從跨國藥企被處罰案看FCPA 規(guī)制商業(yè)賄賂的域外經(jīng)驗

岳 平，曾 崢

(1．上海政法學院，上海201701;2．上海市錦天城律師事務所，上海200120)

從跨國藥企被處罰案看FCPA 規(guī)制商業(yè)賄賂的域外經(jīng)驗

岳 平1，曾 崢2

(1．上海政法學院，上海201701;2．上海市錦天城律師事務所，上海200120)

在我國，商業(yè)領(lǐng)域的反腐反賄賂一直是社會和政府重點關(guān)注的問題。隨著國際貿(mào)易進程的不斷加快以及近年來我國醫(yī)藥市場的迅猛增長，跨國企業(yè)成為經(jīng)濟全球化的推動者，如果聽任醫(yī)藥領(lǐng)域商業(yè)賄賂大行其道，不僅嚴重影響市場的公平競爭環(huán)境和秩序，還將引發(fā)藥品價格貴、醫(yī)患矛盾多、醫(yī)生職業(yè)道德滑坡等社會問題。治理商業(yè)賄賂行為，整頓醫(yī)藥市場秩序，是當前我國醫(yī)藥市場健康發(fā)展的必然要求。而借鑒和比較域外較為成熟的經(jīng)驗和實踐，對建立和完善我國反商業(yè)賄賂的法律體系有著積極的意義。

商業(yè)賄賂;《反海外腐敗法》;反商業(yè)賄賂法規(guī)體系

醫(yī)藥市場歷來是藥企競爭和逐利的重要市場。隨著醫(yī)藥領(lǐng)域的“大腕”跨國企業(yè)進軍中國市場，醫(yī)藥領(lǐng)域市場的競爭不斷加劇，為獲取更多的市場和暴利，不少跨國企業(yè)不惜鋌而走險，游走在法律的底線邊緣玩“勇敢者的游戲”，造成我國醫(yī)藥市場的行賄受賄犯罪頻發(fā)。而跨國藥企在中國卷入不當競爭中的行賄犯罪更是時有發(fā)生，引起了相關(guān)國家對跨國藥企海外反腐的重視。尤其是自2004年朗訊自曝中國區(qū)員工行賄后，①參見http://view．news．qq．com/a/20070124/000018．htm。美國海外反腐開始觸及中國，跨國醫(yī)藥巨頭接受在華賄賂的指控屢見不鮮。

一、當前跨國藥企卷入商業(yè)賄賂指控及處遇

案例1:百時美施貴寶賄賂及指控案

2015年10月6日，美國證券交易委員會(Securities and Exchange Commission，以下簡稱SEC)宣布，制藥巨頭百時美施貴寶(Bristol－Myers Squibb)同意支付超過1400萬美元(約合人民幣8900萬元)，以和解有關(guān)其涉嫌在華行賄的指控。除支付1400萬美元之外，百時美施貴寶還必須在未來兩年內(nèi)就其反腐敗合規(guī)措施的整治與實施情況向SEC進行匯報。該公司在和解協(xié)議中既未承認也未否認SEC的行賄指控。②參見http://www．sec．gov/news/pressrelease/2015－229．htm。SEC的指控表明，百時美施貴寶中國公司的銷售代表以現(xiàn)金、珠寶及其他禮物、飲食、旅游、娛樂以及為會議提供贊助等形式向中國國有醫(yī)院的醫(yī)生行賄，然后將這些賄賂記錄為合法的業(yè)務開支。通過這種方式，百時美施貴寶在中國的合資公司向國有醫(yī)院的醫(yī)療保健工作者行賄，并從對這些醫(yī)院的處方藥銷售中獲得超過1100萬美元的利潤，從而違犯了美國《反海外腐敗法》(Foreign Corrupt Practices Act，簡稱FCPA)。

案例2:德普公司賄賂及指控案

2005年5月，美國德普公司天津子公司被曝在11年內(nèi)先后向中國國有醫(yī)院的醫(yī)生行賄共計163萬美元，非法獲利200萬美元，德普公司被處以479萬美元的巨額罰款。③參見http://baike．baidu．com/link?url=DxEjIGgbiU3PcSdlGw4c0l0BILN2GMwzcWI8sI5Pppy8rzyo6ag－4ZuY1GH8R7 ZGEO4u_ K9vFzhklX7M8tjnja。

案例3:西門子公司賄賂及指控案

2008年年底，西門子公司被曝向中國國有醫(yī)院先后行賄共計2340萬美元。西門子公司同意支付約13億美元的罰款，這也創(chuàng)下了商業(yè)賄賂領(lǐng)域有史以來的最大罰單。①參見http://www．chinanews．com/160/2008/1218/121．html。

案例4:輝瑞公司賄賂及指控案

2012年8月，美國輝瑞公司的海外子公司為拓展業(yè)務，在一些歐洲國家以及中國向當?shù)毓賳T和醫(yī)生行賄。輝瑞公司為此支付1500萬美元罰款。②參見http://finance．china．com．cn/industry/medicine/zyqy/20120817/955279．shtml。

