追償權(quán)的行使
——從雇主責任的角度分析

項嬋娟（安徽大學法學院，安徽合肥230601）

追償權(quán)的行使
——從雇主責任的角度分析

項嬋娟
（安徽大學法學院，安徽合肥230601）

當前，雇員侵權(quán)行為廣泛存在，法律對其的規(guī)制體現(xiàn)在雇主責任制度上，雇主的追償權(quán)只在《人身損害賠償解釋》中做了相關(guān)規(guī)定?；谒痉▽嵺`的操作，應(yīng)當推行雇主追償權(quán)的法定化，雇主在承擔了雇員致他人損害的賠償責任后，在符合一定條件的情況下，得以向雇員進行全額或部分份額的追償。因此，劃分雇主和雇員之間的責任份額是重點，通說認為應(yīng)當綜合考慮雇主因侵權(quán)行為所受的實際損失、雙方的收益和經(jīng)濟狀況、雙方的過錯程度等三個方面的因素。對雇主追償權(quán)的合理規(guī)定，可以平衡雇主和雇員雙方的利益，從而有利于雙方之間的和諧及社會的穩(wěn)定。

雇主責任；雇主追償權(quán)；內(nèi)部責任劃分

一、雇主責任中追償權(quán)存在的合理性

所謂雇主責任，是雇主對于其雇員在執(zhí)行職務(wù)中致人損害時應(yīng)向被侵權(quán)人承擔的無過錯責任，也包括雇主對于雇員在雇傭活動中致自己損害所承擔的與其過錯相應(yīng)的責任，還包括雇員在雇傭活動中因第三人侵權(quán)而受損時，由雇主承擔的責任?！睹穹ㄍ▌t》第121條，《侵權(quán)責任法》第34條、第35條，《最高法院審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第9條（以下簡稱《人身損害賠償解釋》）對雇主責任做了相關(guān)規(guī)定。即雇主在雇員致人損害或者因第三人而受損的情況下，不考慮其過錯與否，都要承擔損害賠償責任。在這里，自然會產(chǎn)生一個問題，即雇主承擔責任后能否向真正實施侵權(quán)行為的雇員或者第三人追償自己的損失？這便是雇主的追償權(quán)問題。

在我國現(xiàn)有法律中，僅有《人身損害賠償解釋》對追償權(quán)做了較為明確的規(guī)定，其中第9條是對雇員的追償權(quán)，第11條是對侵權(quán)第三人的追償權(quán)。也就是說，我國法律并未對雇主承擔責任后是否享有追償權(quán)作出明確規(guī)定，而僅是通過司法解釋的方式作出規(guī)定。這種方式是否合理？使雇主追償權(quán)法定化是否有必要？首先必須思考雇主的追償權(quán)是否存在正當性？

我們認為，雖然雇主責任制度具有正當性，但是如果否認雇主的追償權(quán)，不區(qū)分雇員侵權(quán)的具體情況，一律由雇主承擔所有的損害賠償責任明顯是有失公允的，也會影響雇主責任制度的良好實施。其弊端主要有：第一，會導(dǎo)致雇主的風險和成本增大，即雇主無論在主觀上是否盡了必要的注意義務(wù)以及在客觀上多么努力地保證雇員行為的安全性，仍然要承擔雇員在雇傭活動中給他人造成的一切損害賠償，基于此雇主必會松懈對雇員的監(jiān)督和選任，因為無論作出努力與否都不會降低他的責任風險；第二，還會為一部分雇員逃避法律責任提供途徑，在雇員執(zhí)行職務(wù)行為致人損害的事故中，一部分雇員可能是無辜的，因為自身工作確實危險性大或者即使盡了必要的注意義務(wù)也難以避免損害，對于他們不去追究責任具有正當性，但是對于另外一些雇員，主觀上具有很大的過錯，或基于故意或基于重大過失實施了侵權(quán)行為造成了損害結(jié)果，若仍不讓他們擔責，而一味地將責任加于雇主身上，難免會造成這部分雇員肆意妄為，借機故意侵權(quán)。而追償權(quán)制度可以內(nèi)部平衡雇員和雇主之間的利益、風險，一方面促使雇主盡自己的監(jiān)督選任義務(wù)，同時也促使雇員在從事雇傭活動中應(yīng)當盡高度謹慎的義務(wù)，有利于公平與效率雙重維護，雇主追償權(quán)不僅在理論上有理可依，在實踐中也是得到支持的，所以雇主的追償權(quán)的存在是有合理性和正當性的。

