非法吸收公眾存款罪的對(duì)象范圍研究

蔡麗麗

（浙江工商大學(xué)，浙江 杭州 310018）

非法吸收公眾存款罪的對(duì)象范圍研究

蔡麗麗

（浙江工商大學(xué)，浙江 杭州 310018）

隨著非法吸收公眾存款案件的日益增多，其對(duì)象范圍在理論和司法上出現(xiàn)了很多認(rèn)識(shí)上的分歧，尤其是對(duì)于吸收對(duì)象公眾“不特定性”的內(nèi)涵、單位職工和親友的范圍、“存款”的刑法學(xué)解釋等存在諸多爭(zhēng)議。非法吸收公眾存款罪的立法動(dòng)因、立法過程是對(duì)象范圍現(xiàn)實(shí)爭(zhēng)議的基礎(chǔ)，因此，從立法中“不特定性”的表現(xiàn)、免責(zé)條款的解讀、“親友”范圍的明確化、“存款”的性質(zhì)等多方面入手，可以深化理論，從而指導(dǎo)實(shí)踐對(duì)非法吸收公眾存款罪對(duì)象范圍的認(rèn)識(shí)。

非法吸收公眾存款罪；對(duì)象范圍；公眾；存款

非法吸收公眾存款罪是司法實(shí)踐的常見多發(fā)罪，其對(duì)象范圍的認(rèn)定不僅是刑法理論研究的內(nèi)容之一，也是指導(dǎo)司法實(shí)踐、統(tǒng)一適用標(biāo)準(zhǔn)的要求。盡管我國(guó)已相繼出臺(tái)許多司法解釋，對(duì)非法吸收公眾存款的對(duì)象范圍進(jìn)行明確規(guī)定，但隨著經(jīng)濟(jì)的飛速發(fā)展，新型犯罪方式、犯罪對(duì)象的出現(xiàn)為司法實(shí)踐帶來了極大困難，尤其是對(duì)“公眾”、“存款”認(rèn)定的不統(tǒng)一容易導(dǎo)致“同案不同判”的結(jié)果，進(jìn)而嚴(yán)重影響刑法的權(quán)威。因此，通過研究非法吸收公眾存款罪的對(duì)象范圍，解決現(xiàn)存認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不明確、范圍大小不統(tǒng)一的問題，有助于更好地維護(hù)我國(guó)的金融管理秩序。

一、非法吸收公眾存款罪的立法沿革

（一）立法動(dòng)因是社會(huì)經(jīng)濟(jì)形式的多元化

從新中國(guó)成立到改革開放前，我國(guó)實(shí)行高度集中的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)，居民生活水平、收入水平較低，閑散資金量少，而金融機(jī)構(gòu)也僅僅起著政府出納的作用，無法發(fā)揮自身的調(diào)節(jié)功能?！霸趩我患械慕鹑隗w制和經(jīng)濟(jì)發(fā)展緩慢的情況下，非法吸收公眾存款罪不具備產(chǎn)生和發(fā)展的客觀基礎(chǔ)?！盵1]十一屆三中全會(huì)后，我國(guó)商品經(jīng)濟(jì)飛速發(fā)展，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制確立，人均收入不斷增長(zhǎng)，社會(huì)閑散資金大量增加，因此，可用于投資的民間資本加大。一方面，社會(huì)各部門急需大量資金進(jìn)行生產(chǎn)活動(dòng)，中小企業(yè)的興起也急需大量資金維持運(yùn)營(yíng)，然而，國(guó)家資金匱乏，中小企業(yè)難以獲得銀行貸款，根據(jù)中國(guó)工商聯(lián)的調(diào)查，“90%以上的中小企業(yè)無法從銀行獲得貸款，微型企業(yè)融資更為窘迫?！盵2]在社會(huì)流通資本大與企業(yè)資金不足的狀況下，企業(yè)以高利潤(rùn)、高回報(bào)為條件，向社會(huì)不特定公眾進(jìn)行融資。在經(jīng)濟(jì)形式多變的背景下，出現(xiàn)了企業(yè)融資后無法歸還的狀況，從而引起群體性事件的爆發(fā)，嚴(yán)重?cái)_亂金融秩序，威脅社會(huì)穩(wěn)定，阻礙社會(huì)發(fā)展。另一方面，我國(guó)銀行存款利率低，因此大部分群眾不愿意將資本放入銀行，而證券行業(yè)門檻高、理財(cái)業(yè)務(wù)專業(yè)性太強(qiáng)，以一般社會(huì)公眾的知識(shí)水平和技能很難做出準(zhǔn)確的理財(cái)判斷，更多的社會(huì)公眾愿意將閑散資金出資給吸收者。此外，我國(guó)長(zhǎng)期處于社會(huì)主義初級(jí)階段的現(xiàn)狀決定了投資種類與方式單一，投資渠道缺乏多樣性，很難滿足廣大群眾的投資需求。

