民事訴訟目的視閾下程序性制裁考察

徐德臣，李建坤

(1.山東理工大學(xué)法學(xué)院,山東淄博255000；2.淄博市周村區(qū)人民檢察院反貪局，山東淄博255300)

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民事訴訟目的視閾下程序性制裁考察

徐德臣，李建坤

(1.山東理工大學(xué)法學(xué)院,山東淄博255000；2.淄博市周村區(qū)人民檢察院反貪局，山東淄博255300)

民事訴訟程序性制裁自誕生之日起就面臨著正當(dāng)性質(zhì)疑。程序性制裁的支持者試圖運(yùn)用經(jīng)濟(jì)學(xué)、社會(huì)學(xué)等各種理論工具與反對(duì)者進(jìn)行論戰(zhàn)，但都沒能取得明顯的優(yōu)勢(shì)。由于任何民事訴訟制度都必須服務(wù)于特定民事訴訟目的的達(dá)成，因此在民事訴訟目的視閾下對(duì)程序性制裁進(jìn)行考察不僅是可能的，而且是必須的。對(duì)民事訴訟目的進(jìn)行全方位解讀，可以有效地闡釋程序性制裁機(jī)制意欲保護(hù)的雙重利益及意欲實(shí)現(xiàn)的兩個(gè)目標(biāo)，由此為民事訴訟程序性制裁的正當(dāng)性提供新的論據(jù)。

民事訴訟目的；程序性制裁；形式正義；實(shí)質(zhì)正義

對(duì)于很多研究者來(lái)說(shuō)，民事訴訟目的是一個(gè)古老并且棘手的課題。因此，“界定民事訴訟目的”這個(gè)學(xué)術(shù)任務(wù)并不會(huì)引起法律界的太大興趣。人們通常更愿意把目光集中在如何提供實(shí)用主義解決方案或者說(shuō)如何完善民事訴訟制度的技術(shù)裝置上。但仔細(xì)分析可以發(fā)現(xiàn)，對(duì)民事訴訟目的的深入討論或者民事訴訟目的的概念重構(gòu)可能恰恰是成功的民事訴訟制度改革的前提。歷史上最成功的民事訴訟改革是Franz Klein在1890年的司法改革與Woolf勛爵在1990年的司法改革。而這兩次司法改革都植根于對(duì)于民事司訴訟目的的深刻理解之中——民事訴訟的社會(huì)功能與放棄對(duì)客觀真實(shí)的追求。正是在這個(gè)意義上，意大利學(xué)者Silvestri鞭辟入里地指出，很多民事訴訟制度都需要徹底的改革，“并且，只有通過(guò)一種徹底的、旨在識(shí)別哪種民事訴訟目的必須或者可能被達(dá)致的程序，真正的改革才能完成”[1]324。也就是說(shuō)，民事訴訟制度的設(shè)計(jì)必須立基于對(duì)民事訴訟目的的深刻把握。作為民事訴訟制度中的一部分，程序性制裁制度自然也不例外。而且，在民事訴訟程序性制裁面臨諸多質(zhì)疑的當(dāng)下，回歸民事訴訟目的的本源,對(duì)其正當(dāng)性進(jìn)行闡釋或許是最為有效的路徑之一。本文通過(guò)對(duì)數(shù)個(gè)歐美國(guó)家當(dāng)代民事訴訟制度的考察，嘗試對(duì)以下問題作出回答：民事訴訟目的在不同的國(guó)家或地區(qū)之間有著怎樣的差別？這些不同的目的能夠兼容嗎？它們對(duì)于程序性制裁機(jī)制的構(gòu)建有著怎樣的影響？程序性制裁如何平衡并契合這些不同的目的？

一、民事訴訟目的論：一個(gè)審視程序性制裁的新視角

(一)當(dāng)代民事訴訟目的學(xué)說(shuō)爭(zhēng)鳴

目前民事訴訟法學(xué)界對(duì)于民事訴訟目的仍然沒有達(dá)成共識(shí)。薩維尼和溫德雪德的“權(quán)利保護(hù)說(shuō)”、奧斯加·標(biāo)羅和狄驥的“維護(hù)法律秩序說(shuō)”、兼子一和三個(gè)月章的“糾紛解決說(shuō)”、約翰·羅爾斯的“程序保障說(shuō)”、竹下守夫的“權(quán)利保障說(shuō)”，以及江偉的“多元說(shuō)”，都沒能做到一統(tǒng)江湖。盡管如此，所有的論者在闡述這一主題時(shí)幾乎都分享了如下兩個(gè)共同的目的，并討論如何在一個(gè)特定的民事訴訟制度中讓這兩個(gè)目的之間達(dá)到平衡，這兩個(gè)目的分別是：第一，通過(guò)國(guó)家法院體系解決個(gè)人之間的糾紛；第二，實(shí)現(xiàn)社會(huì)的某種目標(biāo)、功能和政策。

