從瓊瑤訴于正案淺議著作權(quán)侵權(quán)中的合理借鑒

袁若怡（上海大學(xué) 法學(xué)院，上海 200444）

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從瓊瑤訴于正案淺議著作權(quán)侵權(quán)中的合理借鑒

袁若怡
（上海大學(xué) 法學(xué)院，上海 200444）

摘 要：瓊瑤劇在愛情方面的經(jīng)典地位，為后作者創(chuàng)作提供了一定的參考作用，很多作者在創(chuàng)作過程中難免借鑒其相關(guān)情節(jié)。著作權(quán)中的合理借鑒，包括利用思想非表達(dá)行為與合理使用。區(qū)分侵權(quán)與借鑒首先要明確思想與表達(dá)的界限，借鑒之于思想而未涉及侵害在先作者獨(dú)創(chuàng)成果的，通常不認(rèn)定為侵權(quán)的情形；實(shí)踐中借鑒與侵權(quán)的判定，需進(jìn)一步考量借鑒內(nèi)容所占的比例，包括內(nèi)容分布、關(guān)聯(lián)度的量化考慮以及借鑒部分獨(dú)創(chuàng)性、借鑒比例質(zhì)的考量。

關(guān)鍵詞：思想表達(dá)二分法；有限表達(dá)；場景原則；借鑒

一、問題的提出

愛情，是電視劇永恒的主題，瓊瑤式的愛情小說、影視作品陪伴了幾代人的成長，具有大量頗為經(jīng)典的構(gòu)思和思想。也正是由于瓊瑤愛情劇的經(jīng)典地位使得在后的作品，尤其是愛情上的橋段難免有借鑒行為，因此，著作權(quán)法上借鑒與侵權(quán)的界定就會變得至關(guān)重要。本文將從瓊瑤訴于正案展開，圍繞著作權(quán)侵權(quán)問題中的合理借鑒，充分分析著作權(quán)的借鑒行為，淺述筆者對此類著作權(quán)保護(hù)范圍的認(rèn)定以及侵權(quán)判斷。

二、借鑒行為侵權(quán)判定的前提——思想表達(dá)二分法

借鑒，包括單純利用思想非表達(dá)行為，也包括合理使用。雖然我國著作權(quán)法律法規(guī)沒有對“借鑒”作出明確定義，但我國著作權(quán)在先判例已經(jīng)確定了借鑒不構(gòu)成侵權(quán)。

在文學(xué)創(chuàng)作領(lǐng)域，借鑒他人作品的手法是常見的創(chuàng)作手段，所謂“站在巨人的肩膀上”，如果沒有文學(xué)上的“借鑒”，我們可能與許多優(yōu)秀的作品失之交臂。每個(gè)創(chuàng)作者出生伊始皆是白紙，經(jīng)歷了成長與教育才有了對于世界的認(rèn)知，創(chuàng)作者創(chuàng)作的過程就是對于人事感知與認(rèn)知的表達(dá)，這種表達(dá)不可能脫離所汲取的來源百分百獨(dú)創(chuàng)的存在。賦予創(chuàng)作者汲取前人作品中思想、構(gòu)思及靈感的權(quán)利，是作品創(chuàng)作的自由[1]，也正是在保護(hù)著作權(quán)的基礎(chǔ)上允許文學(xué)上合法的借鑒，才使得文學(xué)的創(chuàng)作百花齊放。

著作權(quán)中，區(qū)分侵權(quán)與借鑒首先是要明確思想與表達(dá)的界限。著作權(quán)法立法的目的既要激勵創(chuàng)新，又要促進(jìn)傳播，以保障作品創(chuàng)作與利用之間、權(quán)利人合法權(quán)益與社會公共利益平衡為價(jià)值皈依[2]，因此，在劃分著作權(quán)保護(hù)范圍時(shí)就需要把握其最適當(dāng)?shù)谋Ｗo(hù)程度，保護(hù)過高會抑制創(chuàng)作的進(jìn)行，而過低則直接影響到著作權(quán)人的切身利益?，F(xiàn)行的著作權(quán)保護(hù)的范圍僅包括對思想的表達(dá)，而不延及于思想本身。將思想排除在外，因?yàn)椤八枷牒涂諝庖粯邮敲赓M(fèi)的”，若圈禁了思想，則將因權(quán)利人對思想的壟斷而禁錮了在后者的創(chuàng)作空間，并不適當(dāng)?shù)卦黾恿嗽诤笳叩膭?chuàng)作成本，不利于公共福利的積累[3]。

