論風險防控視角下創(chuàng)業(yè)企業(yè)的法律形式選擇

劉云

論風險防控視角下創(chuàng)業(yè)企業(yè)的法律形式選擇

劉云

企業(yè)在創(chuàng)業(yè)初期，需要選擇合適的法律形式開展創(chuàng)業(yè)活動。創(chuàng)業(yè)企業(yè)的法律形式主要包括個體工商戶、個人獨資企業(yè)、合伙企業(yè)（普通合伙或有限合伙）、有限責任公司等形式。創(chuàng)業(yè)企業(yè)需要根據創(chuàng)業(yè)人數(shù)、出資規(guī)模、信用基礎、責任承擔和經營風險等因素考慮合適的法律形式，并在出資、企業(yè)設立文件、知識產權和企業(yè)設立不能等方面進行風險防控，以取得和保護最佳創(chuàng)業(yè)成果。

風險防控；創(chuàng)業(yè)企業(yè)；法律形式

創(chuàng)業(yè)是一種高風險活動，創(chuàng)業(yè)者需要在各種未知因素環(huán)境下進行決策，并承擔相應的風險。其中，法律風險是由于損害的發(fā)生，企業(yè)承擔負面的法律后果的可能性，主要包括企業(yè)法律形式的選擇與確立，內部治理和經營風險等［1］。企業(yè)法律風險的防控與企業(yè)法律形式的選擇密切相關。企業(yè)法律形式包括個體工商戶、個人獨資企業(yè)、合伙企業(yè)（普通合伙或有限合伙）、有限責任公司等①。不同的企業(yè)法律形式因產權歸屬、權益分享、責任承擔、行政監(jiān)管松緊程度等法律關系的復雜程度各不相同，其在經營管理過程中的法律風險也各異［2］8。創(chuàng)業(yè)之初，創(chuàng)業(yè)者需要對企業(yè)相關的法律風險、企業(yè)自身資本情況、經營管理經驗等進行全面、縝密的考慮，選擇合適的企業(yè)法律形式，才能最大可能地規(guī)避企業(yè)在組織運營中可能面臨的法律風險。

一、影響企業(yè)法律形式選擇的因素

企業(yè)法律形式的選擇，應按照法律相關規(guī)定、結合企業(yè)實際情況，以最大限度地保障創(chuàng)業(yè)成果、促進創(chuàng)業(yè)盈利為目的。創(chuàng)業(yè)者可以從創(chuàng)業(yè)主體及人數(shù)、出資的形式與規(guī)模、創(chuàng)業(yè)者的信用基礎、企業(yè)債務的責任承擔、創(chuàng)業(yè)項目的經營風險以及稅收和審計成本等6個方面進行綜合考慮，確定企業(yè)法律形式。

（一）創(chuàng)業(yè)主體及人數(shù)

單人創(chuàng)立的企業(yè)法律形式包括個體工商戶、一個自然人投資的個人獨資企業(yè)和一人有限責任公司。其中，個體工商戶以個人或者家庭為投資主體。多人創(chuàng)立的企業(yè)法律形式主要包括合伙企業(yè)和公司。同時，還要考慮各創(chuàng)業(yè)主體是否具備我國法律規(guī)定的創(chuàng)立企業(yè)的資格。例如國家規(guī)定，黨政機關和國家機關的公務人員不享有創(chuàng)立企業(yè)出資的資格；我國《合伙企業(yè)法》第3條規(guī)定，國有獨資公司、國有企業(yè)、上市公司以及公益性的事業(yè)單位、社會團體不得成為普通合伙人。

（二）出資的形式與規(guī)模

目前，對一般類型的企業(yè)注冊資金無最低數(shù)額限制，特殊行業(yè)如證券、金融、保險和外商投資等領域除外。個體工商戶和個人獨資企業(yè)的出資較靈活，設立成本較低，設立程序簡單，只要符合法律規(guī)定的設立條件，就可直接辦理工商登記，無須經過有關部門批準。