在大陸法系國(guó)家，“多元論”被很多學(xué)者所青睞。該學(xué)說(shuō)主張對(duì)民事訴訟目的的認(rèn)識(shí)應(yīng)當(dāng)站在作為制度設(shè)計(jì)者的國(guó)家和作為制度利用者的國(guó)民雙重立場(chǎng)下進(jìn)行[2]53。從這兩個(gè)立場(chǎng)出發(fā)，該學(xué)說(shuō)涵攝了糾紛解決以及社會(huì)關(guān)系調(diào)整等多方面的元素。一般來(lái)說(shuō)，關(guān)于糾紛解決的表述是較為相像的，比如，實(shí)體權(quán)利和義務(wù)的實(shí)現(xiàn)、提供具有強(qiáng)制執(zhí)行力的權(quán)威判決。而關(guān)于社會(huì)關(guān)系調(diào)整功能常常被表述為“法律秩序說(shuō)”。例如，匈牙利通常將其表述為“民事訴訟制度保護(hù)作為整體的法律秩序”，澳大利亞通常表述為“法律秩序經(jīng)由民事訴訟得以彰顯”，俄羅斯表述為“民事訴訟的目標(biāo)在于強(qiáng)化法律和秩序的合法性”。在德國(guó)，法律的發(fā)展被當(dāng)作民事訴訟的重要功能。此外，作為預(yù)防功能的一個(gè)補(bǔ)充，很多論者還談到了民事訴訟的教育目標(biāo)。在俄羅斯以及匈牙利、斯洛文尼亞等前社會(huì)主義國(guó)家，另外一項(xiàng)被列入民事訴訟目的的價(jià)值是對(duì)事實(shí)真相、客觀真相、實(shí)體真相的追求、堅(jiān)持和揭示。而且，根據(jù)社會(huì)主義訴訟法，這一目的始終處于民事訴訟制度的中心位置。在德國(guó)訴訟法理論上，民事訴訟中實(shí)體真相的發(fā)現(xiàn)同樣被予以強(qiáng)調(diào)。有趣的是，作為促使當(dāng)事人接受判決以及實(shí)現(xiàn)司法確定性目標(biāo)的手段，發(fā)現(xiàn)真相被認(rèn)為僅僅具有工具性價(jià)值(instrumental value)。也就是說(shuō)，在德國(guó)，人們更加關(guān)注的是當(dāng)事人對(duì)判決結(jié)果的接受度及司法的確定性。

(二)當(dāng)代民事訴訟目的重構(gòu)

由于諸多原因，一種對(duì)民事訴訟目的進(jìn)行重構(gòu)的趨勢(shì)已經(jīng)出現(xiàn)——尋求提高民事訴訟效益和降低訴訟成本。這種趨勢(shì)的表現(xiàn)之一是提出了“比例原則”或者這樣一種司法觀念：效率與判決的準(zhǔn)確性同樣重要。有學(xué)者指出，在經(jīng)濟(jì)學(xué)意義上，公正本身就是一種效益。這種理念要求有限的司法資源必須被公平和恰當(dāng)?shù)胤峙?，公正主要通過(guò)積極的司法案件處理和流程化程序的不懈努力以及通過(guò)節(jié)省成本和時(shí)間來(lái)予以實(shí)現(xiàn)。根據(jù)Zuckerman的“三維正義觀”，當(dāng)代民事訴訟制度不應(yīng)當(dāng)僅僅聚焦于精確和合法的裁判，而是應(yīng)當(dāng)把需要處理案件的時(shí)間和成本放到同一個(gè)函數(shù)方程式中。這樣，在判斷民事訴訟目的是否被實(shí)現(xiàn)或者接近的時(shí)候，時(shí)間、成本和花費(fèi)與結(jié)果的正確性就都成為了需要觀察的變量。還需要指出，社會(huì)的首要目標(biāo)可能影響案件的范圍以及處理方式。例如在我國(guó)，“構(gòu)建和諧社會(huì)”這一目標(biāo)使得所有的法院承擔(dān)了對(duì)此予以關(guān)照的義務(wù)。無(wú)論是在訴訟程序還是非訟程序中，首先要考慮以調(diào)解的方式解決，只有在極少例外的情況下才作出可能不會(huì)被所有程序參與者自愿接受的判決。這樣一種方式就使得我國(guó)民事訴訟的目的與國(guó)外訴訟制度形成了一個(gè)有趣的對(duì)映。