以瓊瑤訴于正案中偷龍轉(zhuǎn)鳳的情節(jié)為例，于正在創(chuàng)作時(shí)借鑒了愛情劇中偷龍轉(zhuǎn)鳳的思想，且從整體上按照自己的需求完成的創(chuàng)作，此時(shí)在判定是否侵權(quán)時(shí)不僅關(guān)注該情節(jié)的沿襲，更應(yīng)從語言表達(dá)、人物關(guān)系、情節(jié)架構(gòu)、故事發(fā)展等去判定獨(dú)創(chuàng)性的表達(dá)。沒有人不是在前人走過的成功或失敗路之后，總結(jié)探索出自己的路的。因而著作權(quán)侵權(quán)問題上，未涉及侵害在先作者的獨(dú)創(chuàng)成果的借鑒通常不被認(rèn)定為侵犯著作權(quán)的情形。

三、借鑒行為侵權(quán)判定的進(jìn)一步細(xì)分——借鑒比例

思想上的借鑒不認(rèn)定為侵權(quán)，而實(shí)踐中要認(rèn)定借鑒非侵權(quán)，則需考量貫穿整體情節(jié)設(shè)置的借鑒內(nèi)容所能達(dá)到的比例。這個(gè)比例的衡量包括兩個(gè)維度：量與質(zhì)，包括借鑒內(nèi)容在作品中數(shù)量上的占比及分布；以及從借鑒內(nèi)容表達(dá)的獨(dú)創(chuàng)性角度去分析是否足以使觀者從借鑒內(nèi)容聯(lián)系遷移到特定的在先作品。

（一）借鑒比例的量化考慮

思想無論深度，落實(shí)于筆下就成為表達(dá)，表達(dá)愈具體，著作權(quán)法的保護(hù)愈強(qiáng)，而反之，邊界即愈模糊，保護(hù)愈困難。對于劇本在實(shí)踐中的認(rèn)定更為復(fù)雜，除了分析文字表達(dá)的相似度，還需要研究作品整體結(jié)構(gòu)、情節(jié)設(shè)置的相似度，也就是認(rèn)定相似情節(jié)在作品中的占比，若兩部作品之間的相似部分達(dá)不到一定的百分比就不認(rèn)定構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似。

瓊瑤訴于正案一審判決中認(rèn)為：《宮鎖連城》劇本及電視劇實(shí)質(zhì)性整體改編了《梅花烙》，其現(xiàn)有的人物設(shè)置、人物關(guān)系、重要情節(jié)及情節(jié)串聯(lián)整體的創(chuàng)作表達(dá)很大程度上來源于《梅花烙》。然縱觀兩部作品，《梅花烙》與《宮鎖連城》都有男女主人公之間純粹愛情故事的描述，瓊瑤在一審中主張的與《宮鎖連城》相似的情節(jié)為劇本《梅花烙》中的21個(gè)情節(jié)以及小說《梅花烙》中的17個(gè)情節(jié)，法院判決最終認(rèn)定9個(gè)情節(jié)侵權(quán)。就該部分相似的愛情故事情節(jié)分析，首先其與《宮鎖連城》劇本900個(gè)以上情節(jié)在數(shù)量上存在巨大差異，無法涵蓋作品的整體框架，其次，這21個(gè)情節(jié)有些屬于上位概念，有些則只是劇情設(shè)置的細(xì)節(jié)描述，分布于作品各處，無法相提并論。扼殺大量創(chuàng)作中具有獨(dú)創(chuàng)性的表達(dá)，進(jìn)而認(rèn)定侵權(quán)判決停播，不應(yīng)僅以一小部分的情節(jié)相似，否則就好比因幾間房屋的風(fēng)格認(rèn)定相似而將整幢摩天大樓推倒。何況，《梅花烙》僅一條故事主線，《宮鎖連城》則同時(shí)圍繞三條主線交叉展開，除愛情，還包含了陰謀復(fù)仇、家族和宮廷斗爭，其主要人物不僅是《梅花烙》劇數(shù)倍以上，而且除了典型的君臣、夫妻、父母子女、妻妾、主從關(guān)系外，還包括了官匪、愛恨情仇、家族恩怨等諸多關(guān)系。