《合伙企業(yè)法》規(guī)定：合伙人的出資形式包括貨幣、實物、土地使用權、知識產權或者其他財產權利和勞務出資。合伙人應當按照合伙協(xié)議約定的出資方式、數(shù)額和繳付出資的期限，履行出資義務。合伙組織形式簡單，集資方便，創(chuàng)辦程序和手續(xù)快捷、費用較低，只要達到從事合伙經營的必要條件即可成立。《公司法》規(guī)定：公司的股東可以用貨幣出資，也可以用實物、知識產權、土地使用權等可以用貨幣估價并可以依法轉讓的非貨幣財產作價出資，但不可以用勞務的形式出資?！豆痉ā啡∠斯镜淖再Y本額限制，實行資本認繳制，并在章程中擬定。公司設立成本較個體工商戶和個人獨資企業(yè)高，設立程序相對復雜?？紤]到自然人的投資能力有限，一個自然人設立的一人有限責任公司不能再投資設立新的一人公司。如果創(chuàng)業(yè)者的創(chuàng)業(yè)項目資金實力強，規(guī)模大，可選擇公司的法律形式。如果創(chuàng)業(yè)項目規(guī)模不大，資金不夠充足，可選擇個體工商戶、個人獨資企業(yè)和合伙企業(yè)的法律形式。例如金融、保險和券商類公司，法律規(guī)定有最低的出資限額，合伙的形式和有限責任公司的形式對于初創(chuàng)企業(yè)便是較為合適的選擇。

（三）創(chuàng)業(yè)者的信用基礎

按照創(chuàng)業(yè)企業(yè)的信用表現(xiàn)，可以分為人合形式、資合形式和人合兼資合形式。普通合伙企業(yè)由各合伙人訂立合伙協(xié)議，共同出資、合伙經營、共享收益、共擔風險，合伙協(xié)議的訂立、變更和修改需要經過全體合伙人的一致同意，屬于典型的人合企業(yè)。但人合形式容易產生沖突，可能導致合伙企業(yè)決策困難，甚至解散。有限合伙企業(yè)和有限責任公司屬于人合兼資合的組織形式。因此，創(chuàng)業(yè)者彼此間的誠信也是選擇企業(yè)法律形式時需考慮的重要因素。

（四）企業(yè)債務的責任承擔

合伙企業(yè)是各合伙人對企業(yè)債務承擔無限連帶責任的盈利性組織。有限合伙企業(yè)的有限合伙人對企業(yè)的債務以合伙份額為限，承擔有限責任。個人獨資企業(yè)依照《個人獨資企業(yè)法》設立，由一個自然人投資，其不具有法人資格，投資人以其個人財產須對企業(yè)債務承擔無限責任；公司具有法人資格，股東在其出資范圍內對公司債務承擔有限責任。有限責任公司和股份有限公司同屬企業(yè)法人，以股東認繳的出資額對公司承擔有限責任，公司以其全部資產對企業(yè)債務承擔責任。其中，公司形式中的一人有限責任公司需要就公司的重大事項進行備案，每年出具財務審計報告，以證明其個人財產獨立于公司財產，并進行年度報告公示；否則，公司的股東仍須對公司債務承擔無限責任。個體工商戶、個人合伙、個人獨資企業(yè)和合伙企業(yè)的投資者對企業(yè)債務承擔無限責任，公司的股東和有限合伙企業(yè)的有限合伙人以企業(yè)登記的出資額為限，對企業(yè)債務承擔有限責任。

（五）創(chuàng)業(yè)項目的經營風險

合伙企業(yè)以協(xié)議為基礎，合伙的運營管理可以由協(xié)議自由約定，可以適合投資者的不同需求。但是，合伙企業(yè)的財務管理和合伙人之間進行協(xié)調難度較大，合伙人在事務管理、企業(yè)發(fā)展、利潤分配等方面容易產生矛盾，決策效率不高，創(chuàng)業(yè)常因重要合伙人中途退出而失?。?］10。因此，合伙企業(yè)發(fā)展規(guī)模有限。具有長遠發(fā)展計劃和業(yè)務擴張打算的企業(yè)可以選擇公司的形式，從而有效規(guī)避上述風險。總之，如果創(chuàng)業(yè)項目的風險較大，可以選擇承擔有限責任的企業(yè)法律形式；反之，則選擇承擔無限責任的創(chuàng)業(yè)形式。