對于一個公正合理的制度，我國法律卻未對其做明確規(guī)定①對追償權(quán)的規(guī)定，有兩種立法例，即模式立法例和明示立法例，英美法系國家往往采模式立法的方式，并不以成文法方式明確加以規(guī)定，而是通過判例來確定；大陸法國家則采明示立法的方式，在民法典或其他民事法律中具體加以規(guī)定。鑒于我國的立法模式相較于英美法系更接近于大陸法系國家。所以應(yīng)采取明示立法模式來進行規(guī)定。，僅通過司法解釋對其作出一般的規(guī)定。事實上，在《侵權(quán)責任法》出臺的過程中，曾經(jīng)有對雇主追償權(quán)作出規(guī)定的條款，但考慮到各個行業(yè)和工作種類的區(qū)別，難以作出統(tǒng)一概括的規(guī)定，因而將該內(nèi)容刪去。之后在《人身損害賠償解釋》中又作了規(guī)定，但這樣其實是有問題的。第一，容易對《侵權(quán)責任法》的立法目的產(chǎn)生誤解，在法官具體處理該問題時，沒有明確具體的法律依據(jù)從而導(dǎo)致案件處理情況各異，第二，過分依賴司法解釋，本身就是不合理的，司法解釋由最高法和最高檢作出，他們作為法律適用和法律監(jiān)督的機關(guān)，卻享有變相的立法權(quán)，會導(dǎo)致權(quán)利的混亂，同時每次出臺一部法律，就要有相應(yīng)的司法解釋，會使我國的法律體系過于紛繁復(fù)雜，立法成本也過高。

綜上，《侵權(quán)責任法》應(yīng)當對雇主責任中雇主的追償權(quán)作出明確具體的規(guī)定，明確雇主在什么條件下享有追償權(quán)，并且還應(yīng)當完善配套的法律法規(guī)，確定雇主追償權(quán)的行使范圍和范圍的確定標準。

二、雇主追償權(quán)的構(gòu)成要件

（一）依相關(guān)法律法規(guī)和司法解釋確定雇主追償權(quán)的構(gòu)成要件

要構(gòu)成雇主追償權(quán)第一步是成立雇主責任，雇主責任的發(fā)生過程可以這么看，即雇員實施了侵權(quán)行為造成了第三人的損害，然后雇主依照法律的相關(guān)規(guī)定替代雇員向受害人承擔損害賠償責任。

1.雇主責任的構(gòu)成要件

（1）雇員與雇主之間存在雇傭勞動關(guān)系

此為首要條件，是雇主替代雇員向第三人承擔損害賠償責任的基礎(chǔ)。對于雇主與雇員之間是否存在“雇傭關(guān)系”，不同國家和地區(qū)采用了不同的標準，主要有契約理論和控制理論兩種，我國立法者多根據(jù)控制理論來判斷雇傭關(guān)系是否存在，只要雇主對于雇員有實際的指示和監(jiān)督的權(quán)利，其判斷依據(jù)可以是雇傭合同、勞動合同或其他以及其他的基礎(chǔ)性法律關(guān)系，就可以認定兩者間存在雇傭關(guān)系。這種指示監(jiān)督的控制力應(yīng)從概括的方面來理解，只要雇主對雇員有概括的控制力，即存在對雇員控制的可能性便可，并不考慮雇主對雇員是否現(xiàn)實上進行了指示與監(jiān)督。