民事訴訟目的可能在不同的語(yǔ)境中被探討，并因此獲得不同的解讀。立法者與法官以及律師的觀點(diǎn)可能是不盡相同的。有時(shí)候在民事訴訟的不同目的、任務(wù)和功能之間也沒有明顯的界分。以挪威為例，到目前為止并沒有對(duì)法官進(jìn)行關(guān)于民事訴訟目的的傾向性考察，關(guān)于民事訴訟目的的評(píng)論也很少在判決和裁定中找到。在挪威2005年的民事訴訟改革中，民事訴訟目的在委員會(huì)的報(bào)告和政府的議案中被予以充分地考慮。人們認(rèn)識(shí)到民事訴訟對(duì)于實(shí)現(xiàn)實(shí)體法以及解決糾紛的重要性，但是并沒有討論這兩個(gè)基本目的之間是否總是能夠達(dá)成協(xié)調(diào)，或者哪一個(gè)應(yīng)當(dāng)被給予優(yōu)先性。在挪威的《糾紛法》中，導(dǎo)言部分明確地列出了民事訴訟的目的。該法1-1的第一分段規(guī)定：“本法通過(guò)獨(dú)立的、無(wú)偏私的法院面前的公開程序，為以公正的、有理的、迅速并且有效的以及給人信心的方式審理民事糾紛提供了基礎(chǔ)。本法應(yīng)當(dāng)確保個(gè)人實(shí)現(xiàn)其權(quán)利、解決其糾紛的需要，以及社會(huì)尊重和解釋法律規(guī)則的需要。”

但是，不同的民事訴訟目的如何被平衡，在相互沖突的情況下何種目的應(yīng)當(dāng)被給予優(yōu)先位置，這些問題幾乎沒有被提及。這或許是北歐法律和立法政策追求實(shí)用主義的一個(gè)證明。他們往往追求務(wù)實(shí)的問題解決方案，而不是在普遍原則的討論和推論基礎(chǔ)上提出一個(gè)一勞永逸的解決策略。關(guān)于壓倒性的目的，《糾紛法》中包含的程序規(guī)則可能暗示著某些結(jié)論。糾紛解決中的訴訟效益是一個(gè)目的；尊重當(dāng)事人處理爭(zhēng)議事項(xiàng)權(quán)利的同時(shí)，追求實(shí)體真實(shí)是另一個(gè)目的。訴訟效率和減少成本在有關(guān)法案評(píng)估的主題中被進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)。民事糾紛可以通過(guò)當(dāng)事人達(dá)成一個(gè)解決方案而解決，這既可以通過(guò)調(diào)解也可以由法院給出最終的判決而解決?！都m紛法》比以前更加強(qiáng)調(diào)替代性糾紛解決手段和法院調(diào)解，因而強(qiáng)調(diào)了糾紛解決目的。

綜上所述，在挪威，民事訴訟目的被概括為三點(diǎn)：第一，解決市民之間以及市民和公共機(jī)關(guān)之間的沖突；第二，實(shí)施和實(shí)現(xiàn)實(shí)體法特別是議會(huì)的和其下級(jí)的立法；第三，解釋和發(fā)展法律。有時(shí)會(huì)加上第四點(diǎn)，即通過(guò)行政訴訟的司法審查和立法合憲性及其下級(jí)立法的法律權(quán)威性的控制來(lái)控制行政機(jī)關(guān)和立法機(jī)關(guān)。關(guān)于市民和公共機(jī)關(guān)之間的沖突，后者(公共機(jī)關(guān))的目標(biāo)被視為第二個(gè)目的(實(shí)體法的實(shí)現(xiàn))的必要補(bǔ)充，但是其仍然被視為包含在第一個(gè)目的中(糾紛解決)。主流觀點(diǎn)認(rèn)為，上述目的反映了一個(gè)更高層次的目的——法律利益和法律地位的保護(hù)。與之不同，在瑞典，理論界有一個(gè)根深蒂固的傾向，即十分強(qiáng)調(diào)實(shí)體法實(shí)施和實(shí)現(xiàn)的目的。當(dāng)然，也有觀點(diǎn)則認(rèn)為這一目的可以與糾紛解決目的協(xié)調(diào)，并且這兩個(gè)目的是互相支持的。