案例5:葛蘭素史克公司賄賂及指控案

2013年7月，葛蘭素史克公司被查明曾向醫(yī)院、醫(yī)藥行業(yè)協(xié)會、政府官員、醫(yī)生等大肆行賄，排擠中國國產(chǎn)藥品，高價銷售自家藥品從而獲得巨額利潤，其中國區(qū)4名高管被中國警方逮捕。2014年9月19日，長沙市中級人民法院對葛蘭素史克(中國)投資有限公司處以罰金人民幣30億元，這是迄今為止中國開出的最大罰單。③參見http://baike．baidu．com/link?url=DxEjIGgbiU3PcSdlGw4c0l0BILN2GMwzcWI8sI5Pppy8rzyo6ag－4ZuY1GH8R7 ZGEO4u_ K9vFzhklX7M8tjnja。

而自2010年8月以來，默克、葛蘭素史克、輝瑞、百時美施貴寶、阿斯利康等制藥巨頭都先后被美國相關(guān)部門列為是否觸犯FCPA的調(diào)查對象。④參見http://www．cqn．com．cn/news/xfpd/szcj/qyfc/gscy/337423．html。

該類跨國商業(yè)賄賂案件大多是由美國司法部(Department of Justice，簡稱DOJ)或者SEC首先發(fā)現(xiàn)并針對涉案公司展開調(diào)查。根據(jù)慣例，美國SEC在指控的文件中一般會披露大量行賄細節(jié)，但上述海外指控很少在國內(nèi)引起連鎖反應。⑤葛蘭素史克案應代表近年我國執(zhí)法機關(guān)對待該類案件的態(tài)度發(fā)生的變化和進展。同樣是規(guī)制跨國商業(yè)賄賂，在法律規(guī)制方面，中國與美國存在哪些規(guī)范性差異呢?這些現(xiàn)象的存在，或許可以使我們從中梳理出來自于法規(guī)層面和事實層面上的跨國藥企在我國頻發(fā)賄賂案的些許原因。

二、跨國藥企違犯FCPA案件在中國頻發(fā)的原因

(一)來自于法規(guī)層面的原因

1．立法不足和零散

我國《反不正當競爭法》的第八條和第二十二條對商業(yè)賄賂做出了規(guī)定:“經(jīng)營者不得采用財物或者其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品。在賬外暗中給予對方單位或者個人回扣的，以行賄論處;對方單位或者個人在賬外暗中收受回扣的，以受賄論處?！薄敖?jīng)營者采用財物或者其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任。”這是商業(yè)賄賂的法律概念在我國首次出現(xiàn)。隨后在國家工商總局《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》中，法律術(shù)語上第一次使用系:“經(jīng)營者為銷售或者購買商品而采用財物或者其他手段賄賂對方單位或者個人的行為。”而將商業(yè)賄賂作為法律用語在刑法體系中表述則是在2008年頒布的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》，其第一條明確商業(yè)賄賂犯罪涉及刑法規(guī)定的8種罪名包括:非國家工作人員行賄罪、對非國家工作人員行賄罪、受賄罪、單位受賄罪、行賄罪、對單位行賄罪、介紹賄賂罪以及單位行賄罪。

在商業(yè)賄賂犯罪的認定上，一般認為商業(yè)賄賂具有幾個基本特征:首先，商業(yè)賄賂在行政法項下是一類特定的違法行為，在刑法項下不是一個單一的正式罪名，而是發(fā)生在商業(yè)活動中的一類賄賂犯罪的總稱;其次，主體包括行賄和受賄雙方;再次，商業(yè)行賄系在商業(yè)活動中違反公平競爭原則，通過給予、收受財物或者其他利益的手段以獲取或提供交易機會或者其他經(jīng)濟利益;最后，商業(yè)賄賂行為具有隱蔽性，一般通過秘密方式進行。上述特征，也成為商業(yè)賄賂的基本認定標準。

而在醫(yī)藥購銷領(lǐng)域反商業(yè)賄賂的規(guī)定，目前看來則散布在不同效力層級的法律法規(guī)之中，主要包括:《刑法》《反不正當競爭法》《藥品管理法》《藥品管理法實施條例》《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》《醫(yī)藥行業(yè)關(guān)于反不正當競爭的若干規(guī)定》《關(guān)于建立醫(yī)藥購銷領(lǐng)域商業(yè)賄賂不良記錄的規(guī)定》《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理行賄刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》等法律法規(guī)。

對于醫(yī)藥領(lǐng)域的商業(yè)賄賂而言，其行為主體、對象和行為方式體現(xiàn)了醫(yī)藥領(lǐng)域的行業(yè)特點。例如行賄主體主要是醫(yī)藥生產(chǎn)經(jīng)營企業(yè)及其工作人員，包括跨國醫(yī)藥公司;行賄對象往往是醫(yī)療衛(wèi)生機構(gòu)的醫(yī)務工作人員、醫(yī)療機構(gòu)采購人員，當然包括醫(yī)藥用品的經(jīng)銷商，或者藥品和醫(yī)療器械招標采購的組織者;行為方式上多采用與一般商業(yè)賄賂類似的回扣、附贈等形式，目前還存在學術(shù)會議、進院費等特殊賄賂方式。