（二）立法過程的階段性發(fā)展態(tài)勢(shì)

在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代的背景下，我國(guó)1979年頒布的刑法中并沒有規(guī)定非法吸收公眾存款罪。至20世紀(jì)90年代，我國(guó)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)確立，國(guó)內(nèi)金融秩序混亂，非法集資、非法吸收公眾存款的案件頻發(fā)。為適應(yīng)國(guó)情與經(jīng)濟(jì)形式的需要，1995年6月，第八屆全國(guó)人大常委會(huì)第十四次會(huì)議通過的 《關(guān)于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》第7條規(guī)定了非法吸收或者變相吸收公眾存款的刑事責(zé)任。1997年我國(guó)在制定新刑法時(shí)，增設(shè)了非法吸收公眾存款罪，這是非法吸收公眾存款罪首次被寫入刑法。而1997年刑法對(duì)非法吸收公眾存款罪也只進(jìn)行了籠統(tǒng)粗略的規(guī)定，對(duì)司法實(shí)踐中形式多樣的非法吸收公眾存款行為根本無法提供明確的指導(dǎo)。2010年實(shí)施的最高人民法院 《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》規(guī)定了非法吸收以及變相吸收公眾存款的定義，并闡明非法吸收公眾存款行為具有的四個(gè)基本特征：非法性、公開性、利誘性、社會(huì)性。該司法解釋列舉了現(xiàn)實(shí)生活中常見的行為模式，并理清了本罪的犯罪構(gòu)成要件，指出了本罪與集資詐騙、民間融資的區(qū)別。

隨著經(jīng)濟(jì)形式的改變、政策的變革與觀念的更新，各機(jī)關(guān)出臺(tái)的《解釋》對(duì)認(rèn)定非法吸收公眾存款罪具有一定的指導(dǎo)意義，但不難看出一些解釋的規(guī)范性語(yǔ)句仍然缺乏可操作性。非法吸收公眾存款罪對(duì)象范圍在認(rèn)定中仍然存在差異性，對(duì)“公眾存款”范圍的界定不統(tǒng)一，司法解釋的規(guī)定具有模糊性、缺乏標(biāo)準(zhǔn)。

二、非法吸收公眾存款罪犯罪對(duì)象的概述

（一）犯罪對(duì)象的現(xiàn)實(shí)爭(zhēng)議

1.“公眾”解釋不一

非法吸收公眾存款罪的行為對(duì)象是 “公眾存款”，對(duì)“公眾”理解的不一直接決定罪與非罪的界限，在刑法學(xué)界，對(duì)“公眾”的理解還存在較大的分歧。2010年最高人民法院的司法解釋將 “社會(huì)公眾”的概念直接等同于“社會(huì)不特定對(duì)象”，但何為“不特定對(duì)象”仍然模糊不清。多數(shù)學(xué)者認(rèn)為“公眾”是指“大多數(shù)人”，包括自然人和單位。公眾是社會(huì)上不特定的群體。[3]還有一些學(xué)者試圖將危害公共安全罪中對(duì)“公共”的解釋引入非法吸收公眾存款罪對(duì)“公眾”的解釋中來。[4]有的學(xué)者認(rèn)為，“公眾”是指不特定且多數(shù)人（單位），因此就排除了特定且多數(shù)與不特定且少數(shù)兩種情況。但是張明楷認(rèn)為，“公眾”是指多數(shù)人或者不特定人（包括單位）。對(duì)于非法吸收某一單位內(nèi)部成員的存款的行為，應(yīng)通過考察單位成員的數(shù)量、吸收方法等因素，判斷是否面向多數(shù)人或者不特定人吸收存款。至于實(shí)際上是否吸收了多數(shù)人的存款，不影響本罪的成立。[5]對(duì)“社會(huì)公眾”認(rèn)識(shí)的不統(tǒng)一導(dǎo)致司法實(shí)踐的不規(guī)范，因此明確“公眾”在非法吸收公眾存款罪中的規(guī)范意義極其重要。

