“他不需要‘盲目地’接受判例。如其確信判決先例中的解釋不正確，其中的法的續(xù)造之理由不夠充分，或者當(dāng)初正確的解決方式，今日因規(guī)范情境變更或整個(gè)法秩序的演變，須為他種決定時(shí)，則其不僅有權(quán)利，亦且有義務(wù)摒棄判決先例的見解?！?卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，北京：商務(wù)印書館，2003年，第301-302頁。這對于防止判例陷入僵化發(fā)揮了重要作用。同時(shí)，兩大法系司法也并沒有因此發(fā)生大范圍地違背判例的情形，遵循判例與發(fā)展判例得到較好平衡。其成功的重要因素是法律職業(yè)共同體對判例適用方法的共識(shí)。共識(shí)使司法人員一般情況下都會(huì)遵循判例，但與行政化約束比較，共識(shí)約束提供了彈性空間，司法人員在必要時(shí)可背離并發(fā)展先例，英美法系法官的盛名往往與創(chuàng)新性的判例聯(lián)系在一起。如果我國司法人員能對指導(dǎo)性案例適用方法達(dá)成共識(shí)，并取代行政化監(jiān)督，其柔性特點(diǎn)將鼓勵(lì)司法人員創(chuàng)新性適用指導(dǎo)性案例，保障案例指導(dǎo)的活力。

二、兩大法系國家判例的一般適用方法

作為法治的先行者，兩大法系法治發(fā)達(dá)國家在長期的判例法實(shí)踐中形成了相對成熟的案例適用方法。雖然各國適用判例的具體方法有所差異，但都遵循著一些共通性的作法。這些共通性的作法體現(xiàn)著案例適用的一般規(guī)律，對探索指導(dǎo)性案例適用方法有很高的參考價(jià)值。

(一)英美法系判例的適用方法

長期的司法實(shí)踐中，英美法系國家形成了一套成熟的判例適用方法。英美法系的法學(xué)教育以判例法為主，如何尋找合適的判例、如何將先例與當(dāng)下案件比對、如何萃取判例中的判決理由、如何規(guī)避先例等是課堂教育中的重要內(nèi)容。這使歷史積淀的判例適用方法得以傳承和發(fā)展。并且，英美法系的法官多源于成功的律師。律師生涯使其熟悉和掌握當(dāng)下法官群體所認(rèn)可的判例適用方法，律師對這種方法沒有精純掌握就不可能在律師執(zhí)業(yè)中獲取成功。律師與法官的互動(dòng)促成法律職業(yè)共同體對判例適用方法的統(tǒng)一理解。

1.判例的搜尋。適用先例的首要工作是尋找合適的先例。教育經(jīng)歷和職業(yè)經(jīng)驗(yàn)可以幫助法官確定大體的搜尋方向，甚至直觀地確定案件結(jié)論，隨后的尋找先例只是為了論證和支持自己的觀點(diǎn)而已?！坝袝r(shí)一個(gè)法官似乎本能地抓住了問題的核心并找到了解決辦法，盡管對這個(gè)問題是什么和這個(gè)解決辦法的正當(dāng)性如何被證明的詳細(xì)解釋和證明可能需要某些詳盡的推理和引用權(quán)威。”*魯伯特·克羅斯、J·W·哈里斯：《英國法中的先例》，第58頁。法官除主動(dòng)尋找先例之外，雙方當(dāng)事人也會(huì)積極地向他提供先例，后者在實(shí)務(wù)中更為重要。

2.確定先例與當(dāng)下案件是否類似。找到先例后，下一步工作是確定先例與當(dāng)下案件是否類似。這涉及兩個(gè)步驟：“(1)確認(rèn)系爭案件與先例案件之間事實(shí)的相似處及相異處，(2)在與系爭爭議有關(guān)之重大事項(xiàng)上，決定系爭案件與先例是否相似或相異。如果在與系爭爭議有關(guān)之重大事項(xiàng)上，系爭事件與先例相似，則‘依循’先例。如果在與系爭爭議有關(guān)之重大事項(xiàng)上，系爭案件與先例相異，則‘區(qū)別’(不依循)先例?！@個(gè)評估系爭案件與先例之間相似與相異的重要性，不能概括地決定，必須視情況和系爭爭議而定。”*William Bumham：《英美法導(dǎo)論》，林利芝譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，2003年，第51頁。概括而言，判斷前后案件是否類似，是以爭議問題為中心，考察前后案中與之相關(guān)的重要事實(shí)(實(shí)質(zhì)事實(shí))是否相似。先例中哪些事實(shí)是重要事實(shí)，哪些不是;哪些事實(shí)不是事先確定，而是在后案中爭議問題時(shí)出現(xiàn)，在與后案比對中才能確定，這一過程受訴訟雙方論證和爭辯的影響很大。

