涉外同性婚姻法律適用問題研究

彭思彬

(西南政法大學(xué) 國際法學(xué)院， 重慶　401120)

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涉外同性婚姻法律適用問題研究

彭思彬

(西南政法大學(xué) 國際法學(xué)院， 重慶401120)

摘要：20世紀(jì)末，全球興起一股同性戀婚姻平權(quán)熱潮。基于現(xiàn)行有效的婚姻實體法以及《涉外民事關(guān)系法律適用法》中的婚姻效力沖突規(guī)范對婚姻仍未有性別界定，無法直接適用《涉外民事關(guān)系法律適用法》中的沖突規(guī)范援引準(zhǔn)據(jù)法來調(diào)整涉外同性婚姻家庭關(guān)系，建議在《涉外民事關(guān)系法律適用法》司法解釋中對婚姻效力沖突規(guī)范的解釋中增添同性為適用主體，并在識別問題中靈活運用域外法識別；另外，在涉及涉外同性婚姻效力的承認(rèn)時，對案件的實際情況加以細(xì)分，依照適用外國法的結(jié)果是否跟本國公共秩序背道而馳來彈性援用公共秩序保留制度處理，或者根據(jù)與案件有最密切聯(lián)系的地方法律來審理。如此相較于盲目全盤地以公共秩序保留來否定同性婚姻在中國的效力更切合國際人本化宗旨。

關(guān)鍵詞：涉外同性婚姻；公共秩序保留；法律適用

緣于民風(fēng)習(xí)俗的轉(zhuǎn)變、宗教信仰的變更、社會道德標(biāo)準(zhǔn)遷徙等影響，即便法律規(guī)則呈現(xiàn)出剛性、專制的一面，蘊含和反映復(fù)雜社會價值的法律原則將隨著歷史長河的流淌而變化和演變，正如1986年美國最高法院支持了宣告同性戀行為犯法之法律的合憲性，20年后，同一法院卻裁定“宣稱成年同性法律關(guān)系違法”的法律是違憲的[1]。隨著發(fā)端于20世紀(jì)末之人權(quán)運動的發(fā)展如火如荼，人們對于同性戀關(guān)系的態(tài)度越來越寬容，歐美國家對同性婚姻的立法也開始變化，同性婚姻的“合法化運動”已成為21世紀(jì)最大的社會景觀之一[2]。據(jù)中國疾病預(yù)防控制中心(疾控中心)等公布報告表明，國內(nèi)正經(jīng)歷性活躍期的性取向為男同性者約500萬至1000萬之間，劉達(dá)臨、李銀河和張北川等同性戀研究學(xué)者根據(jù)多項調(diào)查估測，我國目前同性愛者總數(shù)可占3900萬到5200萬，其中有三分之二的人數(shù)是男同性戀和雙性戀[3]。面對日漸攀升的同性戀者數(shù)目，反觀中國大陸地區(qū)目前的立法僅承認(rèn)傳統(tǒng)男女結(jié)合的婚姻模式，對同性婚姻規(guī)定留白至今，不僅容易造成大量本國同性公民故意規(guī)避法律的情況，而且如若當(dāng)事人在境外締結(jié)合法的同性婚姻后向中國法院請求承認(rèn)婚姻依法有效，而我國法院依據(jù)婚姻實體法律以及《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》規(guī)定，也只能以外國法規(guī)定的內(nèi)容不符合法院地的公共秩序來排除適用外國法。然一概不區(qū)分具體狀況而適用公共秩序保留制度排除同性婚姻的效力則既于法理不暢又與當(dāng)今全球人本化理念相悖，但若不分青紅皂白予以承認(rèn)則同樣侵害我國的公共秩序。如何解決國外同性婚姻所涉及的國際私法問題無論就當(dāng)前我國的立法、理論研究抑或司法實務(wù)均屬當(dāng)務(wù)之急，研究和借鑒域外的成功經(jīng)驗，完善我國在同性婚姻國際私法方面的立法刻不容緩。