其次，在教師配備上，除了專業(yè)課講師，還有必要為學員配置專業(yè)的職業(yè)教導員。教導員應該幫助學員規(guī)劃她的職業(yè)路線，告訴她在將來的工作中會碰到什么問題，會經歷哪些階段。這樣學員在工作中碰到一些問題就不會感到迷茫和害怕。教導員要了解學員的心理狀態(tài)，及時幫助學員排解心理問題，例如：學員對就業(yè)的擔心、對雇主的擔心等。

（六）稅收和審計成本

我國稅法規(guī)定，符合條件的個體工商戶享有減稅和免稅等權利。由于個體工商戶、個人獨資企業(yè)和合伙企業(yè)不具有獨立的法律人格，不構成獨立的納稅主體，因此不繳納企業(yè)所得稅，只需繳納個人所得稅。個人獨資企業(yè)在財務核算上，只需依法設置會計賬簿，進行會計核算。其管理運營成本較低，決策效率較高。合伙企業(yè)由于合伙人數(shù)較多，每個合伙人的投資所得會進行分攤，其適用的稅率也更低。公司和股東都是所得稅的納稅義務人，需要繳納企業(yè)所得稅，然后再由股東繳納個人所得稅。因此，設立公司企業(yè)的稅負較重，屬于雙重征稅。但是，公司的雙重征稅并不絕對意味著其需要繳納更高的稅率?！镀髽I(yè)所得稅法》規(guī)定，有限責任公司的某些收入可以免征和減征，公司也可以利用股利轉投資，調整投資者薪資水平等來減輕整體納稅水平［3］。

因此，創(chuàng)業(yè)者可以根據各種企業(yè)法律形式的特征進行選擇。如果資金較少，風險不大，可以選擇個體工商戶或者個人獨資企業(yè)的形式。如果需要彌補自身專業(yè)技術、經驗或者資本的不足，引進創(chuàng)業(yè)同道，可以考慮采用合伙企業(yè)的形式，以提高早期創(chuàng)業(yè)的能力。如果資金充足并擁有技術優(yōu)勢，企業(yè)規(guī)模和市場有望較快擴大，同時為了避免企業(yè)的經營風險相對擴大，則選擇公司的形式更有保障?？梢钥紤]有限責任公司形式，有利于吸收資金、人才、技術等。

三、風險類型及防控

企業(yè)的設立和經營需要創(chuàng)業(yè)者首先了解創(chuàng)業(yè)相關的法律法規(guī)，并綜合考慮各種因素，做好企業(yè)風險防控。具體來講，可以從3個方面進行考慮。

（一）出資的法律風險

出資形式的風險。出資形式主要包括貨幣出資和非貨幣出資。非貨幣出資涉及評估作價以及選任評估機構，目前還沒有關于這方面的相關法律規(guī)定。因此，創(chuàng)業(yè)者需要對此進行約定，以避免后期在企業(yè)設立過程中出現(xiàn)爭議。房屋和土地使用權的權屬存在爭議或者知識產權的作價評估不合法等，都可能導致出資無效。如果評估機構選擇不當，致使資產評估結果沒有法律效力或者資產評估不實，影響公司股權比例和股權結構等，也會引發(fā)一系列的法律責任問題。

出資履行的風險。合伙企業(yè)屬于人合企業(yè)，對于資本的依賴程度不強，只需要合伙人認繳出資，并能夠維持合伙企業(yè)的基本運營即可。而公司可能由于創(chuàng)業(yè)者資金不充裕，出現(xiàn)虛報注冊資本、虛假出資、抽逃出資等情況，從而面臨公司股東填補出資、公司人格否定，甚至構成犯罪等法律風險。公司股東還需要對公司的債務在章程規(guī)定的范圍內承擔責任。因此，創(chuàng)業(yè)者應該清晰地了解公司的實際資金情況，如果公司資金充足，可以考慮設立公司企業(yè)，否則可以考慮設立個人獨資企業(yè)或者合伙企業(yè)等。如果選擇公司形式，那么在公司章程中要明確虛假出資和出逃出資的法律責任。