3. 確定先例的判決理由。先例確定后，確定其判決理由是下一步工作。所謂判決理由，就是法官判決一個(gè)案件所根據(jù)的理由，即法官在判決書中所表達(dá)的法律論點(diǎn)。英美法判例中判決理由的確定并不總是簡單和清晰的，這是因?yàn)椤跋鄬Χ?，很少有法官直接了?dāng)?shù)刂赋鏊脕碜龀雠袥Q理由的法律論點(diǎn)?！比绾未_定判決理由，主流觀點(diǎn)認(rèn)為要結(jié)合案件事實(shí)來判斷?！耙粋€(gè)判例的判決理由要通過查明法官認(rèn)為屬于實(shí)質(zhì)的事實(shí)來確定。要根據(jù)這些事實(shí)，從法官的判決里得出原則”。*魯伯特·克羅斯、J·W·哈里斯：《英國法中的先例》，第55-56、72頁。

當(dāng)先例有多個(gè)時(shí)，法官要從多個(gè)先例中析取出一項(xiàng)規(guī)則來裁判當(dāng)下的案件，這一過程適用歸納法。“要想知道法律是什么，我們需要把相關(guān)的案件集合在一起，即‘整合’它們”。*Jane Ginsburg, Introduction to Law and Legal Reasoning, New York: Foundation Press, 2004, p.158．

4.將先例適用于當(dāng)下案件。最后一步是將判決理由適用于當(dāng)下案件，這與適用制定法基本一致，就是用已經(jīng)抽象化的規(guī)則來涵攝當(dāng)下案件的事實(shí)，從而作出判決。這時(shí)適用的方法是演繹推理。

在實(shí)際處理案件過程中，類似性的比較、判決理由的確定、當(dāng)下案件處理結(jié)果的得出，其過程往往是一體的，難以清晰界分，“規(guī)則所由來的那個(gè)過程是在比較事實(shí)的同時(shí)創(chuàng)造規(guī)則然后再適用規(guī)則?！?艾德華·H·列維：《法律推理引論》，莊重譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，2002年，第8頁。

5.背離與發(fā)展先例。判例法適用過程相對清晰的邏輯結(jié)構(gòu)保證了遵循先例原則的貫徹，但也可能帶來規(guī)則僵化的風(fēng)險(xiǎn)，并在個(gè)案中導(dǎo)致不公正。“區(qū)別技術(shù)”則在很大程度上避免了上述情況的出現(xiàn)，保證了判例的活力和發(fā)展。當(dāng)法官認(rèn)為適用先例可能導(dǎo)致結(jié)果不公正時(shí)，就用區(qū)別技術(shù)避開先例的約束，其技術(shù)要點(diǎn)是強(qiáng)調(diào)當(dāng)下案件與先例之間“重要事實(shí)”存在差異。而何為重要事實(shí)“本質(zhì)上涉及人的價(jià)值判斷”，*楊仁壽：《法學(xué)方法論》，北京：中國政法大學(xué)出版社，1999年，第287頁。法官可以以結(jié)果公正為導(dǎo)向?qū)χ匾聦?shí)的范圍進(jìn)行取舍，以決定遵循或背離先例。有學(xué)者認(rèn)為，法官的“主要任務(wù)并不在邏輯領(lǐng)域，而是目的實(shí)現(xiàn)的領(lǐng)域，即目的論?！?伯恩·魏德士：《法理學(xué)》，丁小春、吳越譯，北京：法律出版社，2003年，第305頁。此種觀點(diǎn)雖然顯得偏激，但“目的論”為適時(shí)引入時(shí)代因素和觀念、發(fā)展新的判例提供了可能。英美法正是在堅(jiān)持遵循先例原則基礎(chǔ)上適度運(yùn)用區(qū)別技術(shù)達(dá)到了遵循先例與發(fā)展先例的統(tǒng)一。

(二)大陸法系國家判例的適用方法

大陸法系國家法學(xué)理論很長時(shí)間內(nèi)對判例法持否定態(tài)度，但理論的否定擋不住現(xiàn)實(shí)的需要，抽象和相當(dāng)滯后的立法難以應(yīng)對現(xiàn)實(shí)生活的需求，司法機(jī)關(guān)在實(shí)踐中逐漸發(fā)展出了判例法。當(dāng)然，在理論上是否承認(rèn)判例法在一些大陸法系國家仍有一些爭議，但實(shí)踐中判例的適用非常頻繁。由于大陸法系判例法是在成文法基礎(chǔ)上發(fā)展起來的，這一點(diǎn)與英美法系先有判例法后有成文法不同，成文法傳統(tǒng)深刻地影響著大陸法系國家對判例的適用，這使大陸法系國家判例法的適用具有一些不同于英美法系的特點(diǎn)。