但是，從總體而言，我國應對商業(yè)賄賂的法規(guī)體系仍顯示出較為零散、不夠體系化的缺陷。同時，在治理商業(yè)賄賂犯罪尤其是跨國企業(yè)腐敗犯罪方面的經(jīng)驗尤顯不足。

2．執(zhí)法不力

立法技術(shù)的不成熟和執(zhí)法體系的缺位及兩者之間欠缺有效的契合，造成執(zhí)法機關(guān)的“懶政”，使得企業(yè)賄賂行為在法律制裁和行政監(jiān)管的邊緣滋生蔓延。執(zhí)法不嚴從客觀上縱容了醫(yī)藥領(lǐng)域商業(yè)賄賂，使該類犯罪難以得到及時有效的追究，也在外部環(huán)節(jié)上促使醫(yī)藥領(lǐng)域商業(yè)賄賂愈演愈烈。

(二)來自于市場層面的原因

1．我國市場經(jīng)濟不夠成熟

經(jīng)濟體制的變革使得中國市場面向世界開放，西方不景氣的經(jīng)濟市場導致跨國公司更加重視像中國這樣的新興經(jīng)濟體，而我國當前市場經(jīng)濟尚不成熟，計劃經(jīng)濟的頑垢未除，相關(guān)法律法規(guī)體系也不完善，使得政府官員對經(jīng)濟活動具有相當大的干預能力。當通過商業(yè)賄賂可以利用較小成本換取更大利益時，以追逐利潤為根本目的的交易者自然會選擇實施賄賂來實現(xiàn)利潤的爆發(fā)式增長。

2．以藥養(yǎng)醫(yī)的中國醫(yī)藥市場現(xiàn)狀

首先，龐大的需求量和市場，是吸引外資藥企加快進入中國市場的主要原因。全球最大的醫(yī)藥信息商IMS Health的報告曾指出，2009年中國通過醫(yī)院銷售的藥品金額達356億美元，成為僅次于美國的全球藥品銷售的第二大國，年增長率達27%。①參見http://news．cnhubei．com/hbrb/hbrbsglk/hbrb08/201008/t1372542．shtml。2015年中康資訊發(fā)布的《中國醫(yī)藥行業(yè)六大終端用藥市場分析藍皮書》顯示2014年中國藥品市場總規(guī)模達12802億，同比增13．3%，同時預計2015年市場規(guī)模將達14273億。②參見http://finance．huanqiu．com/roll/2015－08/7252840．html。

其次，以藥養(yǎng)醫(yī)的制度使然。目前，我國醫(yī)藥市場尚存在著“以藥養(yǎng)醫(yī)”的基本醫(yī)療體制。由此生成了緊密鏈接藥品的利益鏈條——患者并不是藥品直接的購買者，購買怎樣的藥品由無需支付對價的醫(yī)院決定;醫(yī)院擁有決定權(quán)，卻不必為此買單，反而可以收取加成費用，導致該決定權(quán)成為一種可以尋租的權(quán)力。在藥品與患者之間，添加了多級代理、隱性中介及醫(yī)院等中間環(huán)節(jié)，藥品“回扣”的現(xiàn)象非常普遍。“以藥補醫(yī)”③是指公立醫(yī)療機構(gòu)藥品零售價在采購價基礎(chǔ)上順價加價15%，醫(yī)務人員通過藥品加成。的制度使得雖然藥品的生產(chǎn)和銷售已經(jīng)實現(xiàn)市場化，但占據(jù)絕大多數(shù)藥品終端市場的公共醫(yī)療機構(gòu)仍然執(zhí)行藥品價格管制、省級集中招標采購、禁止二次議價等政策，導致藥品生產(chǎn)經(jīng)營企業(yè)無法公平公開競價，進而倒逼藥品生產(chǎn)經(jīng)營企業(yè)以向醫(yī)生提供“回扣”等名目的商業(yè)賄賂作為主要競爭手段。

再次，市場監(jiān)督不足。商業(yè)賄賂總是與資源壟斷相伴而生，政府對市場的過度干預作用影響了市場本身的公平競爭機制，導致市場主體競相通過影響行政權(quán)力來實現(xiàn)既得利益的分配和對資源的超額占有，攫取超額利潤。在社會監(jiān)督的力度較為薄弱的環(huán)境下，壟斷行業(yè)為保持壟斷利益和市場優(yōu)勢，會想方設(shè)法賄賂權(quán)力部門從而造成商業(yè)賄賂行為的泛濫。

另外，我國傳統(tǒng)觀念中的一些糟粕也早已形成了一種商業(yè)陋習乃至潛規(guī)則，跨國公司經(jīng)過多年的浸淫早已樂此不疲乃至游刃有余，“關(guān)系”和“禮尚往來”正是某些利益相關(guān)者進行利益交換的常用注解。另一方面，有的跨國藥企利用資源、信息的不對稱及公共關(guān)系處理等方面的優(yōu)勢，在面臨賄賂指控時善于鉆東道國法律的漏洞，使得東道國國內(nèi)法律在約束時也較為棘手。