（二）借鑒比例的質(zhì)的考量

要認(rèn)定著作權(quán)侵權(quán)不僅僅要關(guān)注借鑒內(nèi)容的占比，同時(shí)也需要觀者在觀賞過程中對兩作品產(chǎn)生整體近似的聯(lián)想，其考量除了從借鑒內(nèi)容的重要性來分析，同時(shí)要體現(xiàn)出其獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)，即賦予被借鑒作品新的個(gè)性。

在認(rèn)定侵權(quán)的時(shí)候，要從相同或近似部分出發(fā)，若此種相同或近似不會造成觀者對兩部作品產(chǎn)生相同或近似的欣賞體驗(yàn)，并且與在后作品相對比時(shí)在先作品的“個(gè)性”黯然失色，此時(shí)就不能給予在先作品著作權(quán)的保護(hù)，這就是創(chuàng)作者對于作品個(gè)性張揚(yáng)的不顯著時(shí)所須承擔(dān)的“責(zé)任”。

兩部作品的對比不僅是具體情節(jié)、人物特點(diǎn)的比較，也需要從整體出發(fā)，將兩部作品整體的立意主旨、構(gòu)思脈絡(luò)進(jìn)行比對。正如二審判決所述，法院可以僅就原告所指控的單一情節(jié)進(jìn)行評述的判斷；但是在整體比對時(shí)，必須考慮故事情節(jié)的概括是否完整涵蓋了主要故事脈絡(luò)。當(dāng)然，借鑒比例的質(zhì)的考量需注意的是擺脫評價(jià)者主觀判斷的干擾，從普通公眾的視角來評價(jià)。

四、借鑒行為侵權(quán)判定的除外情況——合理使用

除上述判斷借鑒的因素，有限表達(dá)以及場景原則的使用雖不需要考量“量與質(zhì)”，但要在影響著作權(quán)保護(hù)的范圍外合理使用制度。

（一）有限表達(dá)

當(dāng)任何表達(dá)與思想的內(nèi)容有機(jī)結(jié)合且對于該思想或主題而言其表達(dá)是唯一的話，對這一思想進(jìn)行的論述是不具有著作權(quán)的。之所以有這種保護(hù)范圍的局限是因?yàn)槿绻骋凰枷氲谋磉_(dá)唯一，著作權(quán)法對于其的保護(hù)從實(shí)質(zhì)上已延及到思想上，這與我國著作權(quán)法的立法原意不相符[4]。

如在表達(dá)特定的情景或特定的人物事件時(shí)，表達(dá)的方式受到限制，具有有限或唯一性，相同表達(dá)彼此侵權(quán)不成立。如警匪片，不論中外，都有警察與壞人的斗智斗勇、絕處逢生、追逐槍戰(zhàn)等；再如清宮戲，人物設(shè)定必然會有皇帝、公主、王爺、福晉等，也無法脫離皇權(quán)、后宮爭寵、情仇離散等情節(jié)。相同情形常引導(dǎo)出相同的故事發(fā)展，如果有人在先為寫爭寵而描述了偷龍轉(zhuǎn)鳳情節(jié)，就限制后者不能涉足，那自此后宮對于爭寵的文學(xué)表達(dá)將喪失“偷龍轉(zhuǎn)鳳”這一極具看點(diǎn)的方式，緊跟著的隨時(shí)間流逝長大成人的龍與鳳的相遇也不復(fù)存在，照此類推龍鳳相遇后的愛情火花被掐滅，相關(guān)作品類型都會逐步消之。