一、同性婚姻的概念

依據(jù)同性結(jié)合中法律認(rèn)可的程度以及享有配偶權(quán)益的范圍，同性婚姻的概念有狹義與廣義之分。狹義上的同性婚姻專指同性婚姻制度，指的是通過婚姻法予以承認(rèn)其合法性，由兩個一樣性別的自然人締結(jié)婚姻，并且可享有與異性配偶全部相同之配偶權(quán)益的同性結(jié)合[4]。本文對同性婚姻的定義則采用廣義解釋，即指同性伴侶關(guān)系在一定程度上得到法律的承認(rèn)，通過辦結(jié)登記或注冊程序繼而享有部分或全部異性配偶權(quán)益的同性結(jié)合，既包含了注冊伴侶關(guān)系(Registered Relationship)這種狹義上嚴(yán)謹(jǐn)?shù)耐曰橐鲋贫?，還包括了同性伴侶關(guān)系以及民事結(jié)合制度(Civil Union)等“法定準(zhǔn)婚姻制度”[5]。由于在同性婚姻合法化的國家和地區(qū)中，僅有荷蘭、比利時、西班牙、加拿大和南非等7個國家承認(rèn)同性婚姻等同于傳統(tǒng)的異性婚姻，另外一些國家的地區(qū)或州則是在不同程度上承認(rèn)同性婚姻合法，或者其享有與婚姻相關(guān)的某些權(quán)利和利益，無法使用統(tǒng)一的內(nèi)涵和外延來界定“同性婚姻概念”，故采用廣義概念。

二、國外同性婚姻立法現(xiàn)狀

1.同性婚姻實體法律制度

(1)同性婚姻制度(Same-sex marriage)

同性婚姻制度，指同性伴侶在同性婚姻制度合法的國家或地區(qū)辦理注冊登記結(jié)婚后，在婚姻締結(jié)地享有與傳統(tǒng)異性夫婦無異的權(quán)利義務(wù)，如配偶權(quán)、繼承權(quán)、撫養(yǎng)權(quán)、收養(yǎng)子女等權(quán)利義務(wù)。

其實早在上世紀(jì)九十年代，加拿大便已有同性伴侶向當(dāng)?shù)胤ㄔ荷暾埓_認(rèn)“禁止同性婚姻的法律違憲”并得到加拿大最高法院支持，無奈當(dāng)時聯(lián)邦法律尚未允許同性婚姻，因此，當(dāng)時的同性婚姻只能依靠地方法院判決禁止同性婚姻的法律違憲來體現(xiàn)，而非依據(jù)本國實體法來賦予同性婚姻法律地位。1989年荷蘭阿姆斯特丹地區(qū)法院受理了同性伴侶第一案否決了同性婚姻的合法地位，但自1998年以后荷蘭法院開始支持同性戀者的法律訴求，不過其時荷蘭僅是允許擁有事實婚姻的同性伴侶依據(jù)《家庭伴侶法》中規(guī)定，依法辦理相關(guān)手續(xù)后可享有與異性夫妻類近的配偶間的權(quán)利義務(wù)，但領(lǐng)養(yǎng)子女方面始終被禁止。

直至2001年4月1日荷蘭修訂了其《婚姻法》，剔除了上述限制，完全地賦予他們享有與異性夫婦相等的權(quán)利義務(wù)。該法同時增加了同性離婚的規(guī)定，并規(guī)定了同性婚姻伴侶的離婚手續(xù)參照異性夫妻，可謂真正開創(chuàng)了同性婚姻制度法律化的先河。

全球目前共有22個國家全國性或地區(qū)性采用此立法模式，包括：荷蘭，比利時，加拿大，西班牙，南非，挪威，瑞典，葡萄牙，冰島，阿根廷，丹麥，新西蘭，烏拉圭，法國，巴西，盧森堡，芬蘭，斯洛文尼亞，英國的蘇格蘭和英格蘭及威爾士，美國首都華盛頓，三十七個州及八個印第安部落保留地，墨西哥首都墨西哥城，科阿韋拉州和金塔納羅奧州，日本的澀谷區(qū)[6]。

(2)法定準(zhǔn)婚姻關(guān)系制度

法定準(zhǔn)婚姻關(guān)系制度指的是一國對同性結(jié)合給予法律上的效力認(rèn)可，但在同性伴侶相互間的權(quán)利義務(wù)的法律保障力度上低于異性婚姻的一種類似法定模式。具體呈現(xiàn)為以下兩種模式：