出資轉讓的風險。由于個體工商戶、獨資企業(yè)和一人有限責任公司的投資者是唯一的所有人，不存在出資轉讓爭議的問題，但在轉讓時要注意修改公司章程，辦理工商變更登記。合伙企業(yè)具有人合性，依照法律規(guī)定，除合伙協(xié)議另有約定外，非經全體合伙人一致同意，合伙人不能轉讓其合伙份額。如果合伙協(xié)議約定了合伙份額的轉讓，則涉及約定轉讓的風險。有限責任公司的股權轉讓有相應的規(guī)定，受到其他股東的制約和限制。股東之間可以相互轉讓全部或者部分出資。股東向股東以外的人轉讓出資時，須經全體股東過半數(shù)同意。不同意轉讓的股東應該購買該轉讓出資；否則，視為同意轉讓。若股權轉讓不符合法律規(guī)定或者違反法定程序，就會出現(xiàn)其他股東的股東權益訴訟糾紛。

公司股權結構的風險。如果公司股權設置過于集中，則容易形成集權治理，從而增加公司決策失誤的風險。如果公司2個股東出資對等，也可能產生公司僵局的風險，無法正常進行運營決策。若公司在創(chuàng)業(yè)初期的章程中，對股權結構和股權所代表決策比例進行了明確規(guī)定，則不論公司規(guī)模如何擴大，創(chuàng)業(yè)者始終不會失去公司的決策經營權。例如，百度公司將公司的股份分為表決權股（B類）和普通股（A類），表決權股的表決權是普通股份表決權的10倍，只要李彥宏等創(chuàng)始人大股東持B類股在11.3%以上，即可獲得對公司的絕對控制權。

（二）企業(yè)的設立文件風險

企業(yè)設立文件包括投資者在企業(yè)設立前簽訂的公司設立協(xié)議、合伙協(xié)議和公司章程等。此類法律文件對企業(yè)的運營具有重要影響，若約定遺漏或約定不清晰，便會產生相關法律風險。

（1）企業(yè)設立協(xié)議的風險

公司設立協(xié)議的風險。公司設立協(xié)議是出資者為了規(guī)范公司在設立過程中各個出資者的權利義務而簽署的主要用于解決出資者出資問題的協(xié)議，也稱出資協(xié)議。如果公司依法不能成立，那么可以根據出資協(xié)議來確定各個創(chuàng)業(yè)者之間的權利義務，也可以根據協(xié)議確定各個投資人的違約行為和相關的法律責任。例如，由于股東出資不實造成的法律責任，各個股東之間需要約定內部責任分擔方式。當公司設立協(xié)議的約定事項違法時，某些違法條款個別無效，有些條款則直接影響公司能否成立。

合伙協(xié)議的風險。合伙出資形式多樣，如何確定財產權利的歸屬、合伙事務的管理和決策人員、決策方式等都是合伙協(xié)議需要約定的內容。由于合伙人對外承擔連帶責任，因此內部責任的約定也是必須的，這樣可以避免因合伙人之間的矛盾而損害合伙企業(yè)的發(fā)展。此外，勞務出資的價值判定和責任承擔，停止提供勞務甚至退伙等，也需要事先約定。

（2）公司章程的風險

企業(yè)初創(chuàng)者往往忽視公司章程的風險，容易給后期的公司治理留下隱患。《公司法》強調股東意思自治，創(chuàng)業(yè)者需要在設立公司章程時充分預估公司治理的各項需求，在章程中進行明確約定，避免后期治理困難。根據《公司法》的規(guī)定，公司章程需要明確約定的事項包括：法定代表人是董事長、執(zhí)行董事或總經理；紅利分配的比例和方式、增資認繳方式；股東的出資時間；股權轉讓的條件；股東會職權的增設、股東會召集程序、股東表決權、議事方式和表決程序；董事會的職權、議事方式和表決程序（可以作量化規(guī)定），監(jiān)事會的權利義務及議事規(guī)則；執(zhí)行董事、總經理的職權；對外投資與擔保的限額和決策；公司繼承與解散事項等。章程中對公司有重大影響的事項需要列明；否則，將影響后期的決策和經營。例如公司股東的股權轉讓、對外擔保等重要事項就需要在章程中事先約定，便于實際操作。

股東出資、增資認繳、股東權利的風險。已關鍵在于股東是按照實際繳納的出資比例還是按照約定的出資比例行使股東權利，章程對此是否已明確規(guī)定。分取紅利和對公司的實際控制，在章程中是否具有明確的約定。