此外，瓊瑤訴于正案二審判決中還論述到“如果事件次序和人物互動均來源于在先權(quán)利作品，則構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似。”《梅花烙》與《宮鎖連城》皆以清朝為創(chuàng)作的歷史背景，其中的清朝人物設(shè)定以及故事推進(jìn)遵循的是時(shí)間順序，清宮戲若剝離了清朝大背景就會變成穿越，若顛倒了劇情發(fā)展順序，好比男女主角先相戀后相識便是狗血。故呈現(xiàn)出的時(shí)間順序上的相似，并非抄襲，而是兩部作品依據(jù)邏輯表達(dá)的某種必然。

（二）場景原則

對于特定的場景而言，總是不可避免地存在特定的人物、事物、背景，利用特定的人物、事物、背景完成創(chuàng)作，能夠賦予作品更強(qiáng)的帶入感，從而易于獲得觀者的共鳴與認(rèn)同。場景原則在與歷史題材有關(guān)的作品中特別常見。

如果某些場景已經(jīng)成為特定情景中必不可少的場景或某些固定的標(biāo)準(zhǔn)或套路，那么它們就不能為著作權(quán)法所保護(hù)，而應(yīng)屬合理使用保留在公有領(lǐng)域[5]。這種必不可少并非是無可替代，而是無法更好的呈現(xiàn)或換種表達(dá)需要花費(fèi)不必要的筆墨。創(chuàng)作一些歷史或其他特定場景的時(shí)候，必然會聯(lián)想到一些為人們所熟知的、在腦海中刻板的印象或固定搭配的場景，例如在描繪戰(zhàn)爭時(shí)的旗幟、英雄、炮火或科幻片中的宇宙飛船、機(jī)器人等元素都是必不可少的。對于歷史劇本類文字作品而言，首先歷史本身作為事實(shí)是不被著作權(quán)保護(hù)的，以特定時(shí)代為背景進(jìn)行藝術(shù)創(chuàng)作，其歷史人物、歷史事件的描寫會依據(jù)相應(yīng)的史實(shí)，情節(jié)發(fā)展也不可避免地遵循一定的時(shí)間順序，故創(chuàng)作空間有限。即便是不同作者經(jīng)過用不同的方式去詮釋，也難免會在元素組合上存在相似之處。

五、結(jié) 語

瓊瑤劇在愛情方面的經(jīng)典地位，使得在后創(chuàng)作愛情作品的作者難免借鑒相關(guān)情節(jié)。要判斷著作權(quán)中的借鑒行為是否侵犯原作品的著作權(quán)首先要鑒定是思想上的借鑒還是表達(dá)上的借鑒。同時(shí)采取層層遞進(jìn)的方式進(jìn)行認(rèn)定和評價(jià)，可以擺脫主觀判斷的干擾，從實(shí)質(zhì)相似以及觀者相似的欣賞體驗(yàn)去評判，排除合理使用，如此對于是否侵權(quán)的判斷才能更客觀、精確，符合著作權(quán)法的立法意圖。

參考文獻(xiàn)：

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[2]朱理.著作權(quán)的邊界——信息社會著作權(quán)的限制與例外研究[M].北京:北京大學(xué)出版社,2011.

[3]許波.著作權(quán)保護(hù)范圍的確定及實(shí)質(zhì)性相似的判斷——以歷史劇本類文字作品為視角[J].知識產(chǎn)權(quán),2012(2).

[4]王驍.淺析思想表達(dá)二分法[J].法制博覽,2013(9).

[5]劉銀良.論版權(quán)法中的功能原則:以美國的立法和司法實(shí)踐為視角[J].電子知識產(chǎn)權(quán),2012(12).

[責(zé)任編輯：傳馨]

作者簡介：袁若怡，女，上海大學(xué)法學(xué)院碩士研究生，主要從事知識產(chǎn)權(quán)研究。

收稿日期：2016-01-06

中圖分類號：D923.4

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：1672-8122（2016）03-0032-02