一是注冊伴侶的立法模式。在這種法律模式下，同性結(jié)合不視為婚姻而視為伴侶，同性伴侶與異性結(jié)合的權(quán)利義務(wù)有所不同，但身份認(rèn)可上則是一致的，英國、德國、挪威、冰島、瑞典等國家采用此模式。同性伴侶的權(quán)利義務(wù)受同性伴侶法的約束，如英國的《同性伴侶關(guān)系法》、丹麥的《注冊伴侶關(guān)系法》、德國的《生活伴侶關(guān)系法》、美國加州的《家庭伴侶關(guān)系法》等均有上述規(guī)定[7]。

二是家庭伙伴(同居者)立法模式。如《法國民法典》修訂了其民事互助契約的內(nèi)容，規(guī)定自然人結(jié)合是“兩個異性或同性成年自然人為組織生活而訂立的協(xié)議”，其被定性為既適用于同性也適用于異性之間的一種無期限民事合同。這種自然人結(jié)合必須符合特殊要件，同時還要進(jìn)行申報和登記，兼顧了同居的自由和契約的效力，以及婚姻的承諾[8]。

如上述，法定準(zhǔn)婚姻關(guān)系制度雖然在法律上認(rèn)可同性結(jié)合關(guān)系法律狀態(tài)的效力，但已結(jié)合的同性享有的權(quán)利義務(wù)的保障程度不如異性婚姻關(guān)系，尤其是在涉及領(lǐng)養(yǎng)孩子方面的態(tài)度較審慎，大多數(shù)都會對同性伴侶作出一定限制或直接禁止，如英國同性伴侶只能由任一方單獨領(lǐng)養(yǎng)孩子，并且須要滿足一定條件；德國在2001年開始允許同性伴侶登記成為生活伴侶關(guān)系，賦予他們部分異性配偶享有之婚姻關(guān)系產(chǎn)生的權(quán)利與義務(wù)，包括夫妻姓名權(quán)、日常家務(wù)代理權(quán)等，但把領(lǐng)養(yǎng)列在例外情形中[9]。

(3)互惠關(guān)系模式。

以美國夏威夷州的《互惠關(guān)系法》的規(guī)定為代表，同性之間及異性之間均可締結(jié)互惠關(guān)系，因而同性同居者可享有異性婚姻的部分權(quán)利，但同居者并不改變其民事身份，締結(jié)者仍為單身，享有和他人結(jié)婚的權(quán)利。任何一方可以在任何時間單方面終止此種互惠關(guān)系，但要按照規(guī)定到衛(wèi)生部簽署公證的終止互惠關(guān)系的聲明，并繳納規(guī)定的費用?；セ蓐P(guān)系任一方結(jié)婚的，互惠關(guān)系自動解除[7]。

2.同性婚姻沖突法律制度

荷蘭作為全球首個認(rèn)可同性婚姻的國家，其《國際私法(結(jié)婚與離婚)法》第二十一條補充規(guī)定“同性婚姻的締結(jié)，適用締結(jié)地法”；第二十六條規(guī)定了“同性協(xié)議離婚，可由當(dāng)事人協(xié)議選擇任何一方經(jīng)常居住地法律或國籍國法律。當(dāng)事人不加選擇的，適用離婚手續(xù)機構(gòu)所在地法”；其第二十七條規(guī)定“同性婚姻訴訟離婚，適用法院地法；同性婚姻判決的承認(rèn)，適用被請求國的法律”[10]。匈牙利《國際私法》則規(guī)定，于別國締結(jié)的同性婚姻關(guān)系，理論上適用本國法，但要是在某些方面沒有規(guī)定或規(guī)定不明確可適用外國相關(guān)法律規(guī)則；實行同性婚姻制度的比利時在《國際私法典》中規(guī)定，如果案件與其中一個國家的聯(lián)系比較密切，而與本國的聯(lián)系較為微弱，則可以直接適用另一國法，而本國法作為例外不予適用。然而，倘若與案件有密切聯(lián)系的國家禁止同性婚姻，則排除適用他國法，案件適用本國的法律；加拿大對涉外同性婚姻的規(guī)定則體現(xiàn)在離婚規(guī)定上，對于非公民在本國締結(jié)的同性婚姻要辦理離婚的，假如在原居住地?zé)o法解除的，可以選擇在加拿大辦理，但條件是在提交離婚申請之前，當(dāng)事人一方已于加拿大居住滿一年或以上[9]。