二、反商業(yè)腐敗:美國FCPA立法及趨勢的分析與思考

目前除了美國和少數(shù)歐洲發(fā)達國家有針對跨國商業(yè)賄賂的專門立法外，大部分國家的相關(guān)立法都是空白的。我國雖然已經(jīng)建立了規(guī)制商業(yè)賄賂的法律法規(guī)，但與美國《反海外腐敗法》對商業(yè)賄賂中賄賂行為的規(guī)定存在著較大差異，內(nèi)容上也不夠嚴厲。因此，有必要對此進行分析和比較。

美國《反海外腐敗法》于1977年制定，1988年修訂，是一部旨在禁止美國公司向外國政府公職人員行賄的單行法，在其施行之初被認為是一部瘋狂的法律，會壓制美國公司在國外的競爭能力，而近四十年的實踐卻證明這部法律在國際上卓有成效，非常值得深究。

美國《反海外腐敗法》的管轄范圍非常廣泛，美國境內(nèi)的本國公司，與美國具有關(guān)聯(lián)關(guān)系的公司，或者故意與美國建立關(guān)聯(lián)的公司一概適用。如果是美國母公司授權(quán)、指導或者控制境外注冊的子公司雇用的或代表子公司從事活動的美國公民或居民的行為，美國母公司仍要對子公司的行為負責，涉案公司將因此遭受巨額罰款，商業(yè)信譽跌落谷底。因此，這一特點也使得當今每個從事國際貿(mào)易的公司都應該了解《反海外腐敗法》的主要內(nèi)容。①有關(guān)《反海外腐敗法》的內(nèi)容均參閱及總結(jié)自《美國反海外賄賂行為法》，中國財政經(jīng)濟出版社2006年版，第6－29頁。

關(guān)于該法的框架結(jié)構(gòu):

首先，關(guān)于反賄賂條款。反賄賂條款是《反海外腐敗法》的主體，主要涉及的內(nèi)容包含:

1．主體

反賄賂條款管轄的主體范圍非常廣泛，任何實體，不論其是否為上市公司，只要是為取得、維持業(yè)務或以獲取不當利益為目的，而向任何“外國官員”行賄的行為，都屬非法。因此，反賄賂條款可能適用于任何個人、公司、官員、董事、雇員、企業(yè)代理人或者任何代表公司行事的股東，而所有前述發(fā)行人、國內(nèi)相關(guān)者和外國公司的代理人、雇員、高級職員、董事和股東亦均受其約束。

2．意圖

構(gòu)成非法的行為要求，任何具有價值的禮物必須是以“腐敗”為目的。而這個“腐敗”的意圖，通?？梢岳斫鉃樵谀撤N程度上通過支付賄賂或授權(quán)第三方賄賂的方式來影響外國官員的意圖，使其違反其法定職責或不履行法定職責，以不當?shù)姆绞絹碛绊懮虡I(yè)行為，謀取利益。這種與交易有關(guān)的賄賂意圖是構(gòu)成非法的必備要素。

其中的利益，既包括不正當?shù)睦妫职赡苁钦數(shù)念A期的收益。值得注意的是，賄賂是否見效并不重要，即重要的是行賄者的意圖，而不是在受賄者身上所起的作用。

3．對象

《反海外腐敗法》對外國官員的定義非常寬泛，“外國政府或任何部門、機構(gòu)或其職能機構(gòu)、公共國際組織的官員或雇員，或者具有此類政府、部門、機構(gòu)或職能機構(gòu)或公共國際組織的官方身份以代表其行為的任何人”均包括在內(nèi)，而不包括不履行公職的私人。但是，一般意義上的國有企業(yè)雇員也被納入其中，所以一般認為界定對象的標準系是否履行公職。

4．行為

禁止的行為包括支付、促成支付、授權(quán)支付或承諾支付金錢或任何有價物品。不管是支付行為，還是各種“促成”特定支付的行為，一律不可?！叭魏斡袃r物品”不僅包括金錢，還包括任何其他有形財產(chǎn)和無形財產(chǎn)等有價值之物，如信息、貸款、證人證言、未來雇用的許諾等。任何形式的經(jīng)濟利益，任何數(shù)目，無論有多小，無論直接支付還是通過中間人，抑或代表公司支付。換言之，任何有價值的事物都有可能被視為賄賂。

5．免責事由

《反海外腐敗法》在修訂后增設(shè)了免責條款，即加速費和兩項抗辯事由。

(1)加速費

某些具有小費性質(zhì)(grease)或便利性性支付(facilitating)，為加速或確保外國官員落實“日常政府行為”的項目不在適用范圍之內(nèi)，比如為裝載貨物、提供警察保護、提供電話、電力、供水服務等沒有自由裁量權(quán)的、日常政府行為的履行而進行的支付。

(2)抗辯事由

第一類是外國法上認可的合法行為。即向外國公職人員支付、贈予、提供或承諾提供有價物品，且符合該國成文法。通常局限在培訓外國官員的費用、小禮物、合法的游說活動產(chǎn)生的費用、符合要求的競選捐助等。

第二類是合理的、善意的費用。如給予一定款項、禮物或承諾支付其他有價物品，該支付是合理而善意的支出，且真實記載在公司賬簿或接受過審計，則可以援引這一抗辯事由。但這種費用必須與產(chǎn)品或勞務的促銷，或者與外國政府或機構(gòu)簽訂的合同的執(zhí)行直接相關(guān)。