2.“存款”范圍模糊

有的著作主張，“存款”是指存入金融機(jī)構(gòu)并可以為其利用的貨幣資金或者有價(jià)證券，它是吸收存款的金融機(jī)構(gòu)信貸資金的主要來源。[6]其認(rèn)為存款僅包括被吸入金融機(jī)構(gòu)的信貸資金。而另一些學(xué)者認(rèn)為不僅只包括信貸資金，而且包括未吸入金融機(jī)構(gòu)，尚處于存款人手中的資金，即廣義的存款。所謂“存款”是指采用信用方式聚集起來的資金，包括已被吸收成為信貸資金的存款和尚處于存款人手中的資金，即潛在的存款。[7]甘肅省永昌縣“吳某某非法吸收公眾存款案”①吳某某在承包永昌縣水源鎮(zhèn)杜家寨村面粉廠期間，以每市斤小麥月付2分至5分不等的高額利息為誘餌，分別從189位農(nóng)戶處，吸收小麥160多萬(wàn)公斤，銷售得到金額170多萬(wàn)；委托糧販從1167戶農(nóng)民搜集小麥6288367公斤，金額789.03115萬(wàn)元，最后造成大額存款及利息無法償還。吳某某的行為構(gòu)成了非法吸收公眾存款罪。[8]的發(fā)生使有學(xué)者認(rèn)為“存款”的解釋應(yīng)當(dāng)包括 “實(shí)物”?！氨咀锏姆缸飳?duì)象是存款而非實(shí)物。然而，如果行為人以吸收實(shí)物形式吸收資金，并支付利息的，則應(yīng)認(rèn)定為變相吸收存款。[9]

（二）犯罪對(duì)象的立法分析

1.犯罪對(duì)象的演進(jìn)歷程

1998年國(guó)務(wù)院《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法》第1條對(duì)非法吸收公眾存款和變相吸收公眾存款的含義進(jìn)行了更加詳細(xì)的規(guī)定：“未經(jīng)依法批準(zhǔn)，以任何名義向社會(huì)不特定對(duì)象進(jìn)行的非法集資……”以此明確了非法吸收公眾的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。2000年最高人民法院《全國(guó)法院審判金融犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》對(duì)非法吸收公眾存款的數(shù)額、范圍及損失進(jìn)行了更具體化的規(guī)定。2010年最髙人民法院頒布的 《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》增加了對(duì)非法吸收公眾存款罪的排除性規(guī)定，即“未向社會(huì)公開宣傳在親友或者單位內(nèi)部針對(duì)特定對(duì)象吸收資金的不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款”。2014年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部出臺(tái)《關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》對(duì)2010年的司法解釋中“特定對(duì)象”又做出補(bǔ)充性規(guī)定。