1.判例的尋找。大陸法系法律體系的基干是成文法，判例被認(rèn)為是依附于成文法發(fā)展而來，編輯時(shí)也常附于條文之后，以方便查找。以臺(tái)灣地區(qū)為例，“編輯判例時(shí)，又煞費(fèi)苦心，將有關(guān)判例編列于相關(guān)法條之后，同一判例涉及數(shù)個(gè)法條時(shí)，并同時(shí)分列于各有關(guān)法條內(nèi)，檢閱至為方便?！?楊仁壽：《法學(xué)方法論》，第284頁。因而，只要法官能確定可能涉及的法條，找到相關(guān)判例相當(dāng)容易。也就是說，在大陸法系國家的法律體系中，成文法往往可視為枝干，判例法可看作樹葉，樹葉再多也是依附于枝干的，相對清晰的枝干為尋找判例提供了便捷的途徑。

2.要旨的約束力。與英美法系基本一致，大陸法系先例對當(dāng)下案件有約束力的也不是判決本身，而是其中所表達(dá)的法律見解。與英美法系不同之處在于，這種法律意見不是由審理當(dāng)下案件的法官來歸納提煉，而是先例以要旨的形式自帶的，與法院審定的案件事實(shí)一起公布。并且要旨多以法條的形式出現(xiàn)，一定程度上與制定法無異。這使司法人員在適用判例時(shí)就省卻了英美法系司法人員區(qū)分判決理由和附隨意見的苦惱。

3.將要旨適用于當(dāng)下案件。由于要旨的條文化，大陸法系國家對判例的使用也接近成文法的方法，即以判例的要旨為大前提，以當(dāng)下案件事實(shí)為小前提，通過演繹推理求得案件處理結(jié)果?！胺ü儆诰唧w案件援用判例時(shí)，殆多目為抽象的一般規(guī)定，以之為大前提，事實(shí)為小前提，而導(dǎo)出結(jié)論，幾已將判例視同法規(guī)?！?卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，北京：商務(wù)印書館，2003年，第22頁。這使判例陳述案件事實(shí)的必要性大為降低。事實(shí)上，判例中通常沒有事實(shí)或者僅有簡要的事實(shí)。如法國，“判決書中沒有專門敘述案件事實(shí)或該訴訟來歷的段落，實(shí)際上，只有在對于闡明必需撤銷原判的各個(gè)理由、原審法官的論據(jù)或最高法院獨(dú)自的觀點(diǎn)十分必要時(shí)才引述事實(shí)。即使在這種情況下，引述也可能是十分間接地提及的。”*K·茨威格特、H·克茨：《比較法總論》，潘漢典譯，北京：法律出版社，2003年，第188頁。大陸法系對如何使用判例也有“‘看里’(包括事實(shí))或‘看外’(將判例視為抽象的一般規(guī)定)之爭?！?楊仁壽：《法學(xué)方法論》，第284頁。在沒有案件事實(shí)支持的情況下，這種爭議僅有理論意義，實(shí)際使用中法官只能將判例視為抽象的一般規(guī)定。

4.判例的背離。與英美法系法官一樣，大陸法系法官也面臨著判例落后于實(shí)踐發(fā)展的問題。如果生硬套用判例而不顧當(dāng)下案件特殊性，可能造成個(gè)案結(jié)果的不公正。大陸法系國家雖沒有英美法系國家精細(xì)的判例區(qū)別技術(shù)，但大陸法系法官也可依據(jù)“目的論”拒絕使用判例，以保證個(gè)案公正和判例機(jī)制的活力?！按箨懛ㄏ祰曳ü伲苑扇菰S性與目的論上之妥當(dāng)性，為判斷二個(gè)案例間是否類似之不可或缺的要素”，這與英美法系區(qū)別技術(shù)“實(shí)有異曲同工之妙。”*楊仁壽：《法學(xué)方法論》，第289頁。