(三)作為程序性制裁法理依據(jù)的民事訴訟目的論

根據(jù)上文的討論，民事訴訟的目的大體上包括：實(shí)體法權(quán)利的的權(quán)威認(rèn)定以及具有強(qiáng)制執(zhí)行力文書的供給；證明實(shí)體法的有效性；實(shí)體法的發(fā)展及其統(tǒng)一適用。作為民事訴訟制度的一個(gè)子制度，程序性制裁機(jī)制能夠在以下三個(gè)方面發(fā)揮積極作用：第一，民事訴訟權(quán)利和民事訴訟義務(wù)的權(quán)威認(rèn)定；第二，證明民事訴訟法的有效性；第三，民事訴訟法的發(fā)展及其統(tǒng)一適用。其中，訴訟權(quán)利和訴訟義務(wù)的權(quán)威認(rèn)定以及當(dāng)事人在濫用訴訟權(quán)利或違反訴訟義務(wù)時(shí)需要承擔(dān)的不利后果，就是程序性制裁機(jī)制的主體部分?？紤]到程序性制裁可能具有的嚴(yán)重后果，其適用應(yīng)當(dāng)保持一定的謙抑性。然而，謙抑性決不意味著程序性制裁必定是處理一切程序性違法行為的最后救濟(jì)手段，原因就在于第一個(gè)和第二個(gè)方面?？茖W(xué)、合理的程序性制裁機(jī)制能夠向當(dāng)事人以及社會(huì)公眾展示違反民事訴訟法的不利后果。顯然，就這一功能而言，它并不是當(dāng)事人所關(guān)注的。從當(dāng)事人的角度出發(fā)，如果某個(gè)制度能夠發(fā)揮的作用與身處其中的當(dāng)事人并沒有關(guān)聯(lián)，則該功能就具有經(jīng)濟(jì)學(xué)意義上的正外部性。當(dāng)民事訴訟法所規(guī)定的濫用權(quán)利或違法義務(wù)的不利后果被真正落實(shí)的時(shí)候，這同時(shí)為所有的制度利用者按照民事訴訟法的規(guī)定行使權(quán)利或履行義務(wù)提供了一個(gè)強(qiáng)大的激勵(lì)。而這反過(guò)來(lái)則能夠省卻大量的制裁，因?yàn)橄惹暗奶幚硪呀?jīng)為同樣的違法行為展示了民事訴訟法的有效性。也正是在這個(gè)意義上，有的學(xué)者認(rèn)為，個(gè)人訴訟具有廣闊的意義，而不是僅僅是在個(gè)案中獲得裁判的一種手段。程序性制裁機(jī)制通過(guò)展示程序性違法行為可能承受的法律后果能夠大大提升民事訴訟法的實(shí)效性，最終能夠降低甚至避免程序性制裁的適用。

上述第三個(gè)方面的作用同樣擁有極大的吸引力，即保證民事訴訟法的發(fā)展以及統(tǒng)一適用(我們?cè)僖淮慰吹剑@一功能與個(gè)案中當(dāng)事人的利益沒有牽扯)。需要指出的是，發(fā)揮這一作用可能還需要其他的配套性規(guī)則或制度，比如程序性制裁程序的司法公開。這是目前在很多國(guó)家尤其是成長(zhǎng)中的法治國(guó)家亟待強(qiáng)化的一個(gè)方面。我國(guó)學(xué)者張衛(wèi)平在論及中國(guó)民事訴訟法學(xué)研究的貧困化問題時(shí)就指出，在重實(shí)體輕程序的裁判理念的指導(dǎo)下，程序問題的處理幾乎在文書中得不到反映。因此，如何將程序處理作為司法公開的重要內(nèi)容將是司法公開今后面臨的課題和挑戰(zhàn)[3]11。在這種意義上，程序性制裁的適用將同樣能夠被大大減少甚至避免。由于程序性制裁的處理模式已經(jīng)通過(guò)之前的程序性裁決過(guò)程得到了展示，因而民事訴訟制度的利用者就擁有了趨利避害的強(qiáng)大激勵(lì)。同時(shí)，站在法院的立場(chǎng)上，程序性制裁的公開能夠在最大程度上實(shí)現(xiàn)程序性制裁相關(guān)規(guī)則的統(tǒng)一適用。

根據(jù)奧地利學(xué)者弗朗茨·克萊因的說(shuō)法，每一種糾紛在本質(zhì)上都是一種“社會(huì)邪惡”，都可能會(huì)對(duì)經(jīng)濟(jì)的運(yùn)作造成影響，因此，民事訴訟制度應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一種“社會(huì)功能”。如果這一命題成立的話，程序性制裁就不僅僅是對(duì)程序性違法行為作出處理的機(jī)制。程序性制裁在上述第二個(gè)和第三個(gè)方面所發(fā)揮的作用，使它實(shí)際上為社會(huì)邪惡的祛除提供了一種解決工具并履行了社會(huì)公共職能。魯?shù)婪颉ね呱獱柭鼘?duì)此總結(jié)道：“當(dāng)事人可能有理由但卻敗訴了，這可能是因?yàn)樗e(cuò)過(guò)了期日，沒有遵守期間或者沒有提出或者遲延提出決定訴訟的事實(shí)……也許實(shí)體權(quán)利在法理上依然存在，在經(jīng)濟(jì)上卻是毫無(wú)價(jià)值了。訴訟法為當(dāng)事人在訴訟中主張權(quán)利設(shè)立了特定的條件……這些規(guī)定不是隨意創(chuàng)設(shè)的，而是基于那些并不否定其與時(shí)代的社會(huì)潮流和精神潮流之間的聯(lián)系的理由。”[4]78程序性制裁使得相關(guān)證據(jù)無(wú)法在隨后的訴訟程序中進(jìn)入法官自由心證的框架(例如證據(jù)失權(quán)和非法證據(jù)排除)，這意味著某些事實(shí)的證明責(zé)任被重新劃定，并且在隨后的訴訟程序中要遵守這種新的責(zé)任劃分(例如證明妨礙中的證明責(zé)任轉(zhuǎn)移)。通過(guò)這種特殊的處理方式，民事訴訟法所擁有的社會(huì)公共職能被提升到一個(gè)很高的位置。在這個(gè)意義上甚至可以說(shuō)，客觀真實(shí)的發(fā)現(xiàn)或許不是民事訴訟制度的最重要的目的，而只是實(shí)現(xiàn)其他目的的一個(gè)手段罷了[5]401。