2.“公眾”、“存款”的理論評(píng)析

對(duì)于“公眾”的理解若堅(jiān)持不特定且多數(shù)人，則排除不特定但少數(shù)與特定但多數(shù)兩種情況，對(duì) “公眾”的含義進(jìn)行了限制，縮小了處罰范圍，這在金融犯罪頻發(fā)的背景下，容易導(dǎo)致刑法規(guī)制的不足。因此，“公眾”應(yīng)當(dāng)理解為不特定或者多數(shù)人。對(duì)“公眾”含義界定的核心是對(duì)“不特定”的理解，2010年的司法解釋規(guī)定個(gè)人非法吸收或者變相吸收公眾存款對(duì)象30人以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款對(duì)象150人以上的應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任，但是以存款對(duì)象的數(shù)量無法反映對(duì)象的不特定性。對(duì)象不特定應(yīng)當(dāng)考慮吸收者與被吸收者之間的關(guān)系，不能以實(shí)際吸收人員數(shù)量為依據(jù)。本罪侵害的客體是金融管理秩序，只要行為人主觀上具有向多數(shù)人吸收存款的故意，也進(jìn)行了相應(yīng)的行為，即使客觀上只是吸收了少數(shù)人的存款，數(shù)額較大，也應(yīng)當(dāng)成立本罪。

刑法中的 “存款”含義不同于金融學(xué)上的 “存款”，金融學(xué)上的存款是存款人將手頭資金存入銀行，銀行到期還本付息的行為，是一種動(dòng)態(tài)意義上的存款含義，而非法吸收公眾存款罪中“存款”是靜態(tài)意義上的名詞形式。對(duì)“存款”的理解若只包括存入金融機(jī)構(gòu)的信貸資金，其作為金融學(xué)上的“存款”概念具有一定的意義，但是作為非法吸收公眾存款罪中的“存款”，其涵蓋的對(duì)象范圍過窄，許多非法吸收公眾的行為將被排除于犯罪之外，因此，廣義的存款具有一定的合理性，即應(yīng)當(dāng)包括尚處于存款人手中的資金。

三、對(duì)社會(huì)“公眾”的解釋

（一）犯罪對(duì)象“不特定性”的表現(xiàn)

對(duì)象的特定與不特定是相對(duì)的，無法用精確的數(shù)量進(jìn)行界定?！安惶囟ā笔且环N客觀判斷，不依行為人主觀上有無確定的侵犯對(duì)象為轉(zhuǎn)移。[10]“公眾的不特定性特征作為本罪的必要構(gòu)成要素。即，如果向特定的對(duì)象吸收存款，即使人數(shù)眾多，也不能認(rèn)定為本罪。 ”[11]

1.數(shù)量上的眾多性

數(shù)量上的眾多性并不表示行為人實(shí)際吸收了眾多人的資金，而表示行為人的融資行為面向多數(shù)人，只要行為人主觀上面向眾多人員進(jìn)行融資，即使實(shí)際吸收了少數(shù)人的資金也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為非法吸收公眾存款。司法解釋規(guī)定個(gè)人非法吸收或者變相吸收公眾存款對(duì)象達(dá)30人以上，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款對(duì)象達(dá)150人以上，應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任。司法解釋規(guī)定了追究刑事責(zé)任的公眾數(shù)量，通過量化的標(biāo)準(zhǔn)有效指導(dǎo)司法實(shí)踐，達(dá)到該數(shù)額是破壞金融秩序的影響因素之一，應(yīng)當(dāng)施以刑事責(zé)任，但該解釋并沒有指出未達(dá)到該數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)的不屬于非法吸收公眾存款罪，若吸收資金較少、實(shí)際人員數(shù)量少，可以不追究刑事責(zé)任。試圖通過具體的數(shù)額來解釋“不特定”這樣的規(guī)范性語(yǔ)句難免會(huì)產(chǎn)生擴(kuò)大或縮小刑法保護(hù)范圍的問題，規(guī)范語(yǔ)句的解釋只有在具體案件中結(jié)合案情才能做出合理的判斷，因此，在判斷公眾數(shù)量上的“眾多性”時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮具體案件融資者的行為狀況，主觀心態(tài)判斷，而不僅僅局限于人數(shù)的表象。