除此之外，有些國家和地區(qū)雖然在實體法上不承認(rèn)同性婚姻法律效力，也未在沖突法中規(guī)定同性婚姻的法律適用規(guī)則，但卻在一定程度上承認(rèn)境外締結(jié)的同性婚姻在本國的效力，如2006年底，五對在加拿大注冊結(jié)婚的以色列同性配偶向法院提起訴訟，以色列最高法院判決政府必須承認(rèn)在同性婚姻合法國所辦理的同性婚姻在本國的法律效力。2012年12月，以色列民事法庭再開先例，裁定一對在加拿大登記結(jié)婚的以色列男同性配偶婚姻關(guān)系終止。全球還有23個同性婚姻未合法的國家或地區(qū)，如俄羅斯、澳大利亞等不反對英國駐當(dāng)?shù)仡I(lǐng)事館為英國國民在領(lǐng)事館內(nèi)辦理同性婚姻登記[11]。

三、中國有關(guān)同性婚姻的態(tài)度

1.中國大陸地區(qū)的態(tài)度

據(jù)2007年中央電視臺的網(wǎng)絡(luò)調(diào)查所得，被訪者普遍已接受同性戀者及支持同性婚姻合法化。不過中國政府一直對國內(nèi)立法賦予同性婚姻具法律地位的做法持觀望態(tài)度，現(xiàn)行《婚姻法》依舊將同樣性別的兩個自然人排除在婚姻家庭關(guān)系外。2011年開始實施的中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》中亦未對結(jié)婚進(jìn)行有關(guān)性別方面的界定。2014年官方對同性婚姻的態(tài)度雖有明顯軟化，中國政府并沒有表態(tài)反對英國駐華領(lǐng)事館依據(jù)《2014年領(lǐng)事館婚姻及外國法律婚姻令》規(guī)定，為英國國民或持英國護(hù)照人士及其同性伴侶在內(nèi)辦理同性婚姻的登記。但從中外領(lǐng)事實踐的角度來看，外國領(lǐng)事辦理“同性結(jié)婚”登記在華仍是不具法律效力的[12]。

2.中國港澳臺地區(qū)的態(tài)度

我國香港地區(qū)目前同樣對同性婚姻的法律效力予以否認(rèn)，先后在2006年及2014年反對英國駐港領(lǐng)事館為英國公民及其同性伴侶在內(nèi)登記民事結(jié)合及婚姻登記。香港曾有一對在加拿大注冊的同性配偶申請共同報稅，港府以《香港婚姻條例》規(guī)定“婚姻是由一男一女的終身結(jié)合”為由拒絕了該申請[13]。

臺灣、澳門相對香港來說，對同性婚姻的態(tài)度較開明，雖然婚姻法規(guī)定婚姻只可由異性組合及不承認(rèn)外地注冊的同性婚姻，但也積極爭取在境內(nèi)能辦理同性婚姻登記。2012年澳門立法會議員排除領(lǐng)養(yǎng)權(quán)的《同性民事結(jié)合》法案被否決；臺灣多次提交同性婚姻平權(quán)草案至立法院，2014年民法修正案草案在一讀通過后被擱置，再次失敗告吹。2015年臺灣地區(qū)高等行政法院準(zhǔn)備就同性戀者的婚姻權(quán)問題申請釋憲[14]。

四、涉外同性婚姻在中國的法律適用問題

誠如上述，中國大陸目前對同性婚姻在立法上仍然未有明確的規(guī)定，但不代表在涉外民商事糾紛的實務(wù)中可以忽視涉外同性婚姻產(chǎn)生的國際私法問題。當(dāng)中國公民與外國公民請求在我國締結(jié)同性婚姻或者在請求我國承認(rèn)中國境外締結(jié)的同性婚姻的效力、以及在我國法院訴訟解除同性婚姻關(guān)系或外國同性離婚判決在我國請求承認(rèn)的問題，乃至解決相關(guān)的收養(yǎng)、繼承的民商事糾紛，都涉及具體的法律適用問題，需要在國際私法立法和司法實踐上進(jìn)行回應(yīng)。