綜上所述，民事訴訟目的的選擇或確定能夠從根本上證立程序性制裁的正當(dāng)性并決定程序性制裁機(jī)制的構(gòu)建方向。那么，在各種競(jìng)爭(zhēng)性理論中，哪種民事訴訟目的論能夠勝出呢？筆者的回答是：“利益保障說(shuō)”。該說(shuō)認(rèn)為，民事訴訟的目的在于“為利益的提出、尋求、確認(rèn)和實(shí)現(xiàn)提供具有強(qiáng)制力的保障”。需要加以強(qiáng)調(diào)的是，與其他民事訴訟目的論始終聚焦于實(shí)體利益不同，該學(xué)說(shuō)所指稱的“利益”既包括實(shí)體利益，也包括程序利益[6]59。該說(shuō)認(rèn)為，民事訴訟制度的運(yùn)行不僅應(yīng)當(dāng)廓清民事法律關(guān)系、確定民事權(quán)利狀態(tài)、貫徹憲法關(guān)于保障實(shí)體權(quán)利的規(guī)定，還應(yīng)當(dāng)按照程序法的規(guī)定以追求程序利益為己任[2]71。程序性制裁所指向的程序性違法行為具有侵犯相對(duì)方程序利益與侵犯公共利益的雙重違法特征。但在司法實(shí)踐中，人們?cè)谠u(píng)價(jià)這種違法行為時(shí)，相對(duì)方的程序利益往往成為被忽視的一個(gè)變量。結(jié)果就是，人們普遍認(rèn)為程序性制裁對(duì)于違法者來(lái)說(shuō)過(guò)于嚴(yán)苛，因此就更加以難以理解，如果相對(duì)方由于違法者的某項(xiàng)證據(jù)被失權(quán)而最終勝訴，這種“額外的回報(bào)”的正當(dāng)性何在？一旦程序利益這一變量被恰切地納入正當(dāng)程序的函數(shù)方程式，上述問題就能夠得到合理的闡釋。“利益保障說(shuō)”不僅在法益層面擴(kuò)張了民事訴訟制度保護(hù)的利益版圖，而且還意味著民事訴訟制度在技術(shù)層面對(duì)訴訟效率和客觀真相的同時(shí)追求。因此，無(wú)論是破壞訴訟效率的程序違法行為，還是影響發(fā)現(xiàn)客觀真相的程序違法行為，都可能會(huì)遭到程序性制裁。接下來(lái)，本文將從民事訴訟制度所保護(hù)的雙重利益(私人利益和公共利益)與民事訴訟制度所追求的雙重目標(biāo)(訴訟效率和客觀真相)對(duì)程序性制裁作出更為細(xì)致的解讀。

二、從民事訴訟目的看程序性制裁機(jī)制保護(hù)的利益

在一個(gè)以實(shí)現(xiàn)社會(huì)政策為民事訴訟目的的國(guó)家中，可能會(huì)出現(xiàn)兩種情況：一是民事訴訟制度普遍被邊緣化，二是國(guó)家傾向于對(duì)案件進(jìn)行家父式干預(yù)。這種民事訴訟制度除了包含維護(hù)私人利益的意旨，還包括維護(hù)公共利益的目的。而且，這兩個(gè)方向的目的之間存在著一定的緊張關(guān)系，民事目的究竟是聚焦于個(gè)人權(quán)利保護(hù)還是作為提升公共利益的社會(huì)政策實(shí)施機(jī)制的一部分，有時(shí)會(huì)影響不同立法方案或司法策略的選擇。德國(guó)帝國(guó)法院在1936年5月15日作出的一個(gè)裁定(聯(lián)邦最高法院也認(rèn)可了這個(gè)裁定)就證明了這一點(diǎn)。該裁定中寫道：“即使民事訴訟法的規(guī)定本身不是目的，而是為了能夠發(fā)現(xiàn)和實(shí)現(xiàn)實(shí)體法律而制定，那么，為了公共的福祉而維護(hù)法的和平和法的安定也是比在具體的案件中實(shí)現(xiàn)實(shí)體法律的任務(wù)更高的目標(biāo)?！毙枰獜?qiáng)調(diào)的是，這種緊張關(guān)系在程序性制裁的適用中被進(jìn)一步放大了。因此，在這里討論的問題就是在程序性制裁機(jī)制中，應(yīng)當(dāng)如何平衡保護(hù)兩種存在對(duì)立關(guān)系的利益以及如何設(shè)計(jì)保護(hù)每種利益的特定方式。