（2）雇員的侵權(quán)行為是在執(zhí)行職務(wù)的過程中

雇主責任的范圍僅限于雇員執(zhí)行職務(wù)過程中實施的侵權(quán)行為，對于該范圍之外的侵權(quán)行為不承擔責任，而是由行為人自己擔責。對此的判斷標準主要有三個學說，即客觀說、雇主主觀說和受雇人主觀說②雇主主觀說是以雇主的主觀意思為標準，從事雇傭活動的范圍應(yīng)依指示辦理的事件來決定；受雇人主觀說是以受雇人的主觀愿望為標準，從事雇傭活動原則上應(yīng)依照雇主所指示辦理的事件來決定，但是受雇人如果是為了雇主的利益，或者在雇主指示不夠具體明確的時候，或者因情勢變化必須另行處理的時候，也應(yīng)當認為屬于從事雇傭活動的范圍；客觀說，此說以行為的外觀為標準，只要行為從外觀上看可以認為屬于社會觀念上執(zhí)行職務(wù)，不論雇主或受雇人主觀上意思如何，該行為都屬于職務(wù)行為的范疇。。對于“執(zhí)行職務(wù)”的判斷標準，我國通過司法解釋的方式來規(guī)定，《侵權(quán)責任法》第34和第35條，分別采用的說法是“因執(zhí)行工作任務(wù)”和“因勞務(wù)”，對于這兩種不同說法應(yīng)該進行相同的解釋，《侵權(quán)責任法司法解釋》第57條是對其的解釋?？梢钥闯鲈摋l解釋是將雇主主觀說與客觀說結(jié)合起來的，這樣的判斷標準既可以防止雇主以雇員的行為超出了自己的授權(quán)或指示范圍為借口來脫責，同時又避免無限擴大雇主的責任范圍，因而是比較合理的解釋規(guī)定。（3）雇員的行為符合侵權(quán)行為的構(gòu)成要件

雇員只有實施了侵權(quán)行為，給第三人造成了損害，雇主才有承擔損害賠償責任的必要，即雇員實施了侵害他人人身或者財產(chǎn)權(quán)益并依法應(yīng)承擔侵權(quán)責任的行為。在一般侵權(quán)行為中，要求雇員的行為具有違法性和主觀過錯，對于特殊侵權(quán)行為僅要求雇員的行為具有違法性。如果雇員的行為本身并未給他人造成損害，或者即使造成損害法律也免除了其可責性，那么就不成立侵權(quán)行為，從而也就不存在因侵權(quán)行為引發(fā)的侵權(quán)損害賠償責任，進而也更不會存在雇主對該責任的替代承擔。

（4）雇主責任的歸責原則

大陸法系國家和英美法系國家都以成文法或者判例的方式對雇主責任進行了規(guī)定，對于雇主責任的歸責原則，主要有三種立法例，一是大陸法系國家所奉行的無過錯責任，二是英美法系國家主張的過錯推定責任，三是臺灣地區(qū)采用的過錯推定與衡平原則。①大陸法系國家如德國和日本，都主張在雇主已盡監(jiān)督管理的義務(wù)或者即使盡了該義務(wù)也無法避免損害時，不須對損害予以賠償，但是在實踐中，該種原則慢慢被否認；英美法系國家的法律認為，雇主無法通過證明自己已盡必要的義務(wù)而得以免責；臺灣地區(qū)的立法例比較特殊，是過錯推定與衡平原則的結(jié)合，即在雇主對損害不存在過錯，同時受害人無法從侵權(quán)人處得到賠償時，仍應(yīng)當承擔部分或者全部責任，該立法例是基于當時的歷史背景產(chǎn)生的。我國理論界對應(yīng)采納哪種歸責原則有兩種觀點，②我國理論界的兩種觀點分別是，張新寶和劉士國兩位教授主張的無過錯責任，以及王利民和楊立新兩位教授主張的過錯推定責任。但依我國最高法院的《人身損害賠償解釋》第9條的規(guī)定，應(yīng)該理解為無過錯責任，這樣理解不僅符合司法解釋條文的含義，同時也具有理論上的基礎(chǔ)和正當性。③④理論上認為，由雇主承擔責任可以有效保護受害人的權(quán)益。依據(jù)法律經(jīng)濟學的理論，雇主承擔無過錯責任，可以增加雇主的事故成本和訴訟成本，從而使其總成本上升，并且使得其預(yù)防成本低于事故成本和訴訟成本，因此能促使雇員為了避免事故的發(fā)生積極采取必要的預(yù)防措施，再者采無過錯責任，使得受害人的訴訟成本降低，低于其預(yù)計取得的賠償額，從而鼓勵被害人通過訴訟程序保護自己的受損權(quán)益。

綜上所述，鑒于雇主責任采無過錯責任原則，雇主責任的構(gòu)成要件有三，分別是雇主與雇員之間存在雇傭關(guān)系、雇員是在執(zhí)行職務(wù)中實施的侵權(quán)行為、雇員的行為符合侵權(quán)行為的要件。