1.先決問題和識別問題

在司法實踐中，由于中國立法對涉外同性婚姻規(guī)定的闕如，涉外同性婚姻在中國是否具有法律效力的問題，通常是作為解決因同性婚姻而存在的民事糾紛案的先決問題，例如在收養(yǎng)、撫養(yǎng)、繼承等法律糾紛中，只有少數(shù)情況下才會被單獨地提出。當(dāng)中國法官在審理這些案件時，第一個任務(wù)就是定性同性配偶之間的民事關(guān)系是否具有法律效力，確立法律效力之后才能準(zhǔn)確無誤地適用沖突規(guī)范來援引準(zhǔn)據(jù)法，對主要問題作出合理判決，先決問題的解決后果將直接地對主要問題的判決結(jié)果有深遠(yuǎn)的影響。

假設(shè)中國籍男性公民A在比利時留學(xué)期間邂逅比利時籍公民B并相愛，二人在當(dāng)?shù)剞k理了同性婚姻締結(jié)手續(xù)后共同回中國定居并在中國收養(yǎng)中國籍兒童C。5年后，A、B感情破裂，B離開A居住并停止了對C的撫養(yǎng)，因經(jīng)濟(jì)狀況不佳，A起訴至中國法院請求判決B對兒童C履行撫養(yǎng)義務(wù)。在本案中，B并沒有辦理收養(yǎng)未成年人C的手續(xù)，對C的養(yǎng)育緣于他與A的同性婚姻關(guān)系，法院在審理“B是否必須負(fù)有對C的撫養(yǎng)義務(wù)”這一主要問題之前，必須先解決B有否與C產(chǎn)生法律擬制的親子關(guān)系，即只有解決A、B之間到底存不存在合法有效的婚姻關(guān)系這一先決問題，才能啟動主要問題的審理。

依據(jù)《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》(以下簡稱《法律適用法》)第二十九條規(guī)定，“扶養(yǎng)適用一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律、國籍國法律或主要財產(chǎn)所在地法律中有利于保護(hù)被扶養(yǎng)人權(quán)益的法律”，本案主要問題應(yīng)選擇適用對撫養(yǎng)C更加有利的法律，從案件實際情況來看似乎應(yīng)適用可確認(rèn)B、C之間具有擬制撫養(yǎng)關(guān)系的法律為宜，然而關(guān)于B、C是否具有法律上的擬制親子關(guān)系之判斷的前提，即A、B是否存在合法有效的婚姻關(guān)系這一先決問題，中國現(xiàn)時卻并未明文規(guī)定如何適用法律，依據(jù)主流適用理論和司法實踐一般適用法院地法。但適用法院地中國的沖突規(guī)范會引起另一問題，即中國現(xiàn)行《法律適用法》中到底是否有可供“同性法律婚姻關(guān)系”適用的沖突規(guī)范呢？

對上述問題的解釋實際上還涉及到識別問題。識別即法律關(guān)系的定性，從逆向角度來看則是對沖突規(guī)范范圍的解釋。因此依據(jù)《法律適用法》第八條的規(guī)定，應(yīng)根據(jù)法院地中國的婚姻法來解釋現(xiàn)行《法律適用法》第二十一條和二十二條中規(guī)定的有關(guān)“婚姻實質(zhì)要件和形式要件的沖突規(guī)范”中所指的“婚姻”的概念。由于我國《婚姻法》仍明文規(guī)定婚姻關(guān)系必須是由一男一女共兩個人來組成，同性婚姻概念在中國法律體系中是不存在的，故應(yīng)當(dāng)無法直接適用《涉外法律適用法》中第二十一條的規(guī)定來確認(rèn)上述先決問題的效力，而中國法律對此又再無明確指引，因此上述主要問題的解決只能處于尷尬境地。