倘若立法者已經(jīng)將某種具有維護(hù)公共利益傾向的決策納入到民事訴訟制度中來(lái)，那么法院必須忠誠(chéng)地遵循這種規(guī)定并盡力保護(hù)這種公共利益。在程序性制裁機(jī)制中，公共利益的因素顯然被統(tǒng)攝進(jìn)來(lái)并要求法官予以特別考慮。而且，在程序性制裁機(jī)制中，公共利益的司法保護(hù)可能會(huì)采取特殊的路徑。問題在于，無(wú)論在哪一個(gè)國(guó)家，程序性制裁都可能會(huì)面臨著如下境況：法院在作出程序性制裁的裁決時(shí)，可能連自己都無(wú)法真正、徹底地說(shuō)服。隨著社會(huì)主義訴訟觀的盛行，保護(hù)公共利益的觀念愈益彌漫在民事訴訟制度中。為了盡可能地讓法官按照其對(duì)法律的理解以及對(duì)社會(huì)政策的解讀作出裁決，很多國(guó)家都賦予法官?gòu)V泛的裁量權(quán)，并時(shí)常為了公共利益的原因而允許法官干涉當(dāng)事人對(duì)私權(quán)利的處分。這意味著，法院有職責(zé)去關(guān)注民事案件中當(dāng)事人的訴訟行為是否侵犯了國(guó)家、社會(huì)或公共利益或者第三人的利益。譬如，如果法官認(rèn)為當(dāng)事人的取證行為違反了禁止性規(guī)定或者公序良俗，因而損害了公共利益，則其就可以拒絕采納該項(xiàng)證據(jù)。

在歐美國(guó)家，民事訴訟制度一般不承認(rèn)司法以外的因素或政治考量在案件審理中占有一席之地。然而，事實(shí)上，一個(gè)與公共利益保護(hù)有關(guān)的制度在幾乎所有現(xiàn)代民事訴訟制度中都占據(jù)著重要的地位，這就是案件管理制度。盡管從根本上來(lái)說(shuō)，這個(gè)制度被認(rèn)為是公共利益出發(fā)型的，不過(guò)依然被界定為民事訴訟制度內(nèi)在目的的需求。在英國(guó)和我國(guó)的香港特區(qū)，這個(gè)目標(biāo)被表述為“位于現(xiàn)代民事訴訟制度改革中心的最為重要或最為根本的目標(biāo)”。這個(gè)制度隱含了一個(gè)命題——為公共利益服務(wù)的民事訴訟制度應(yīng)當(dāng)是有效的、實(shí)效的和公平的。積極的案件管理隱含著當(dāng)事人必須在規(guī)定的舉證時(shí)限內(nèi)完成舉證行為的要求。同時(shí)，法院應(yīng)當(dāng)依照其職權(quán)在提供迅速的、流程化的程序方面以及控制當(dāng)事人延滯訴訟的行為方面有所作為。一旦發(fā)生逾期舉證行為，法院就應(yīng)當(dāng)基于訴訟秩序的保障作出失權(quán)的制裁。最近我國(guó)香港特區(qū)的相關(guān)改革也體現(xiàn)了這一點(diǎn)：在當(dāng)事人的訴訟行為過(guò)度拖延訴訟的情況下法官可能會(huì)撤銷案件。在立法者看來(lái)，作出這種程序性制裁的根本理由在于——這種拖延訴訟的行為已經(jīng)導(dǎo)致公正裁判成為一種不可能。與此形成鮮明對(duì)照的卻是，歐洲社會(huì)主義以及后社會(huì)主義國(guó)家的民事訴訟制度盡管在形式上承認(rèn)法官的司法能動(dòng)并高度重視公共利益，但是在固有的程序價(jià)值領(lǐng)域卻常常顯露出法官相當(dāng)孱弱、消極的面孔。這種無(wú)視逾期舉證行為損害公共利益的態(tài)度可能會(huì)被歐洲人權(quán)法院確認(rèn)為系統(tǒng)性缺陷。

以上論述充分表明，程序性制裁機(jī)制本身就是自由主義與家父主義交互作用的產(chǎn)物。這一論斷能夠?yàn)槌绦蛐灾撇弥邢嚓P(guān)原則設(shè)定和技術(shù)安排提供強(qiáng)有力的闡釋。程序性制裁本身既對(duì)當(dāng)事人的程序利益進(jìn)行了保護(hù)，又通過(guò)司法完成了訴訟秩序的有效控制。除此之外，還通過(guò)對(duì)特定的程序性違法行為作出否定的評(píng)價(jià)，使得糾紛以一種經(jīng)濟(jì)、有效的方式解決，“展示正向的示范效應(yīng)及社會(huì)效果”[7]72。例如，在發(fā)生逾期舉證時(shí)，法官通過(guò)證據(jù)失權(quán)的制裁讓違法者為其破壞訴訟秩序、浪費(fèi)司法資源的行為付出可能是極為慘重的代價(jià)。在發(fā)生證明妨礙時(shí)，法官通過(guò)不利推定強(qiáng)化了當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)履行的與法官合作完成事實(shí)查明的協(xié)力義務(wù)。這表明，立法者基于一種家父主義的立場(chǎng)，認(rèn)為民事訴訟不僅僅是雙方當(dāng)事人展開競(jìng)技的舞臺(tái)，而是一個(gè)三方合作的場(chǎng)域。至于非法證據(jù)排除規(guī)則，它本身就是尋求事實(shí)與顧及法律其他政策的產(chǎn)物，或者干脆說(shuō)是國(guó)家意志的體現(xiàn)。但有趣的是，恰恰是由于程序性制裁本身具有家父主義的色彩，法官在考慮是否適用時(shí)可能會(huì)過(guò)于考慮到民眾的感受，因此在作出程序性制裁決定時(shí)束手束腳。