其次，關(guān)于記錄和會計條款。

其實，《反海外腐敗法》中有關(guān)記錄和會計實務的規(guī)定是與公認會計實務相吻合的，是美國《1934年證券交易法》的修訂和延伸。其中，會計條款是《反海外腐敗法》的重要組成部分，主要通過公司的內(nèi)控制度來實現(xiàn)對公司的自律性監(jiān)管，預防公司通過欺騙手段或賬外支付來隱瞞賄賂行為，其該部分條款可能是美國所有的證券法律中最廣泛、最深遠和最危險的。事實上，這些條款適用于所有的賬目、記錄以及內(nèi)部控制問題。

會計條款的構(gòu)成要件主要包括:

1．主體

會計條款適用于所有符合反賄賂條款的“發(fā)行人”，即對公開上市公司適用，而不論這些公司是否從事境外經(jīng)營活動。同時，《反海外腐敗法》對美國“發(fā)行人”的境外子公司的適用性有各種不同的規(guī)則，根據(jù)發(fā)行人對子公司的控制程度的不同創(chuàng)設(shè)了不同義務。

2．行為

《反海外腐敗法》沒有規(guī)定交易記錄的重要性程度，因此公司必須確保每筆交易都得到合理的授權(quán)。記錄和會計制度應當準確記錄公司一切貨幣往來，盡量真實并詳盡地反映公司對資產(chǎn)的處置情況及交易過程。簡言之，記錄必須包括可能讓SEC警覺存在不當行為的一切信息。

《反海外腐敗法》對于行賄行為設(shè)定了程度不同的幾種處罰，根據(jù)不同行賄行為的法律后果分別適用。該法案最具威懾性之處在于“選擇性罰款”的規(guī)定，即如果確認構(gòu)成行賄，可被處以行賄圖謀的利益的數(shù)倍罰款——這往往是一個天文數(shù)字。在附隨條款中，法案還規(guī)定了裁定撤市、聯(lián)邦內(nèi)禁止交易、剝奪出口權(quán)等懲罰措施，一旦涉案企業(yè)的對手公司予以利用，后果自然是毀滅性的。因此，不少公司都情愿接受庭外和解來解決指控。近年來，除FCPA執(zhí)法活動的數(shù)量普遍增加外，其執(zhí)法還呈現(xiàn)出3個顯著的新趨勢。①此節(jié)相關(guān)數(shù)據(jù)資料來源:FCPA Case Digest，January 2015，Shearman＆Sterling LLP。

關(guān)于處罰條款:

該法在處罰條款上的特點表現(xiàn)在:

1．處罰金額居高不下

從數(shù)據(jù)上來看，近幾年來執(zhí)法的頻率和嚴厲程度都有所增加并居高不下。2008年，美國執(zhí)法機構(gòu)對德國西門子處以8億美元的天價處罰，2009年的最高罰款紀錄也將近6億美元。這種趨勢在近年來得以持續(xù)。雖然2011－2013年的處罰總額略有減少，但在2014年又迅速攀升。盡管從數(shù)字上看，針對企業(yè)賄賂罰款的數(shù)據(jù)與2010年相比較低，但在2014年的10個案件中仍一共收繳了高達 15．66億美元的罰金(包含罰款，DPAs②即暫緩起訴協(xié)議，Deferred Prosecution Agreements，簡稱DPAs。/NPAs③即不起訴協(xié)議，Non－Prosecution Agreements，簡稱NPAs。處罰、追繳和訴前利息)——這個數(shù)額位居近13年來的第二位。2014年繳納的罰款金額主要來自6個相對較大的執(zhí)法行動，其中阿爾斯通案占了大半。它們分別是:阿爾斯通案(7．72億美元)、美國鋁業(yè)案(3．84億美元)，雅芳案(1．35億美元)，惠普案(1．08億美元)，丸紅案(8800萬美元)，另外4個案件金額較低，分別是actions－DAI案(1400萬美元)，萊恩克里斯滕森案(510萬美元)，布魯克案(240萬美元)和史密斯威森案(200萬美元)。

從圖一可以看出，2008年的西門子案，2009年的凱洛格布朗路特案和2014年的阿爾斯通案在當年的執(zhí)法行動罰款總額中所占的比重都非常高(深色部分為其他案件所占的比重)

圖1 針對企業(yè)刑事及民事的罰款總數(shù): 2002－2014(單位:百萬美元)

由于實施了相對較低頻率的反腐敗執(zhí)法行動，但同時又開具了巨額的企業(yè)罰金，這些手段使得在2014年內(nèi)針對企業(yè)的平均處罰創(chuàng)造了近年來的最高紀錄。當然，這其中針對某幾個企業(yè)的反腐敗執(zhí)法行動持續(xù)了數(shù)年時間。這個趨勢表明，美國執(zhí)法機構(gòu)將其司法資源集中在最重大、最具備象征意義的案件之中，這標志著執(zhí)法模式出現(xiàn)了截然不同的轉(zhuǎn)變。而在2011年、2010年以及更早時間里，執(zhí)法機構(gòu)更愿意廣撒網(wǎng)，去關(guān)注較低價值的案件。