2.手段上的公開性

“公開性是指，非法吸收公眾存款犯罪的行為人不采取任何保密措施，使所有社會(huì)公眾都有可能知曉其吸收存款活動(dòng)?！盵12]只要行為人通過宣傳的方式達(dá)到具有公開性的效果，無論行為人是以秘密方式還是以公開方式，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為具有公開性，犯罪對(duì)象具有“不特定性”。從非法吸收公眾存款的整個(gè)過程看，即使前期招募是秘密，但是后期實(shí)際募集是公開，則仍應(yīng)認(rèn)定為具有公開性，即整個(gè)過程中只要其中任何一個(gè)階段具備公開性的特征就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為具有公開性。在實(shí)踐中，融資人很少采用發(fā)傳單、掛橫幅等公開宣傳的方法，而是通過口口相傳的方式，即不以文字、音像為媒介，以親友的社會(huì)關(guān)系向社會(huì)不特定公眾傳播信息。如果能證明融資者主觀上具有希望投資者幫助自己向社會(huì)不特定公眾進(jìn)行宣傳的故意，客觀上實(shí)施了鼓勵(lì)、指示該行為，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為手段具有公開性。

3.社交網(wǎng)的外部性

外部性是相對(duì)于內(nèi)部性而言的，相互之間不具有緊密關(guān)系，并且人員數(shù)量隨時(shí)處于擴(kuò)大的狀況。非法吸收公眾存款罪行為對(duì)象外部性主要指對(duì)象不局限于親友和單位內(nèi)部人員，表現(xiàn)為以下幾個(gè)方面：首先，融資者進(jìn)行融資的對(duì)象并非局限于特定的小群體，而是面向廣大群眾，相互之間聯(lián)系的唯一條件是資金。其次，融資者通過隱蔽手段將原本不屬于單位內(nèi)部的人員拉入單位內(nèi)部后進(jìn)行融資，這種以合法手段掩蓋非法目的的方式并不能排除外部性。2014年司法解釋也規(guī)定了以吸收資金為目的，將社會(huì)人員吸收為單位內(nèi)部人員，并向其吸收資金的應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為向社會(huì)公眾吸收資金。再次，親友和單位內(nèi)部人員也并非完全排除在外部性之外，親友和單位內(nèi)部人員作為社會(huì)的子集，其大小不具有統(tǒng)一性的標(biāo)準(zhǔn)，單位內(nèi)部人員多則上千人，少則幾人，因此對(duì)于單位內(nèi)部人員的界定應(yīng)當(dāng)綜合非法吸收公眾存款的行為方式、目的、動(dòng)機(jī)、結(jié)果等因素進(jìn)行判斷。

（二）集資對(duì)象內(nèi)外部混同時(shí)“公眾”的認(rèn)定

1.經(jīng)“中間人”介紹的直接出資人屬于“公眾”

所謂“中間人”，就是指在出資人和集資人之間牽線搭橋從而使出資人和集資人之間發(fā)生資金關(guān)系的人。[13]直接出資是指經(jīng)“中間人”介紹，出資人直接將資金交給集資人，資金不經(jīng)過“中間人”處周轉(zhuǎn)，集資人也知道直接出資人的存在；間接出資是指“中間人”以自己的名義向?qū)嶋H出資人收集款項(xiàng)，然后將資金交給集資人的行為。在符合“公眾”其他標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上，筆者認(rèn)為間接的出資人不屬于“公眾”的范疇，因?yàn)榉蓻]有要求每位借款人必須審查出借人資金的來源，刑法更不可能要求一般公民承擔(dān)審查資金來源的義務(wù)，因此，若將間接出資人納入“公眾”的范疇，將會(huì)使民眾極度缺乏安全感，增加行為可預(yù)見性風(fēng)險(xiǎn)。經(jīng)“中間人”介紹的直接出資人與集資人發(fā)生直接的資金關(guān)系，雙方對(duì)各自行為及其性質(zhì)都有明確的認(rèn)識(shí)——兩者是基于資金關(guān)系聯(lián)系在一起，因此，直接出資人屬于“公眾”。

2.放任單位職工對(duì)外公開宣傳應(yīng)認(rèn)定屬于“公眾”