(三)兩大法系判例適用方法的趨同性

通過上述比較分析，可以看出兩大法系判例適用方法本質(zhì)上是相通的，即都是通過將判例中的規(guī)則(判決理由、要旨)適用于當(dāng)下案件實(shí)現(xiàn)遵循先例的要求。*有學(xué)者認(rèn)為英美法系判例法適用是類推推理，大陸法系判例法適用是演繹推理，這種看法忽視了英美法判例適用中提煉、抽象化判決理由的一面，特別是先例為多數(shù)時(shí)體現(xiàn)得更為明顯。參見解亙：《論學(xué)者在案例指導(dǎo)制度中的作用》，《南京大學(xué)學(xué)報(bào)》2012年第4期。同時(shí)，二者都可通過“目的論”的運(yùn)用實(shí)現(xiàn)個(gè)案公正和發(fā)展判例。二者的區(qū)別主要在于如何確定判例中的規(guī)則。英美法系先例的判決理由是由后案法官通過對當(dāng)下案件與判例比較，以類推方式確定的，原則上不存在事先確定的判決理由，而大陸法系要旨則是在判例發(fā)布時(shí)，由作出判決的法院確定的，后案處理法官無權(quán)選擇。但這種區(qū)分在實(shí)踐中并沒有那么明顯。如有美國學(xué)者在考察法官如何適用先例時(shí)指出美國“法官援引先例也很少涉及先前案例的事實(shí)部分，更多是將先例作為法律直接適用。”*弗蘭克·克羅斯：《美國聯(lián)邦上訴法院的裁判之道》，曹斐譯，北京：北京大學(xué)出版社，2011年，第226頁。美國案例的編纂方面也體現(xiàn)了判決理由定式化的傾向。如美國聯(lián)邦最高法院編輯的《美國最高法院判例匯編》，每個(gè)判決前都附有由最高法院歸納總結(jié)的判決理由概要。它們雖無明確的約束力，性質(zhì)上尚不能等同于大陸法系的要旨，但也為后案法官適用判例提供了清晰的指引，體現(xiàn)了判決理由法條化的趨勢。兩大法系判例適用方法的趨同性反映了案例適用的共通性規(guī)律，這說明作為不同于成文法的判例，即使所處的宏觀司法背景不同，也并不妨礙法官們采用相同或類似的方法適用它們。這對我們研究探索指導(dǎo)性案例的適用方法有重要的啟發(fā)意義。

三、當(dāng)前指導(dǎo)性案例適用方法的基本特點(diǎn)及消極影響

理論界和實(shí)務(wù)界對如何適用指導(dǎo)性案例主要有兩種意見：一種意見認(rèn)為指導(dǎo)性案例應(yīng)重點(diǎn)提煉要旨(裁判要點(diǎn))，主要參照要旨處理后來案件；另一種意見主張指導(dǎo)性案例的價(jià)值應(yīng)從整體上來把握，整體參照。*蔣安杰：《案例指導(dǎo)制度規(guī)定：一個(gè)具有劃時(shí)代意義的標(biāo)志》，《法制日報(bào)》2011年1月5日，第3版。最高法院政策研究室負(fù)責(zé)人認(rèn)為，最高法院《規(guī)定》第七條中的“在審判類似案件時(shí)應(yīng)當(dāng)參照”是指，人民法院在審理案件的過程中，在待審案件的主要事實(shí)和法律問題與指導(dǎo)性案例類似的情況下，參考并仿照指導(dǎo)性案例作出裁判。正確參照指導(dǎo)性案例，具體要做到以下三點(diǎn)。第一，準(zhǔn)確把握“裁判要點(diǎn)”所歸納的指導(dǎo)信息。不得超越裁判要點(diǎn)的指導(dǎo)范圍借題發(fā)揮，這是案例指導(dǎo)制度與判例制度的重大區(qū)別。第二，準(zhǔn)確理解“類似案件”。類似案件不僅指案情類似，更重要的是指爭議焦點(diǎn)即法律問題類似。第三，明確“參照”的含義。“參照”主要是指參考并仿照指導(dǎo)性案例確定的裁判規(guī)則或者價(jià)值精神做出裁判，不是依葫蘆畫瓢參照具體的裁判結(jié)果。*胡云騰：《如何做好案例指導(dǎo)的選編與適用工作》，《中國審判》2011年第9期。這基本可以代表官方意見，與第一種意見是一致的，可視為主流意見。從筆者對司法機(jī)關(guān)適用指導(dǎo)性案例情況的考察看，這種意見與我國成文法傳統(tǒng)及當(dāng)前司法機(jī)關(guān)內(nèi)部管理機(jī)制相符合，與多數(shù)司法人員認(rèn)識(shí)相一致，也是實(shí)務(wù)中司法人員適用指導(dǎo)性案例時(shí)實(shí)際所采用的。

從上述司法實(shí)務(wù)部門的主流觀點(diǎn)看，我國當(dāng)前指導(dǎo)性案例的適用方法主要體現(xiàn)為三個(gè)特點(diǎn)：