同樣，因同性婚姻而產(chǎn)生的涉外離婚、涉外繼承糾紛中，也同樣存在因無法解決婚姻效力的這個先決問題而使得當(dāng)事人在中國起訴無門。顯然，放任如此漏洞繼續(xù)存在，會使中國法官無所適從，解決不了涉外同性婚姻及由其衍生出的民事糾紛。同時，上例也突顯我國識別問題單一直接依據(jù)法院地法的缺陷所在，尤其是在我國缺少法律概念界定的同性婚姻領(lǐng)域[15]。

2.適用公共秩序保留的問題

基于各國的歷史背景、文化風(fēng)俗、道德準(zhǔn)則和重大法律原則的不同，適用外國法作出的判決結(jié)果可能會與本國的公共秩序相悖，此時一國法院可運用公共秩序保留制度排除沖突規(guī)范所指引的準(zhǔn)據(jù)法的適用，然而如何合理地運用公共秩序保留制度避免濫用，在處于風(fēng)口浪尖上的涉外同性婚姻效力的承認(rèn)問題上更值得充分考量。

假設(shè)上例中中國籍A和比利時籍B在比利時辦理了同性婚姻締結(jié)手續(xù)，在比利時居住多年并共同收養(yǎng)一比利時兒童C，而A、B在A回國短暫探親之際兩人鬧矛盾，A向中國法院提起離婚之訴并請求判定B對C的撫養(yǎng)責(zé)任。依據(jù)我國民事訴訟法的規(guī)定，法院對該案件應(yīng)當(dāng)受理，然審理此案時首先會碰到上述的先決問題和識別問題，此處不贅述。

如若依據(jù)學(xué)者們建議，將此同性婚姻效力問題比照現(xiàn)行《法律適用法》第二十一條和二十二條適用，根據(jù)《涉外法律適用法》第二十一規(guī)定，結(jié)婚條件，適用當(dāng)事人共同經(jīng)常居所地法律；沒有共同經(jīng)常居所地的，適用共同國籍國法律；沒有共同國籍，在一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地或者國籍國締結(jié)婚姻的，適用婚姻締結(jié)地法律。法院應(yīng)當(dāng)適用A、B兩人的共同經(jīng)常居所地比利時法律來判定二人結(jié)合關(guān)系是否為合法婚姻關(guān)系，但由此得出的判決結(jié)果的確與中國婚姻法中的規(guī)定以及公序良俗有所沖突，法院援引公共秩序保留制度排除該比利時法的適用當(dāng)屬妥當(dāng)。

然而，如果A、B收養(yǎng)的是中國籍兒童C，A、B離婚后A擬在中國繼續(xù)撫養(yǎng)該未成年人C，此時，如若法院繼續(xù)單一死板地適用公共秩序保留制度排除比利時法的適用，則實為不妥，因為此種判決結(jié)果不利于保護(hù)未成年人C根據(jù)比利時法已得到的法律保護(hù)，也使得A的身份關(guān)系處于尷尬狀態(tài)，影響A的實際生活質(zhì)量，如此中國法院并不能充分地保障中國公民A和C的利益。實際上即便承認(rèn)A、B兩人在比利時同性婚姻的效力后并依法判決A、B離婚以及B對C的撫養(yǎng)義務(wù)，對法院地并沒有根本性的公共秩序的損害，此種情況下法院地應(yīng)當(dāng)對那些雖依附于同性結(jié)合關(guān)系但卻實際上與公共秩序并不違背的父母子女關(guān)系的權(quán)利予以保護(hù)，因而適用公共秩序保留制度應(yīng)以承認(rèn)境外合法締結(jié)的同性婚姻在實質(zhì)結(jié)果上違背本國公共秩序為標(biāo)準(zhǔn)，因同性結(jié)合而產(chǎn)生的繼承法律糾紛中也應(yīng)當(dāng)是秉承此原則來進(jìn)行審理。