三、從民事訴訟目的看程序性制裁機(jī)制追求的目標(biāo)

如果某種民事訴訟制度旨在追求訴訟效率，就說(shuō)明它推崇的是形式正義；相反，如果它著眼于揭示客觀真相，則意味著其對(duì)實(shí)質(zhì)正義的偏好。一般來(lái)說(shuō)，訴訟效率與客觀真相被看作一對(duì)矛盾。而且，在傳統(tǒng)法教義學(xué)那里，客觀真相的發(fā)現(xiàn)總是被當(dāng)做民事訴訟中處于優(yōu)先地位的一個(gè)任務(wù)。但事實(shí)上，兩者之間的關(guān)系并非如此簡(jiǎn)單。以下分析將表明：第一，它們之間的競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)一直處于交替的變化之中；第二，它們之間并非絕對(duì)的對(duì)立，從根本上來(lái)說(shuō)兩者是統(tǒng)一的。這兩個(gè)結(jié)論能夠揭示程序性制裁是如何在目標(biāo)選擇上契合民事訴訟的目的。

司法實(shí)踐表明，對(duì)于客觀真實(shí)的理想化需求常常淹沒了其他訴訟目的。在前蘇聯(lián)，從最高法院和公共檢察辦公室提供的報(bào)告來(lái)看，確認(rèn)案件真相的需求是家父主義監(jiān)控最理想的正當(dāng)化事由。與蘇聯(lián)有著同樣的背景，社會(huì)主義時(shí)期的匈牙利也是把真相發(fā)現(xiàn)放在程序價(jià)值的最高位置。在這些立法例中，實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義被認(rèn)為是法官的職責(zé)，為此，法官必須積極地控制當(dāng)事人及其處分權(quán)。這種家父式糾問主義的精神源于對(duì)個(gè)人自由主義的不信任以及對(duì)于個(gè)人動(dòng)機(jī)的懷疑。20世紀(jì)90年代，一種新的關(guān)于“民事訴訟中客觀真實(shí)的角色”的思考路徑在很多前社會(huì)主義國(guó)家中出現(xiàn)了。在匈牙利，追求客觀真實(shí)的目的被法律中的程序原則所刪除。而且，憲法法院也通過(guò)一份裁決表明“憲法并不為案件客觀真實(shí)的發(fā)現(xiàn)提供保證”。也就是說(shuō)，程序的公正(建立在當(dāng)事人代理權(quán)和聽審權(quán)之上的不偏不倚的裁決)已然取代了客觀真實(shí)的追求而成為主要的訴訟目的。這種變化同樣發(fā)生在俄羅斯，那里的很多學(xué)者都開始倡導(dǎo)“形式真實(shí)”的概念。此外，荷蘭的立法也體現(xiàn)了這一點(diǎn)，其《民事訴訟法》第21條規(guī)定，當(dāng)事人有義務(wù)以誠(chéng)信的方式提供所有與案件相關(guān)的事實(shí)材料。如果該義務(wù)沒有被遵守，法官有權(quán)針對(duì)違法者進(jìn)行必要的不利推定。這意味著荷蘭也試圖在追求真相與維持訴訟秩序之間尋求某種平衡。