2014年3月25日頒布的《最高人民法院、最高人民檢察院公安部關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》第3條對(duì)非法吸收公眾存款罪中“社會(huì)公眾”的認(rèn)定作了詳盡規(guī)定：其一，在向親友或者單位內(nèi)部人員吸收資金的過程中，明知親友或者單位內(nèi)部人員向不特定對(duì)象吸收資金而予以放任的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為向社會(huì)公眾吸收資金?！爸灰唇?jīng)批準(zhǔn)從事銀行業(yè)務(wù)，無論是否公開宣傳，都不影響本罪的成立?！盵14]行為人的放任態(tài)度體現(xiàn)在其具有向社會(huì)“不特定”公眾吸收資金的主觀故意，并且客觀上具有吸收資金的行為，因此，無論實(shí)際有無從單位內(nèi)部之外的人員處獲得資金，都應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為非法吸收公眾存款。吸收存款者雖然只向單位內(nèi)部人員發(fā)布信息，但未明確表示不接受外部人員的存款，吸收存款者也知道或者應(yīng)當(dāng)知道單位內(nèi)部人員向外宣傳吸收存款的信息的，應(yīng)當(dāng)以“公眾”認(rèn)定。

（三）對(duì)“2010司法解釋”中“公眾”的解讀

1.免責(zé)條款具有現(xiàn)實(shí)合理性

2010年最高人民法院出臺(tái)的《解釋》對(duì)非法吸收公眾存款罪的范圍做出了一定的限制，規(guī)定“未向社會(huì)公開宣傳，親友或者單位內(nèi)部針對(duì)特定對(duì)象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款”。該條免責(zé)條款一定程度上縮小了“公眾”的范圍，將親屬及熟人之間的民間借貸排除在非法吸收公眾存款罪之外，這無論是在道德層面還是法律層面都具有一定的合理性。刑法規(guī)定只有非法吸收社會(huì)公眾的存款才構(gòu)成犯罪，社會(huì)性是非法吸收存款罪的基本屬性，而親友之間以特定情感為聯(lián)系基礎(chǔ)，相互之間了解較為充分，不能作為一般社會(huì)性人群進(jìn)行刑法規(guī)制。從另一個(gè)視角來考察，非法吸收公眾存款罪刑法規(guī)制的目的是保護(hù)金融管理秩序，同時(shí)指引投資者進(jìn)行合法投資，避免社會(huì)公眾由于缺乏投資知識(shí)而承受巨大投資款無法返還的風(fēng)險(xiǎn)。非法吸收存款罪將范圍界定在“公眾”之內(nèi)也有其現(xiàn)實(shí)考慮：第一，社會(huì)公眾由于缺乏對(duì)吸收存款人基本信息的了解，容易上當(dāng)受騙；第二，非商業(yè)銀行性質(zhì)的吸收存款者不具有資本的支撐，抗風(fēng)險(xiǎn)能力弱，容易引發(fā)社會(huì)問題。相反，出資人對(duì)“親友”和“單位內(nèi)部人員”了解較為充分，對(duì)潛在風(fēng)險(xiǎn)也有合理認(rèn)識(shí)，不存在上述危險(xiǎn)性或者風(fēng)險(xiǎn)在其預(yù)期范圍內(nèi)，因此，將其排除在“公眾”的范圍具有現(xiàn)實(shí)合理性。

2.對(duì)“親友”的范圍需精確化規(guī)定

盡管司法解釋將“親友”和“單位內(nèi)部人員”排除在非法吸收公眾存款對(duì)象范圍之外，但是“親友”仍然是一個(gè)抽象的概念。在人際關(guān)系龐大復(fù)雜的社會(huì)中，“親”的范圍之廣已很難認(rèn)定，而“友”的認(rèn)定更是沒有標(biāo)準(zhǔn)，現(xiàn)代社會(huì)，兩個(gè)陌生人一次見面后就可以以“朋友”相稱，“親友”概念不清，外延模糊，給非法吸收公眾存款罪對(duì)象范圍的認(rèn)定造成新的困擾。因此，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將非法吸收公眾存款罪中的 “親友”進(jìn)行精確化規(guī)定，以解決其認(rèn)定范圍過寬的問題?？梢詫ⅰ坝H”的范圍限制在“親屬”或者“親人”的范疇，是指具有血親關(guān)系的人員，包括家庭成員。這限制了將廣大農(nóng)村地區(qū)親戚范圍龐大，但相互之間往來較少，信息交流不多的人員作為犯罪對(duì)象的排除性規(guī)定。至于“友”的范圍在司法實(shí)踐中更不具有可操作性，如同學(xué)、同事、球友等都可以稱為“友”，但許多“友”都是在特定時(shí)期關(guān)系較為密切，如一些同學(xué)只是在學(xué)習(xí)期間有交往，畢業(yè)后可能從未聯(lián)系，在這種意義上的“友”當(dāng)然不能排除在犯罪對(duì)象之外?；诖?，可以將“友”限制為“近年來聯(lián)系較為密切的人”，雖然該解釋仍然屬于規(guī)范意義，但是對(duì)于限制廣而無邊的“友”的范圍具有一定的指導(dǎo)性，司法人員在進(jìn)行主觀認(rèn)定時(shí)可以有參考的條件。