3.對法律規(guī)避效力認(rèn)定問題

如若認(rèn)為適用公共秩序保留制度這一排除依據(jù)外國法有效的同性結(jié)合關(guān)系的效力之方法過于單一并容易武斷濫用，有人主張可運用法律規(guī)避制度來判定該同性結(jié)合的法律效力。在適用法律規(guī)避制度之時，無法避免的是要對其制度的要件進(jìn)行判定。依據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈涉外民事關(guān)系法律適用法〉若干問題的解釋(一)》第十一條的規(guī)定，即一方當(dāng)事人故意制造涉外民事關(guān)系連結(jié)點，規(guī)避中華人民共和國法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的，人民法院應(yīng)認(rèn)定為不發(fā)生適用外國法律的效力，其中除了法院相對較好認(rèn)定的“規(guī)避對象是否是強制性規(guī)定”之外，較難認(rèn)定的則是當(dāng)事人是否具有“規(guī)避的故意”，而是否具有“規(guī)避的故意”又直接決定著當(dāng)事人是否有“刻意營造連接點”的判定，而如何判斷規(guī)避的故意實則是一個難題。當(dāng)前實務(wù)中司法機關(guān)實際上常常只表面地依據(jù)“中華人民共和國法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”被避而不用就認(rèn)為是法律規(guī)避行為，然而這樣的認(rèn)定是否真正妥當(dāng)也值得商榷。

例如，中國籍男子A和中國籍男子B是一對戀人，兩人在加拿大旅居期間辦理了同性婚姻。因工作關(guān)系，A、B以配偶身份回到中國，但6個月后兩人感情即破裂，A于是起訴至法院請求判決離婚；還有另一情況，中國籍女同性戀人C、D明知同性婚姻在中國仍未合法化，故意飛往新西蘭締結(jié)同性婚姻，回國后以配偶身份同居，后鬧離婚，起訴至法院。上述兩種情形中締結(jié)同性婚姻的行為依據(jù)《法律適用法》司法解釋的規(guī)定，在司法實踐中很可能都被定性為法律規(guī)避行為，但實際上述兩種情況中是否有規(guī)避中國強制性法律的意圖明顯是不同的。正如紐約大學(xué)法學(xué)院的琳達(dá)·西伯曼教授(Linda Silberman)將需要承認(rèn)的同性婚姻分為三種不同的情況進(jìn)行分析:(1)“規(guī)避場所”的婚姻(The Evasion Scenario);(2)“遷徙”的婚姻(The Mobile Marriage);(3)臨時效果的婚姻(Transient Effects)[16]。他認(rèn)為在“遷徙”的婚姻和臨時效果的婚姻中，當(dāng)事人并非具有規(guī)避故意，因而在這些情形中，婚姻締結(jié)地的立法利益都高于遷徙后的州或法院地州，該種婚姻的法律效力應(yīng)被承認(rèn)。筆者認(rèn)為上述假設(shè)案例中A、B兩者締結(jié)的同性婚姻同樣屬于沒有規(guī)避故意的同性婚姻，因而不合適以法律規(guī)避制度來否認(rèn)二者在加拿大締結(jié)的同性婚姻的效力，而至于C、D兩者的情形則可認(rèn)定為法律規(guī)避行為從而否認(rèn)其法律效力。

盡管理論分析上如此，誠如上述，實踐中要判斷是否有“規(guī)避的故意”實際上并不容易，如果僅憑假設(shè)問題的表述和當(dāng)事人在境外停留時間判斷，由于在實際的審判糾紛中，當(dāng)事人的陳述必當(dāng)規(guī)避對自己不利的表述，既有規(guī)避的故意，其也可通過刻意增長在境外停留的時間從而達(dá)到我國法律所要求的“經(jīng)常居所地標(biāo)準(zhǔn)”以構(gòu)成遷徙婚姻狀態(tài)，如此情況下，即便上述A和B離婚的情形，又未嘗不是一個法律規(guī)避活生生的例子，可見，在法律規(guī)避制度的適用中，對規(guī)避故意的判斷實則容易使法官陷入困境。因而，仍然無法解決我國法院判斷在境外締結(jié)的同性結(jié)合關(guān)系的法律效力的困境問題。建議不如還是運用公共秩序保留制度，以境外法律的適用實質(zhì)結(jié)果是否會真正損害本國國際私法上的公共秩序來作為標(biāo)準(zhǔn)謹(jǐn)慎適用更為妥當(dāng)。