相比之下，法條主義在大陸法系的語(yǔ)境下中被更加忠誠(chéng)地堅(jiān)守。大陸法系的法官在很多案件中首先考慮的是“給出一個(gè)法律上正確的裁判以解決一個(gè)糾紛”。其中，東歐國(guó)家對(duì)實(shí)體正義的堅(jiān)守就較為明顯，這反映在歐洲人權(quán)法院對(duì)于司法推定的態(tài)度上。歐洲法院經(jīng)常判決東歐的幾個(gè)國(guó)家由于過(guò)度堅(jiān)持形式主義而侵犯當(dāng)事人的正當(dāng)聽審權(quán)。通常認(rèn)為，在兩個(gè)目的之間進(jìn)行平衡是最高的解決之道。然而，一個(gè)可能的結(jié)論卻是，這種平衡被果斷地轉(zhuǎn)向了訴訟效率。正如Kengyel和Czoboly強(qiáng)調(diào)的那樣，在經(jīng)濟(jì)危機(jī)時(shí)代，法院的壓力陡增，一切都被指向用最小的努力和花費(fèi)解決問題。荷蘭的主流觀點(diǎn)甚至認(rèn)為，糾紛的解決并非民事訴訟制度的目標(biāo)，而是一個(gè)副產(chǎn)品。挪威一直試圖在實(shí)體真實(shí)與加速審判之間進(jìn)行平衡。而2005年《糾紛法》導(dǎo)言部分則顯示出，其越來(lái)越強(qiáng)調(diào)在合理時(shí)間內(nèi)進(jìn)行公正裁決。因此，法律為法官提供了集中和加速程序的數(shù)種手段，包括拒絕新訴訟請(qǐng)求的權(quán)利，如果能夠引起遲延的話拒絕遲延提供的理由和證據(jù)。需要特別指出的是，人們已經(jīng)發(fā)現(xiàn)，訴訟的加速并不必然意味著案件準(zhǔn)確度的下降。盡管意大利是一個(gè)好訟的社會(huì)，但是沒有人知道如何讓其民事訴訟制度發(fā)揮作用?？赡苡腥藭?huì)認(rèn)為，意大利民事訴訟的嚴(yán)重冗長(zhǎng)表明了它是如何勤勉地追求最大可能的準(zhǔn)確性。不幸的是，導(dǎo)致意大利民事訴訟不可忍受的緩慢的原因與在判決中對(duì)事實(shí)發(fā)現(xiàn)給出準(zhǔn)確結(jié)果這一抱負(fù)之間沒有任何關(guān)系。相反，普通訴訟中取證階段所采用的方法是被建構(gòu)的，作為一種非集中的片段化順序的聽證，不確定時(shí)間階段的跨越并無(wú)助于提高判決中事實(shí)發(fā)現(xiàn)的準(zhǔn)確性。

通過(guò)以上討論，我們可以發(fā)現(xiàn)，程序性制裁盡管表面上執(zhí)著于形式正義，因此不可避免地偏離實(shí)質(zhì)正義，但實(shí)際上，這種偏離僅僅是“一時(shí)一地”的。從長(zhǎng)遠(yuǎn)來(lái)看，那種認(rèn)為程序性制裁對(duì)實(shí)質(zhì)正義絲毫不感興趣的觀點(diǎn)是不能成立的。例如，個(gè)案中的證據(jù)失權(quán)也許導(dǎo)致逾期舉證之人輸了官司。但是，以下幾種情況是無(wú)論如何不能被忽視的：第一，或許逾期舉證之人本來(lái)就不該勝訴；第二，或許即使逾期舉證之人如期提供了被失權(quán)的證據(jù)也無(wú)法勝訴，因?yàn)閷?duì)方有足夠的證據(jù)能證明其主張；第三，退一步說(shuō)，即便的確是由于證據(jù)失權(quán)導(dǎo)致逾期舉證之人輸了本該打贏的官司，我們也可以說(shuō)，這種制裁的外溢效果將使得其他制度利用者遵守訴訟規(guī)則，而這顯然有利于實(shí)質(zhì)正義的實(shí)現(xiàn)。此時(shí)，個(gè)案實(shí)質(zhì)正義的失落成為換取整體實(shí)質(zhì)正義的一種代價(jià)。在經(jīng)濟(jì)學(xué)上，這是一種十分劃算的選擇。按照以上邏輯可以發(fā)現(xiàn)，不利推定和非法證據(jù)排除同樣是在個(gè)案中堅(jiān)守了形式正義，但在終極意義上與實(shí)質(zhì)正義保持了一致，因此契合了民事訴訟制度的根本目的。

[1]AlanUzelac Editor.Goal of Civil Justice and Civil Procedure in Contemporary Judicial Systems[M].Heidelberg:Springer International Publishing Switzerland,2014.

[2]常怡.比較民事訴訟法[M].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2002.

[3]張衛(wèi)平.對(duì)民事訴訟法學(xué)貧困化的思索[J].清華法學(xué),2014, 8(2).

[4]米夏埃爾·施蒂爾納.德國(guó)民事訴訟法學(xué)文萃[M].趙秀舉,譯，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2005.

[5]畢玉謙.證據(jù)適格性與證據(jù)排除:三大訴訟間的比較與檢視[J].證據(jù)科學(xué),2013, 21(4) .

[6]李祖軍.民事訴訟目的論綱[J].現(xiàn)代法學(xué).1998, 3(5).

[7]洪冬英.論利益衡量在民事訴訟中的運(yùn)用及規(guī)制[J].法學(xué)雜志，2010, 10(6).

(責(zé)任編輯李逢超)

2016-06-17

山東省法學(xué)會(huì)課題“民事訴訟程序性制裁機(jī)制研究”[SLS(2015)G59]。

徐德臣，男，山東安丘人，山東理工大學(xué)法學(xué)院講師，法學(xué)博士；李建坤，男，山東利津人，淄博市周村區(qū)人民檢察院反貪局副局長(zhǎng)。

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1672-0040(2016)05-0067-06