2.雇主追償權(quán)的構(gòu)成要件

在構(gòu)成雇主責任的基礎(chǔ)之上，我們進一步來探討構(gòu)成雇主享有追償權(quán)的要件有哪些？對于雇主追償權(quán)的規(guī)定只可見于《人身損害賠償解釋》第9條第1款的后半段，④理論上認為，由雇主承擔責任可以有效保護受害人的權(quán)益。依據(jù)法律經(jīng)濟學的理論，雇主承擔無過錯責任，可以增加雇主的事故成本和訴訟成本，從而使其總成本上升，并且使得其預(yù)防成本低于事故成本和訴訟成本，因此能促使雇員為了避免事故的發(fā)生積極采取必要的預(yù)防措施，再者采無過錯責任，使得受害人的訴訟成本降低，低于其預(yù)計取得的賠償額，從而鼓勵被害人通過訴訟程序保護自己的受損權(quán)益。據(jù)此我們認為在構(gòu)成雇主責任的基礎(chǔ)上進一步構(gòu)成雇主追償權(quán)的要件有：

（1）雇主已向受害人承擔了損害賠償責任

侵權(quán)行為發(fā)生后，受害人便可基于雇主責任要求雇主進行賠償，或者通過訴訟程序來強制雇主擔責，只有在雇主承擔了責任后，才有向雇員進行追償?shù)幕A(chǔ)和前提。

（2）雇員主觀上為故意或者重大過失

《人身損害賠償解釋》第9條規(guī)定了兩種責任，前部分規(guī)定了雇主的替代責任，后部分規(guī)定了雇員與雇主的連帶責任，產(chǎn)生雇主和雇員的連帶責任的前提是雇員主觀上具有故意或重大過失，在此前提下雇主承擔了損害賠償責任之后有權(quán)向雇員進行追償。而在雇員故意侵權(quán)的場合，雇員的行為已經(jīng)超出了雇主的利益范圍，等于是雇員的個人行為，不再受雇主的控制，基于此雇主可以就賠償總額行使追償權(quán)⑤應(yīng)當注意到的是，雇主就全被損害賠償額行使追償權(quán)，要求雇主對于損害的發(fā)生不具有過錯，如果雇主也具有過錯，則應(yīng)當根據(jù)雙方的過錯程度分擔責任，所以雇員能就全額行使追償權(quán)的場合很少，因為往往損害的發(fā)生會受到工作本身危險性、工作環(huán)境、保護措施不到位等的影響，在這些情況下，雇主都是具有一定的過錯的。；而在雇員重大過失的場合，雇員被賦予了較高的注意義務(wù)，卻連一般的注意義務(wù)都未盡到，此時已經(jīng)超越了雇主的合理的安全管理制度下的所能夠做到的控制范圍，所以法律也賦予了雇主在該情況下的追償權(quán)，但此時的追償權(quán)的行使范圍有一定的限制，具體的限制標準將在后文詳述。⑥應(yīng)當注意，我國現(xiàn)行立法將雇主責任劃分為用人單位責任和勞務(wù)使用者責任，兩者一個是單位一個是自然人，在經(jīng)濟基礎(chǔ)和擔責能力方面是有很大差別的，同時對于雇員行為的監(jiān)督和控制能力上也有差異，因此對于自然人作為主體的雇主責任中，只要雇員主觀上具有過錯，即可行使雇主的追償權(quán)。

所以在構(gòu)成雇主責任的基礎(chǔ)上，雇主得以行使追償權(quán)還需要滿足兩個條件，即雇主已經(jīng)向受害者承擔了損害賠償責任，以及雇員具有故意或者重大過失的主觀過錯。在滿足這些條件后，雇主享有向雇員的追償權(quán)，可要求雇員賠償其部分或者全部損失。

（二）對“故意”和“重大過失”的認定

首先應(yīng)當注意到的是，要區(qū)分雇主和雇員的過錯，雇主的過錯指的是在選任和管理上未盡必要義務(wù)；而雇員的過錯僅指的是“故意”和“重大過失”。

考慮到雇員其主觀是否為“故意”或“重大過失”，將決定雇主承擔責任后可否行使追償權(quán)，因此應(yīng)確立明確標準來確定“故意”和“重大過失”的成立，①民法上對于過錯的區(qū)分往往沒有很明確細致的標準，一般認為“重大過失”等同于“故意”，只有在確定責任分擔時才有再進一步區(qū)分的實際意義。從而便于司法實踐以及有利于實現(xiàn)“同事同理”。②正是因為缺乏對主觀過錯的明確認定標準，各地法院的做法不一，有的承認雇主的追償權(quán)，有的則不承認，承認追償權(quán)的對其行使范圍的認定也不一樣，所以在法律上對確定責任范圍的標準作出明確規(guī)定是很有實際價值的。