圖2 企業(yè)處罰的平均數(shù)額:2002－2014

2．注重對高管的個人責任追究

根據(jù)對美國執(zhí)法機構(gòu)追究違法公司高管個人責任案件數(shù)量的統(tǒng)計，因涉嫌違反《反海外腐敗法》而被追究個人責任的比例居高不下。執(zhí)法機構(gòu)的觀點可能在于，通過嚴厲追究個人，將責任落實到個人可能有利于打擊和震懾海外賄賂行為。

圖3 個人被追訴:2002－2014

3．靈活的執(zhí)法出口

從上述數(shù)據(jù)及分析可以看出，無論在執(zhí)法理念上，還是在執(zhí)法態(tài)度、執(zhí)法效果上，美國執(zhí)法機構(gòu)的態(tài)度、手段都非常嚴厲乃至嚴苛。而實際上，在采用激進的執(zhí)法策略的同時，為了保證該法案真正產(chǎn)生打擊和預防賄賂的效果，實現(xiàn)教育的政策目標，其處理手段也存在非常靈活的一面。

在《反海外腐敗法》的嚴厲規(guī)定面前，再考慮到刑事制裁聯(lián)手民事罰款，以及多種可能附加的制裁措施，都使得企業(yè)的違規(guī)成本非常高，必將對其形成相對大的現(xiàn)實和心理壓力。為了確保張弛有度，在不同的階段給予企業(yè)利誘因素和釋放點，美國執(zhí)法機構(gòu)在嚴格執(zhí)法的同時，又在解決該類案件的過程中保留和創(chuàng)造了一些新穎而寬松的出口，如確立和認可不起訴協(xié)議(Non－Prosecution Agreements，簡稱NPAs)和暫緩起訴協(xié)議(Deferred Prosecution Agreements，簡 DPAs)等程序。《反海外腐敗法》頒布實施38年以來，極少數(shù)案件被提交至法院以法院判決，大多數(shù)案件都是通過簽訂DPAs或NPAs達成和解。

調(diào)查海外賄賂行為需要耗費巨大的人力物力，且由于取證困難等原因，調(diào)查結(jié)果存在多種不確定性，耗時耗力，效率不高，并可能衍生一系列的現(xiàn)實問題。而如果案件在提交至法院前可以通過簽訂協(xié)議達成和解，則可在節(jié)省大量司法資源成本和時間成本的前提下對違法企業(yè)或個人開出巨額罰單，達到懲治效果。和解途徑還可以在懲罰公司的同時避免使公司的無辜員工失去工作，在實現(xiàn)震懾與教育目的的情況下盡可能降低破壞性。對企業(yè)而言，與其選擇面臨冗長的訴訟、支付高昂的訴訟費用、可能導致公司破產(chǎn)的判決、嚴重影響公司形象的負面報道，還不如選擇與執(zhí)法機構(gòu)和解。這是一筆非常理性的訴訟交易。

三、美國FCPA對我國治理商業(yè)賄賂的啟示

在我國，商業(yè)領(lǐng)域的反腐反賄賂一直是社會和政府重點關(guān)注的問題。隨著國際貿(mào)易進程的不斷加快，以及近年來我國醫(yī)藥市場的迅猛增長，跨國企業(yè)成為經(jīng)濟全球化的推動者，如果聽任醫(yī)藥領(lǐng)域商業(yè)賄賂大行其道，不僅嚴重影響市場的公平競爭環(huán)境和秩序，還將引發(fā)藥品價格貴、醫(yī)患矛盾多、醫(yī)生職業(yè)道德滑坡等社會問題。治理商業(yè)賄賂行為，整頓醫(yī)藥市場秩序，是我國醫(yī)藥市場健康發(fā)展的必然要求。尤其跨國藥企不斷進入我國市場，我國的大型企業(yè)也不斷地在海外開拓市場，大型企業(yè)的腐敗行為也會逐漸增多，及時遏制各種賄賂行為，是司法主權(quán)的體現(xiàn)，更是承擔國際義務的需要。我們可以在了解借鑒美國《反海外腐敗法》的基礎(chǔ)上，結(jié)合我國當前應對商業(yè)賄賂的治理現(xiàn)狀，從立法和管理層面強化反商業(yè)賄賂法規(guī)體系。

(一)改進法定細節(jié)，堅持嚴苛治賄

我國應及時針對刑法等法律中對商業(yè)賄賂行為規(guī)定的不完善之處進行修正，比如借鑒美國《反海外腐敗法》中對行賄罪和受賄罪一視同仁的做法，從源頭上懲治行賄之風。在犯罪學上，行賄和受賄是對合關(guān)系，當前我國的商業(yè)賄賂犯罪規(guī)定的范圍明顯偏窄，應當將行賄罪和受賄罪一視同仁，設(shè)計相對應的法定刑，通過懲治源頭來防微杜漸。

我國刑法中規(guī)定的行賄行為僅限于“給予”，并未包含未完成的承諾支付的情形。而美國《反海外腐敗法》則明確規(guī)定，直接或間接提出、承諾支付的行為也被包含其中。為了更加嚴格地規(guī)范賄賂犯罪，在今后的立法和司法中可以適時地借鑒和擴大行賄罪的構(gòu)成要件，加大對行賄行為的打擊力度。