五、對解決大陸地區(qū)涉外同性婚姻適用困境的建議

第一，在《涉外法律適用法》司法解釋中規(guī)定將同性結(jié)合問題類推適用沖突規(guī)范。鑒于中國的實體婚姻法中尚未有同性婚姻之概念，我國目前還不宜直接在我國《涉外法律適用法》中比照荷蘭、比利時等國制定涉外同性婚姻效力之沖突規(guī)范。實際上，《涉外法律適用法》第二十一條、二十二條關(guān)于確定婚姻效力的沖突規(guī)范，就其連接點確定的合理性基本也得到學(xué)界的廣泛認(rèn)同和司法實踐的認(rèn)可，因而當(dāng)前的權(quán)益之計則可在《涉外法律適用法》司法解釋中規(guī)定將同性結(jié)合問題類推適用《涉外法律適用法》中對異性涉外婚姻的有關(guān)規(guī)定來確立同性婚姻的效力，以明確對同性婚姻效力判斷的法律依據(jù)。

第二，嚴(yán)格采用客觀說的標(biāo)準(zhǔn)來判斷是否適用公共秩序保留。在上述解決類推適用已有異性婚姻效力沖突規(guī)范的前提下，建議按照案件的實際情況，對適用公共秩序保留條款的情況加以區(qū)分，將客觀上援用外國法后的結(jié)果是否與中國公共秩序相悖作為排除適用公共秩序保留的依據(jù)，顯然比全盤以公共秩序保留的主觀說標(biāo)準(zhǔn)來否定涉外同性婚姻的域外效力更為恰當(dāng)合理。

第三，依據(jù)可能為“法律規(guī)避”行為的結(jié)果來彈性適用公共秩序保留。中國現(xiàn)時只有在司法解釋中才有對法律規(guī)避效力問題作規(guī)定，而且其判斷要件存在困難，當(dāng)不可濫用。建議在法官無法明確判斷當(dāng)事人是否存在“規(guī)避意圖”之時，可將法律規(guī)避制度視為公共秩序保留的一部分，根據(jù)該行為的客觀結(jié)果來判斷是否適用公共秩序保留制度來判斷涉外同性婚姻的效力，對于當(dāng)事人主觀上不構(gòu)成故意法律規(guī)避，且在客觀上承認(rèn)該同性婚姻效力造成的結(jié)果不與中國公共秩序相悖，可就此作明文規(guī)定為不適用公共秩序保留的特殊情況。

第四，完善我國《婚姻法》中對同性婚姻的規(guī)定。上述在《涉外法律適用法》司法解釋中規(guī)定將同性結(jié)合問題類推適用沖突規(guī)范實際上僅為權(quán)宜之計，而目前解決涉外同性婚姻效力認(rèn)定的困境之源實在于我國《婚姻法》的實體規(guī)定中缺乏同性婚姻的概念和界定，因而修訂我國《婚姻法》中關(guān)于婚姻的界定實為當(dāng)務(wù)之即。當(dāng)然，這并不意味著我國當(dāng)前立即要賦予同性結(jié)合完全等同于異性婚姻之權(quán)利義務(wù)分配，但至少應(yīng)將婚姻法的內(nèi)容涵蓋到包含異性婚姻和“同性結(jié)合”的內(nèi)容，認(rèn)可同性結(jié)合雙方類同異性婚姻雙方的身份關(guān)系。而如若未來我國《婚姻法》中明確認(rèn)可了同性婚姻的效力之后，如上述，我國同樣可不必效仿荷蘭的《國際私法(結(jié)婚與離婚)法》的規(guī)定，可直接適用《涉外法律適用法》二十一條和二十二條來判斷涉外同性婚姻的效力，既解決了涉外婚姻糾紛中法官認(rèn)定同性婚姻效力的困境，也更彰顯我國法律向國際人本化趨勢的邁進(jìn)。

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[責(zé)任編輯：馬建平]

中圖分類號：DF 971

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：1672-6219(2016)02-0071-06

作者簡介：彭思彬，女，西南政法大學(xué)國際法學(xué)院博士研究生，福建師范大學(xué)法學(xué)院講師。

基金項目：福建省教育廳人文社科B類課題“國際私法視域下國際法法理學(xué)具象研究”(JBS14035)。

收稿日期：2015-12-13