(一)指導(dǎo)性案例要旨(裁判要點(diǎn))的法條化傾向

最高法院極為重視裁判要點(diǎn)的生成，在形式上將其視為法條?！熬奶釤挕门幸c(diǎn)’，……要像仙人煉丹一樣把裁判的雜質(zhì)與水分?jǐn)D掉，爾后形成一個(gè)精致的結(jié)論?！?胡云騰：《如何做好案例指導(dǎo)的選編與適用工作》，《中國審判》2011年第9期。這種惜字如金的態(tài)度似乎讓我們看到了法國最高法院的身影?！鞍巡门械碾s質(zhì)與水分?jǐn)D掉”實(shí)質(zhì)上就是要求裁判要旨盡可能的抽象化，不要帶上具體案情的影子。這點(diǎn)在最高法院和最高檢察院發(fā)布的指導(dǎo)性案例中都有較充分的體現(xiàn)。如“檢例第11號”“袁才彥編造虛假恐怖信息案”的要旨之一是：對于編造虛假恐怖信息造成有關(guān)部門實(shí)施人員疏散，引起公眾極度恐慌的，或者致使相關(guān)單位無法正常營業(yè)，造成重大經(jīng)濟(jì)損失的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“造成嚴(yán)重后果”。其對刑法第274條、第291之一進(jìn)行了細(xì)化規(guī)定，但仍是抽象性的立法性表述，如什么是“引起公眾極度恐慌的”，還需要在個(gè)案中進(jìn)行具體判斷。這種要旨在形式上與一般司法解釋沒有什么不同。在適用中，司法人員也重點(diǎn)關(guān)注要旨，將其視同于法條，適用方法與司法解釋基本相同。

(二)前后案件事實(shí)比對處于輔助地位，適用指導(dǎo)性案例的過程主要是演繹推理而非類推推理

最高法院和最高檢察院對指導(dǎo)性案例事實(shí)部分的處理呈現(xiàn)簡略化傾向。最高法院對案件事實(shí)處理的要求是：簡明扼要地?cái)⑹觥盎景盖椤?。有關(guān)負(fù)責(zé)人認(rèn)為，多數(shù)報(bào)送案例的基本案情編寫存在兩個(gè)問題：一是基本案情的敘述過細(xì)過長，沒有取舍；二是基本案情沒有圍繞裁判要點(diǎn)進(jìn)行敘述。他同時(shí)認(rèn)為，指導(dǎo)性案例向全社會(huì)發(fā)布，對象主要是公民群眾，基本案情的編寫要體現(xiàn)專業(yè)與大眾、法學(xué)與文學(xué)的統(tǒng)一。具體需注意三個(gè)問題：第一要簡明扼要；第二要圍繞裁判要點(diǎn)進(jìn)行，對于與裁判要點(diǎn)無關(guān)的案件事實(shí)，可以少寫或者不寫；第三要善于用敘述的方式對裁判文書進(jìn)行改寫，把裁判文書羅列的事實(shí)重新概括為故事來講述，而不是當(dāng)作裁判文書來論證。*胡云騰：《如何做好案例指導(dǎo)的選編與適用工作》，《中國審判》2011年第9期。這樣處理過的案件事實(shí)基本上是框架性的，是對要旨的舉例說明，是理解要旨的材料。這與英美法系由后案法官通過對前后案件事實(shí)比較進(jìn)而提煉裁判理由，案件事實(shí)處于類推適用中心地位的局面完全不同。要旨在指導(dǎo)性案例中居于中心地位，它可脫離案件事實(shí)而獨(dú)立存在，案例本身很大程度上也僅是要旨出現(xiàn)的引子：因?yàn)榇税讣某霈F(xiàn)暴露了現(xiàn)行法律規(guī)范的不足，引起了最高司法機(jī)關(guān)的注意，進(jìn)而通過要旨這一新的“法條”來彌補(bǔ)現(xiàn)行法律的不足。要旨源于此案件但并不限于此類案件，它可能通過擴(kuò)張將更廣泛范圍內(nèi)的案件都納入要旨之下。后案司法人員若試圖通過案件事實(shí)的比對、以類推方式確定處理當(dāng)下案件，這在出發(fā)點(diǎn)上就是錯(cuò)誤的。把握當(dāng)下案件是否可以參考指導(dǎo)性案例處理，是將當(dāng)下案件事實(shí)類型化，進(jìn)而確定是否能為要旨所塑造的類型所涵攝，通過演繹推理來解決。在對案件事實(shí)的簡略化處理之下，后案司法人員即使想通過案件事實(shí)的比對來區(qū)分指導(dǎo)性案例與當(dāng)下案例，也因缺乏充分案件事實(shí)的支撐而不可得，這使后案司法人員在參照指導(dǎo)性案例時(shí)不得不關(guān)注要旨而非案件事實(shí)。