公司僵局的風險。公司章程的規(guī)定要體現(xiàn)公司的治理結構，否則面臨的法律風險是小股東的權益得不到保護，或者大股東的管理策略得不到貫徹，甚至使公司陷入僵局。公司僵局的表現(xiàn)形式有資本控制權的對峙僵局、資本控制權與運營控制權的對峙僵局以及運營控制權內部的對峙僵局［4］。公司章程的設計應充分考慮可能出現(xiàn)的僵局，并列明解決僵局的條款。

（三）知識產權保護的風險

創(chuàng)業(yè)者在創(chuàng)業(yè)初期對商標、新產品、新技術或者著作權等的知識產權要有意識地進行保護。一方面，通過企業(yè)內部簽訂保密協(xié)議，在股東之間規(guī)定約束性條款，保護公司的信息和技術機密等獨有信息的知識產權；另一方面，對外在適用新產品或者技術時，要了解其相關知識產權情況，避免被訴侵權的風險。

（四）企業(yè)設立不能的風險

企業(yè)設立可能引發(fā)創(chuàng)業(yè)者一系列賠償責任。在出資回轉過程中，創(chuàng)業(yè)者需要做好防范準備，避免引發(fā)糾紛，防止資金和人力成本增加，以降低法律風險［5］。因此，為減少創(chuàng)業(yè)風險，創(chuàng)業(yè)者需要加強內部制度管理，清楚而細致地約定創(chuàng)業(yè)有關的法律文件，同時審查合作投資者的個人賬目、資本實力以及誠信等，在遵循自愿和誠實信用的原則下簽署法律文件，認真履行出資義務，確保創(chuàng)業(yè)活動順利進行。

四、結語

總之，企業(yè)法律形式決定了企業(yè)設立的條件和程序，對企業(yè)的經營管理具有重要影響。創(chuàng)業(yè)者需要充分認識各種創(chuàng)業(yè)法律形式，揚長避短，規(guī)避法律風險，并根據企業(yè)運營狀況變化，進行法律形式的變更。

注釋：

①其中，創(chuàng)業(yè)者選擇個體工商戶不以家庭為單位并使用雇員勞動，這里也考慮納入企業(yè)范疇討論。事實上，按照法律規(guī)定，個體經營的個體工商戶不是法律意義上的企業(yè)。按照《私營企業(yè)暫行條例》，獨資企業(yè)與個體工商戶的區(qū)別在于，雇工8人以上為獨資企業(yè)，8人以下為個體工商戶，但二者并未有實質的區(qū)別。

［1］王明文，于秀艷.創(chuàng)業(yè)法律風險的內涵和特征探微［J］.白城師范學院學報，2011，（6）.

［2］董克仁，鄭泗秋.現(xiàn)代企業(yè)法律風險防控［M］.銀川：寧夏人民出版社，2010.

［3］劉靜婷，黃錦蓉，李永彥.大學生創(chuàng)業(yè)對企業(yè)組織形式的選擇：從稅收籌劃角度分析［J］.對外經貿，2013（8）.

［4］龔志忠.公司業(yè)務律師基礎實務［M］.北京：中國人民大學出版社，2014：113-115.

［5］孫昌軍.現(xiàn)代企業(yè)法律風險防范指導［M］.長沙：湖南人民出版社，2010：28.

［6］王瑛杰.專家釋法之公民創(chuàng)業(yè)與企業(yè)法［M］.北京：新華出版社，2010.

［7］趙旭東.公司法學（第4版）［M］.北京：高等教育出版社，2015.

（編輯：王苑嶺）

DF411.91

A

1673-1999（2016）10-0020-03

劉云（1983—），女，碩士，華南理工大學（廣東廣州510800）廣州學院講師，研究方向為公司法、經濟法。

2016-8-25

廣東省教育廳大學生創(chuàng)業(yè)項目“涉外法律事務服務創(chuàng)業(yè)中心”；華南理工大學廣州學院大學生創(chuàng)業(yè)項目“大學生創(chuàng)業(yè)法律風險防范機制研究（59-JY160561）部分研究成果。