四、對(duì)公眾“存款”的選擇

（一）“存款”在刑法中的定義

金融學(xué)意義上的存款是動(dòng)詞性質(zhì)，指“其他金融機(jī)構(gòu)向存款人出具金融憑證并承諾在一定期限內(nèi)還本付息，存款人獲取收益的一種金融活動(dòng)?！盵15]但在刑法學(xué)意義上的存款更多界定為一種名詞意義上的存款，“存款”在不同法律中的內(nèi)涵和外延具有差異性。非法吸收公眾存款罪保護(hù)的法益是國(guó)家的金融管理秩序，其不同于金融學(xué)上以貨幣為活動(dòng)的核心，因此，在刑法學(xué)中對(duì)“存款”的認(rèn)定不應(yīng)當(dāng)過于狹小，將有價(jià)證券、潛在資金等都列入刑法的保護(hù)范圍，是對(duì)金融秩序進(jìn)行保護(hù)的需要。

非法吸收公眾存款罪的設(shè)立是保護(hù)金融管理秩序，而金融管理秩序的穩(wěn)定實(shí)質(zhì)是保護(hù)銀行對(duì)資金的管理活動(dòng)?！蛾P(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋》將非法性界定為 “未經(jīng)有權(quán)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)”，國(guó)務(wù)院辦公廳《關(guān)于依法懲處非法集資有關(guān)問題的通知》將非法性界定為“未經(jīng)有關(guān)監(jiān)管部門依法批準(zhǔn)?！盵16]最高人民法院《非法集資解釋》將非法吸收公眾存款罪的“非法性”認(rèn)定為：未獲得有關(guān)部門依法批準(zhǔn)擅自吸收公眾資金或者借用合法經(jīng)營(yíng)的形式吸收公眾資金?？梢姡欠ㄎ展姶婵顚?shí)質(zhì)是行為人通過非法吸收資金的行為損害銀行利益，進(jìn)而擾亂金融秩序的行為。因此，“存款”作為《商業(yè)銀行法》規(guī)定的銀行的職能，是相對(duì)于“貸款”而言，全部利益由貨幣本身產(chǎn)生，并且不承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，到期還本付息。在認(rèn)定非法吸收公眾存款的過程中，應(yīng)當(dāng)將“存款”做廣義的理解，只要是以“存款”本身的價(jià)值獲得利益，以隱性“貸款”的方式向公眾借用，即行為人承諾不承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，到期還本付息，則都應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法意義上的“存款”。這不僅符合金融學(xué)意義上一般的“存款”所體現(xiàn)的含義，也符合刑法保護(hù)的要求。