(三)為以“目的論”突破指導(dǎo)性案例留下了空間

指導(dǎo)性案例適用過程中可能出現(xiàn)兩種情況：一是當(dāng)下案例與指導(dǎo)性案例不完全類似，但參照處理有利于實(shí)現(xiàn)司法公正，二是當(dāng)下案例與指導(dǎo)性案例類似，但參照處理可能導(dǎo)致不公正。對類似情況，兩大法系常借助“目的論”方法突破常規(guī)實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)公正。在強(qiáng)調(diào)社會(huì)效果之下，無論理論上如何爭議，實(shí)踐中我國司法也不可能過分地被指導(dǎo)性案例自縛手腳。最高法院負(fù)責(zé)人提出：“‘參照’主要是指參考并仿照指導(dǎo)性案例確定的……價(jià)值精神做出裁判，不是依葫蘆畫瓢參照具體的裁判結(jié)果?！?胡云騰：《如何做好案例指導(dǎo)的選編與適用工作》，《中國審判》2011年第9期。其包含有“目的論”之意。法院審級制度為“目的論”的適用提供了方便之門，只要兩級法院對案件如何處理更符合實(shí)質(zhì)公正的要求有一致理解，背離指導(dǎo)性案例問題不難解決。檢察指導(dǎo)性案例的行政化審批方式更為決策者運(yùn)用“目的論”提供了空間。

(四)指導(dǎo)性案例當(dāng)前適用方法的繼承性及其消極影響

指導(dǎo)性案例適用方法的上述特點(diǎn)根植于我國司法傳統(tǒng)，如對要旨的重視和對案例事實(shí)的簡約化處理體現(xiàn)著將案例向成文法拉近的思維，而以“目的論”處理當(dāng)下案件和指導(dǎo)性案例之間的耦合問題則與政策對司法的影響極為貼近。可以說，當(dāng)前指導(dǎo)性案例的適用方法與傳統(tǒng)辦案方法具有高度繼承性。這種繼承性一方面有利于案例指導(dǎo)制度迅速融入已有的司法機(jī)制，避免引入異質(zhì)性的判例法可能帶來的水土不服和震蕩，但也可能導(dǎo)致案例指導(dǎo)制度與原有的司法機(jī)制過分混合，甚至被吸收和消解，無法起到改革應(yīng)有的興利除弊作用。建立案例指導(dǎo)是為彌補(bǔ)原有司法機(jī)制的不足，其功效如何主要取決于其能否以一種相對獨(dú)特的、符合案例作用規(guī)律的方式運(yùn)行。如果案例指導(dǎo)以一種新的形式重復(fù)過去的做法，制度預(yù)設(shè)的目標(biāo)就可能落空。從指導(dǎo)性案例運(yùn)行實(shí)效看，其風(fēng)險(xiǎn)部分已成為現(xiàn)實(shí)。當(dāng)前我國案例指導(dǎo)制度實(shí)施效果不佳的一個(gè)重要因素就是司法人員對如何適用指導(dǎo)性案例認(rèn)識(shí)出現(xiàn)偏差，使案例指導(dǎo)制度的潛在功能難以得到有效發(fā)揮。*秦宗文、嚴(yán)正華：《刑事案例指導(dǎo)運(yùn)行實(shí)證研究》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2015年第4期。因而，有必要對當(dāng)前適用指導(dǎo)性案例的方法進(jìn)行修正。

四、我國指導(dǎo)性案例適用方法的再造

如何適用指導(dǎo)性案例，要考慮兩方面的因素：一是尊重案例發(fā)揮作用的有效機(jī)制。案例在形式上和實(shí)質(zhì)上都異于成文法，案例指導(dǎo)制度建立的初衷就在于彌補(bǔ)成文法之不足，因而其適用方法也應(yīng)區(qū)別于成文法。指導(dǎo)性案例適用方法的最大風(fēng)險(xiǎn)是司法人員受多年成文法適用慣性的影響，將成文法的適用方法簡單套用至指導(dǎo)性案例。這方面，兩大法系國家適用判例的共通性做法代表著案例適用的一般經(jīng)驗(yàn)，可以為我們提供有益的借鑒。二是考慮我國的國情，尋找具有可行性的方法。我國之所以采用案例指導(dǎo)制度而沒有移植判例制度，正是考慮到我國司法制度與司法運(yùn)行機(jī)制的特殊性，這決定了指導(dǎo)性案例的適用方法不可能概括移植國外判例的作法，而必須一定程度上與當(dāng)下司法運(yùn)行機(jī)制妥協(xié)，能夠嵌入到已有的司法制度中來?；谶@兩方面的考慮，筆者主張一方面要尊重當(dāng)下的已有做法，保障指導(dǎo)性案例的可適用性，另一方面應(yīng)對現(xiàn)有指導(dǎo)性案例適用方法進(jìn)行改造，使之能盡可能吸納國外判例法的有效經(jīng)驗(yàn)。具體而言，應(yīng)重點(diǎn)把握以下三點(diǎn)。