在處罰方面，在規(guī)定適用于對外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪的刑罰種類時，我國僅規(guī)定了罰金刑，但將罰金刑設(shè)置較為單一的、固定的浮動區(qū)間，或者僅以支付的賄金為基準進行計算，犯罪成本顯然較低。行為人可能會通過理性計算成本得失，仍舊選擇實施賄賂。而美國《反海外腐敗法》中“選擇性罰款法”規(guī)定，罰款是根據(jù)行為人試圖通過腐敗性支付所獲收益來計算的，采用了美國《聯(lián)邦量刑指南》中一些復雜的計算方法，并設(shè)定了一個最高倍數(shù)來震懾潛在的違法行為。

(二)擴大適用范圍，堅持寬位治賄

我國對商業(yè)賄賂中財物的理解主要是指金錢和實物，同時包括可以用金錢計算數(shù)額的財產(chǎn)性利益。而隨著社會發(fā)展，賄賂的載體也在不斷發(fā)生變化。現(xiàn)實中不斷發(fā)生的軟賄賂①參見http://www．chinanews．com/fz/2011/12－02/3502811．shtml。證明，賄賂犯罪將越來越難以辨識，而美國《反海外腐敗法》將賄賂物界定為“任何有價物”，“任何有價物”不僅包括金錢，還包括任何其他有形財產(chǎn)和無形財產(chǎn)等有價值之物，任何形式的經(jīng)濟利益，任何數(shù)目，無論有多小，無論直接支付還是通過中間人抑或代表公司支付。換言之，任何有價值的事物都有可能被視為賄賂。在此我們可以直接借鑒“任何有價物”的理解，法律所辨識的賄賂不應局限為財產(chǎn)性利益，還應當包括一些非物質(zhì)利益，或者借鑒《聯(lián)合國反腐敗公約》中規(guī)定的“不正當好處”②參見http://www．jcrb．com/n1/jcrb1241/ca590430．htm。的理解。

美國《反海外腐敗法》中，對犯罪主體的規(guī)定非常寬泛，任何實體只要實施了規(guī)定禁止的行為，都有可能構(gòu)成非法;而在界定行賄對象“外國官員”時，依據(jù)的重點是是否“履行公職”?？紤]到我國近年來嚴厲反腐的態(tài)勢，可以考慮吸收這種從寬定義的方法來盡可能涵蓋參與到賄賂活動中的實體。

(三)關(guān)注內(nèi)部治理，堅持從內(nèi)防賄

我國的反賄賂治理長期重視犯罪人個人行為的矯治，并不重視從企業(yè)角度關(guān)注犯罪亞文化對個人行為的影響以及企業(yè)應承擔的法律責任，對如何矯正企業(yè)灰色文化，造就企業(yè)良好、成熟的內(nèi)控和合規(guī)制度更是缺乏關(guān)注。而美國《反海外腐敗法》的執(zhí)法事實證明，良好的合規(guī)制度能促成守法氛圍的造就，被告企業(yè)若建立并有效實施合規(guī)方案，不僅可以影響執(zhí)法機構(gòu)的起訴決定，還可以此作為抗辯協(xié)議或者達成和解的條件，乃至減輕刑罰的量刑因素。

因此，我國應在強化推進公司管理制度的同時，完善有關(guān)內(nèi)部控制制度和會計制度的規(guī)定，重視公司內(nèi)部管理責任和自律性行為規(guī)則的制定，鼓勵企業(yè)建立合規(guī)制度，確保商業(yè)賄賂行為被及時制止，從企業(yè)內(nèi)部制度上預防商業(yè)賄賂行為。

(四)完善舉報通道，堅持借力揭賄

由于技術(shù)和社會的發(fā)展，商業(yè)賄賂形式越來越隱蔽，手段花樣翻新速度快。在此前提下，要提高商業(yè)賄賂行為的發(fā)現(xiàn)率，很大程度上需要依靠行為人的自我檢舉或者知情者的主動舉報。2011年8月，美國SEC制定了新舉報制度的正式實施規(guī)則，該舉報制度使得更多的《反海外腐敗法》相關(guān)線索被提供給執(zhí)法機關(guān)。美國SEC于2011年11月稱其在新規(guī)則實施的前七周里收到了334條舉報線索，其中至少13條可能與《反海外腐敗法》違法有關(guān)［1］。由此可見，建立舉報人制度及檢舉舉報機制對于商業(yè)賄賂治理的意義非同一般。

美國《多德——弗蘭克華爾街改革與消費者保護法》中也規(guī)定，如果告密者舉報的情況被證明是真實的，告密者可以獲得被罰公司的罰金的10%－30%。據(jù)統(tǒng)計，25%的美國 FCPA案件的線索來源于公司內(nèi)部的告密者。①參見http://www．ennweekly．com/2010/0927/1423．html。德普案中，天津德普向中國醫(yī)生行賄162．3萬美金以換取他們供職的醫(yī)療機構(gòu)購買該公司產(chǎn)品，從中牟利200萬美元，該案舉報者正是其美國母公司。企業(yè)這樣做一方面可以減輕監(jiān)管不力的部分責任;另一方面，積極的態(tài)度還可以減輕處罰，或者通過主動舉報得到一些獎勵，從而將損失降低到最低限度［2］。