（二）“存款”性質(zhì)的認(rèn)定

1.“存款”并非刑法保護(hù)對(duì)象

刑法的目的是為了懲治犯罪保護(hù)人民，從刑法的本意看，刑法以保護(hù)人民合法權(quán)利，懲治對(duì)社會(huì)造成損害的犯罪分子為內(nèi)容。從有限的司法資源看，違法者的行為與非法利益并不是刑法保護(hù)的范圍。在非法吸收公眾存款罪中，出資者明知吸收存款的行為人不具有合法資格，希望獲得高額利息，仍然愿意承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，參與非法吸收公眾存款行為人的犯罪行為。沒有出資者的出資，融資者也沒有辦法吸收公眾存款，更不會(huì)擾亂國(guó)家金融管理秩序，因此出資行為與融資行為是對(duì)向性行為，是“源”與“水”的關(guān)系。從這個(gè)角度看，出資者投入的資金損失不應(yīng)受到刑法的保護(hù)。此外，非法吸收公眾存款罪侵害的客體是國(guó)家的金融管理秩序，出資者明知非法吸收公眾存款是違法行為，仍然自愿參與其中，其對(duì)破壞國(guó)家金融管理秩序具有明確認(rèn)識(shí)和故意，由此造成的損失自然不應(yīng)當(dāng)受到刑法的保護(hù)。若將“存款”作為合法財(cái)產(chǎn)，則出資者的損失即為犯罪行為造成的損失，為此需要通過投入大量司法資源為“被害人”追回?fù)p失，用有限的司法資源為參與違法者追回?fù)p失，不僅不符合法益保護(hù)的要求，更加助長(zhǎng)了出資者的違法氣焰。

2.“存款”包括可變現(xiàn)“實(shí)物”

行為人吸收的“實(shí)物”可以變現(xiàn)為資金，并約定支付高額利息、到期還本付息，則實(shí)質(zhì)仍然屬于變相吸收公眾存款，擾亂金融管理秩序。通過上述對(duì)“存款”含義的界定，廣義的“存款”包括尚處于存款人手中的潛在資金及有價(jià)值的物質(zhì)。從理論上看，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，“實(shí)物”屬于可隨時(shí)變現(xiàn)的有價(jià)值物質(zhì)，“實(shí)物”與“資金”都是財(cái)產(chǎn)的不同表現(xiàn)形式，相互之間可以進(jìn)行轉(zhuǎn)化，因此，若嚴(yán)格限制“資金”的范圍不利于刑法目的的實(shí)現(xiàn)與功能的有效發(fā)揮。非法吸收公眾存款罪的客體是國(guó)家金融管理秩序，行為人吸收“實(shí)物”的行為影射出行為人吸收了即將本屬于出資者手中的資金或者出資者即將存入銀行的資金，該行為損害了銀行對(duì)存款的管理權(quán)，擾亂金融管理秩序。從實(shí)踐上看，近年來多起由行為人向農(nóng)民收購(gòu)即將成熟的農(nóng)產(chǎn)品，并答應(yīng)到期還本付息的案件，要求將“實(shí)物”納入非法吸收公眾存款對(duì)象范圍，以懲治試圖通過該方式逃避制裁的吸收存款者。

五、結(jié)語(yǔ)

非法吸收公眾存款罪是在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展、民間資本活躍的背景下，國(guó)家為保護(hù)金融管理秩序而設(shè)立的罪名，雖然司法解釋對(duì)該罪進(jìn)行了許多細(xì)致規(guī)定，但無論在理論上還是司法實(shí)踐中都存在較大的分歧。非法吸收公眾存款罪對(duì)象范圍的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)立足于當(dāng)下社會(huì)經(jīng)濟(jì)形式，清楚界定“不特定性”的表現(xiàn)，細(xì)化公眾存款中“親友”的范圍，明確“存款”在刑法中的釋義等，從而更好地指導(dǎo)司法實(shí)踐，維護(hù)我國(guó)金融管理秩序。

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On Object Range of the Crime of Illegally Absorbing the Public Deposit

Cai Lili
(Zhejiang Gongshang University,Hangzhou Zhejiang 310018)

With the crime of illegally absorbing the public deposits increasing,there are many differences in the object range in theory and the justice,especially for the range of the relatives and friends,and the judicial interpretation of deposit.Therefore,on the basis of research on its legislative reason and process,it is expected to deepen the legislative theory so as to guide the practical understanding of its object range.

crime of illegally absorbing the public deposit;object range;the public;deposit

DF623

A

1671-5101(2016)02-0022-06

（責(zé)任編輯：孫雯）

2016-01-21

蔡麗麗（1991-），女，浙江湖州人，浙江工商大學(xué)法學(xué)院2014級(jí)刑法學(xué)專業(yè)碩士研究生。