(一)要旨法條化與案件事實(shí)細(xì)化間的配合，為準(zhǔn)確把握案例提供前提

案例指導(dǎo)當(dāng)前采用的要旨法條化,方便適用者迅速查找合適的指導(dǎo)性案例和把握其要義，有助于提高司法效率和調(diào)動(dòng)司法人員的積極性，應(yīng)予以堅(jiān)持，但為克服要旨法條化所可能帶來的架空指導(dǎo)性案例的風(fēng)險(xiǎn)，使案例指導(dǎo)成為名符其實(shí)的案例適用機(jī)制而非以案例之名行司法解釋之實(shí)，應(yīng)強(qiáng)化案例事實(shí)及理由的細(xì)化陳述和論證。

細(xì)化的案例事實(shí)及理由有利于司法人員將指導(dǎo)性案例與當(dāng)下案例仔細(xì)比對，準(zhǔn)確把握要旨的含義及適用范圍，這不但有利于遵循指導(dǎo)性案例，在必要時(shí)也可使司法人員背離指導(dǎo)性案例以實(shí)現(xiàn)司法公正。特別是指導(dǎo)性案例處理中如有不同意見的，不應(yīng)采取回避的態(tài)度，應(yīng)對不同意見真實(shí)陳述，并對為何放棄不同意見做出說明，以便為后案司法人員更準(zhǔn)確地把握和遵循案例提供更全面的信息。筆者不贊同最高法院將指導(dǎo)性案例當(dāng)成故事寫的傾向，指導(dǎo)性案例向全社會(huì)公開并不是將其以故事化方式敘述的理由。指導(dǎo)性案例的首要功能是為職業(yè)法律人提供借鑒材料，論證過程及理由對于指導(dǎo)性案例是否具有權(quán)威性至關(guān)重要，不宜將其作為普法讀本處理。

如果全面公開案件事實(shí)可能使指導(dǎo)性案例過于龐雜，可考慮建立事實(shí)附錄制度。在指導(dǎo)案例中對事實(shí)部分適度簡化，附錄部分則公開更詳細(xì)的案件事實(shí)。這種安排可使司法人員通過閱讀指導(dǎo)性案例較快把握案例本身，初步甄別是否為合適的案例，如果需要?jiǎng)t通過閱讀附錄來進(jìn)一步明確相關(guān)問題。

(二)肯定類推作為適用指導(dǎo)性案例的基礎(chǔ)方法，正確把握適用演繹推理的度

以演繹推理作為適用指導(dǎo)性案例的基本方法，實(shí)質(zhì)上將案例指導(dǎo)變異為發(fā)布司法解釋的工具，背離了案例作用機(jī)制的本質(zhì)特征。在細(xì)化指導(dǎo)性案例事實(shí)部分的同時(shí)，也應(yīng)肯定類推作為適用指導(dǎo)性案例的基本方法。要旨方便司法人員高效查找相關(guān)案例和確定其相關(guān)性，并且要旨提供了簡潔的框架，很多情況下可直接涵攝當(dāng)下案件，不必在每一案件中都回到指導(dǎo)性案例本身，然而這并不能否定類推推定在指導(dǎo)性案例適用中的基礎(chǔ)性地位。司法人員應(yīng)清醒地認(rèn)識(shí)到演繹推理是為提高效率而從類推推理簡化而來，以指導(dǎo)性案例整體為基礎(chǔ)的類推推理是演繹推理適用正確性的基本保障。司法人員不但在日常工作中要通過案件本身的學(xué)習(xí)來正確把握和理解要旨，防止錯(cuò)誤適用要旨，在對當(dāng)前案件如何適用指導(dǎo)性案例有疑問時(shí)，更應(yīng)回到指導(dǎo)性案例本身，用類推的方法仔細(xì)比對當(dāng)下案件與指導(dǎo)性案例之間的異同，正確適用指導(dǎo)性案例。