由于我國的司法資源十分有限，打擊商業(yè)賄賂任重道遠。我們可以充分借鑒美國的成功經(jīng)驗，并結(jié)合我國發(fā)動人民群眾的優(yōu)良傳統(tǒng)，倡導企業(yè)自我檢舉的文化，建立暢通且保密的舉報通道，做好舉報人的事后保護和獎勵工作，從而在降低執(zhí)法成本的同時增強法律的震懾力，遏制商業(yè)賄賂的發(fā)展勢頭，限制其生存空間，使其無處遁形。

(五)審慎嘗試和解，堅持寬嚴相濟

上述列舉的案件中，涉案公司都主動披露其潛在的違法行為并與執(zhí)法機關(guān)開展合作。我國如果以同樣嚴格的執(zhí)行態(tài)度，同時鼓勵涉案人坦白自首來處理商業(yè)賄賂問題，不僅可以提高商業(yè)賄賂案件的發(fā)現(xiàn)率和偵破率，無疑還會增加執(zhí)法的威懾力。

就目前而言，我國相關(guān)法律尚未明確規(guī)定類似的和解制度。如果通過借鑒美國暫緩起訴制度，并結(jié)合中國司法實踐之特質(zhì)，審慎地適用暫緩起訴和和解制度，對遏制商業(yè)腐敗將起到積極的作用:首先，此舉能夠節(jié)約部分展開調(diào)查并固定證據(jù)的司法資源;其次，改善市場秩序并不意味著對所有實施了商業(yè)賄賂行為的企業(yè)都必須適用訴訟以及判決的途徑，對違法企業(yè)適用暫緩起訴或者和解同樣可以達到震懾效果，并無礙于發(fā)揮刑法的震懾功能;再次，可以盡可能地避免涉案企業(yè)在面臨重大訴訟、無法正常運營時，其他無辜員工的收入遭受嚴重影響乃至失業(yè)，從而最大限度地降低反商業(yè)賄賂執(zhí)法對企業(yè)員工造成的影響。

設(shè)立暫緩起訴及和解制度，應當嚴格限定適用的情形和條件，并視具體情況設(shè)置一定期限的考察期，責令涉案企業(yè)在法定期限內(nèi)制定并執(zhí)行公司合規(guī)制度，以整頓和防范違規(guī)行為，來達到威懾的目的，同時也可向其他企業(yè)釋放嚴厲打擊商業(yè)賄賂的信號。

醫(yī)藥領(lǐng)域商業(yè)賄賂的治理需要多管齊下，需要包括政府各職能部門和市場主體等多方的協(xié)調(diào)與配合。從近年來FCPA的執(zhí)法案例來看，美國推行《反海外腐敗法》的手段非常嚴苛，巨額罰金雖然從表面上削弱了美國公司短期內(nèi)在海外的競爭力，但這種約束行賄方、從源頭打擊企業(yè)的商業(yè)賄賂行為的做法，可以促成企業(yè)間的良性競爭，從而確保企業(yè)不斷革新，獲得持續(xù)發(fā)展。在經(jīng)濟全球化的背景下，我國應當借鑒國際上治理商業(yè)賄賂的成熟經(jīng)驗和立法理念，加強國際協(xié)作，從而進一步完善我國反商業(yè)賄賂立法和執(zhí)法，為企業(yè)的良性發(fā)展凈化發(fā)展環(huán)境。

［1］科文頓·柏靈律師事務所．反腐敗執(zhí)法的趨勢與動態(tài)［EB/OL］．http://www．cov．com/files/Uploads/Documents/Trends_%20Developments_in_Anti－Corruption_Enforcement_Chinese．pdf，(P9)．

［2］何悅．試論公司反商業(yè)賄賂規(guī)章制度的主要內(nèi)容——以天津德普案為例［J］．河北法學，2008(9):132．

(責任編輯:劉 芳)

Foreign Experience of FCPA Regulation of Commercial Bribery from the Case of Multinational Pharmaceutical Companies to be Punished

YUE Ping1，ZENG Zheng2
(1．Shanghai University of Political Science and Law，Shanghai 201701，China; 2．Shanghai Allbright Law Offices，Shanghai 200120，China)

In our country，anti－corruption and bribery in the commercial field has been a problem focused on by both society and government．With the accelerating process of international trade and the rapid growth of pharmaceutical market of China in recent years，multinational companies have become the promoter of economic globalization．As commercial bribery in medical industry becomes much more common，not only the fair competition environment and the order of the market will be seriously harmed，but also inflation of drug prices，doctor－patient conflicts，doctors’professional ethics landslide and other social problems will be triggered．It is inevitably required for our country to regulate commercial bribery in current medicine market and reorganize medical market order．Moreover，referring to the mature experience and practice of other countries have a positive meaning in establishing and improving the legal system of anti－commercial bribery in China．

commercial bribery;anti overseas corruption act;anti－commercial bribery laws and regulations system

D924

A

1008－2433(2016)01－0044－09

2015－12－05

岳 平(1959— )，女，內(nèi)蒙古赤峰人，上海政法學院教授，博士，主要研究方向為犯罪學、刑事法律;曾 崢(1981—)，男，湖南常德人，上海市錦天城律師事務所律師，法學碩士。