適用類推應(yīng)以當(dāng)下案件與指導(dǎo)性案例的法律核心要素一致為基本原則。以刑事法為例，類推推理應(yīng)以各罪的法律構(gòu)成要件為基本準(zhǔn)據(jù)，當(dāng)下案件與指導(dǎo)性案例構(gòu)成要件一致即可參照指導(dǎo)性案例處理，但這并不意味著直接套用指導(dǎo)性案例的具體處理方案。指導(dǎo)性案例提供了框架性的處理原則，具體的處理方案應(yīng)以實(shí)現(xiàn)個(gè)案公正為目標(biāo)，根據(jù)個(gè)案情況進(jìn)行調(diào)整，即大方向一致，細(xì)節(jié)個(gè)別化處理。

(三)發(fā)展區(qū)別技術(shù)，防止對“目的論”的濫用

兩大法系國家都通過“目的論”的適用防止判例走向僵化，促進(jìn)個(gè)案公正。案例指導(dǎo)的主流適用意見也暗含著對“目的論”的肯定，但就我國當(dāng)前情況而言，對“目的論”在案例指導(dǎo)實(shí)踐中的作用卻應(yīng)抱有警惕之心，因?yàn)樵谖覈痉▊鹘y(tǒng)影響下，適用指導(dǎo)性案例時(shí)“目的論”被濫用的風(fēng)險(xiǎn)遠(yuǎn)高于遵循指導(dǎo)性案例可能造成的個(gè)案不公正。兩大法系國家對“目的論”的運(yùn)用是以成熟的區(qū)別技術(shù)和職業(yè)共同體內(nèi)的有效自律為前提的，遵循先例是主流，“目的論”的運(yùn)用只是緩解判例機(jī)制僵化風(fēng)險(xiǎn)的例外手段。我國政策對法律的執(zhí)行或明或暗有較大影響力，法律的執(zhí)行方向和力度往往因應(yīng)政策而有調(diào)整，司法人員思維習(xí)慣中有較強(qiáng)的變通心理，對規(guī)則敬重不足。這很容易在指導(dǎo)性案例的適用中形成“為我所用”的局面，即指導(dǎo)性案例符合自己辦案思路的，就遵循指導(dǎo)性案例，不符合的，就以不符合政策、社會(huì)效果不好等理由加以回避。如此一來，案例指導(dǎo)所欲實(shí)現(xiàn)的統(tǒng)一司法的目標(biāo)就可能落空。因而，當(dāng)前應(yīng)慎談“目的論”，要清醒地認(rèn)識(shí)到“目的論”僅僅是例外，是在極個(gè)別案件中為實(shí)現(xiàn)個(gè)案公正而使用的特殊手段，而不能將其作為適用指導(dǎo)性案例的常規(guī)性方法。我們當(dāng)前應(yīng)大力強(qiáng)化適用指導(dǎo)性案例技術(shù)性規(guī)則，總結(jié)提煉司法人員過去適用典型案例有益作法，并對司法人員進(jìn)行適當(dāng)?shù)呐嘤?xùn)，形成一套具有共識(shí)性的適用指導(dǎo)性案例的技術(shù)性方法。在此基礎(chǔ)上，再發(fā)展例外性的區(qū)別技術(shù)，將以“目的論”為依據(jù)背離指導(dǎo)性案例的實(shí)踐適度規(guī)則化，實(shí)現(xiàn)遵循與發(fā)展指導(dǎo)性案例的動(dòng)態(tài)統(tǒng)一。

(責(zé)任編輯:魏萍)

A Study of the Application of Directive Cases

Wu Junxia，Qin Zongwen

Abstract:One of the difficulties in promoting case guidance system is that judicial personnel lacks the knowledge about case guidance and cannot reach a consensus. It is important to study the applicable methods of directive cases. The experiences of countries from the two law systems can be helpful references. Current applicable methods of directive cases are inheritance of traditional judicial ways, and do not represent the essence of case guidance system. There are three aspects to pay attention. First, we should legalize the main ideas and refine case facts to further seize the cases. Second, we should ensure that analogy is the basis of applying directive cases and moderately seize and apply the way of analogy. Third, we should develop distinguishing technology and prevent the abuse of finalism.

Key words:case guidance system，directive cases，case，case law

中圖分類號：D916.2

文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A

文章編號：1006-0766(2016)02-0144-08

基金項(xiàng)目：2013年司法部一般項(xiàng)目“指導(dǎo)性案例制度研究——基于J省實(shí)踐的實(shí)證研究”(13SFB2021)

作者簡介：吳君霞，南京大學(xué)法學(xué)院博士研究生，南京森林警察學(xué)院副教授(南京210093)；秦宗文，南京大學(xué)法學(xué)院副教授(南京210093)