1.對“故意”的認定

侵權(quán)法上對“故意”的解釋類似于刑法上的，③雖說刑法和民法上的“故意”存在不同的地方，即侵權(quán)法對故意并沒有像刑法上那樣，作出詳細的分類，而及作出大概的劃分，而這種現(xiàn)象的原因在于，刑民的價值、作用和目的是不一樣的。即將其劃分為意識因素和意志因素兩方面進行分析。在意識因素上，行為人能夠認識到其行為的性質(zhì)和行為會產(chǎn)生的結(jié)果，并且認識到該行為發(fā)生的可能性比較大；在意志因素上，對行為的結(jié)果抱著一種積極追求、期許或者是放任的態(tài)度?！肮室狻钡男睦頎顟B(tài)與“一般的過失”是有很大區(qū)別的，在實踐中較容易區(qū)分，需要重點區(qū)分的是“故意”和“重大過失”，因為這會影響到雇主追償權(quán)行使的范圍。④理論界存在“重大過失等同故意”的說法，因為重大過失中行為人在認識因素上也具有明知，且民法對于故意和過失一直以來都沒有進行像刑法一樣具體的劃分。但需要認識到故意和重大過失是有區(qū)別的，并且對它們進行區(qū)分也是有意義的，譬如在雇主責任中的追償權(quán)行使范圍上，就存在區(qū)分意義。具體到雇主責任，我想通過一則案例來幫助理解，甲為乙的雇員，一日甲駕車前去丙處，代表乙向丙領(lǐng)取貨物并依對方要求保管貨款（已獲得乙的授權(quán)），在回程中甲突生歹念將丙的貨款私吞，并在丙追問時否認收受了貨款。經(jīng)法院調(diào)查取證，認定甲確收受了丙的貨款并私吞。該案例中的甲構(gòu)成了“故意”，因為其明知自己行為會造成對丙的損害，仍然積極追求這種損害的發(fā)生。

之所以法律賦予雇主在雇員具有“故意”的主觀狀態(tài)時享有全額的追償權(quán)，其理論基礎(chǔ)之一是法律行為，即法律行為是在行為人意志下所實施的，能夠引起法律結(jié)果的行為，可得知法律行為是一種意志行為，雇員在“故意”的心理狀態(tài)下實施了致人損害的行為，其行為已經(jīng)脫離雇主對其的控制，已不含有雇主的意志，其行為所體現(xiàn)的意志完全是雇員自己的，因而屬于雇員自己的行為，如果說雇主責任的理論基礎(chǔ)是雇員行為視為雇主行為的延伸，那么雇員故意實施的侵權(quán)行為，已經(jīng)不能認定為雇主的行為，從而需要雇員自擔其責，即使在雇主已經(jīng)承擔責任的場合下，雇主也可向雇員進行追償，并且在無混合過錯的場合下，得以全額追償。

2.對“重大過失”的認定

侵權(quán)法上對“重大過失”的解釋是，義務(wù)人負有較高的注意義務(wù)，卻連普通人的注意義務(wù)都未盡到，從理論上判斷“重大過失”需要確定義務(wù)人是否被賦予了較高注意義務(wù)，其次要判斷其所違反的是何種程度的注意義務(wù)。在具體的個案中認定雇員存在重大過失與否，應(yīng)當從損害結(jié)果的可預(yù)見性、是否具有可避免性，即雇員是否具有從事所屬職業(yè)的專業(yè)技能、是否具有年齡層所應(yīng)有的認識能力、是否存在嚴重違反操作規(guī)程的行為、是否存在不聽勸阻的情形等方面綜合進行判斷。⑤德國法律上對“重大過失”的認定可通過“輕易就能想到的卻不去考慮，人人都能注意的未曾注意”這句話進行理解。一個雇員存在“重大過失”的案例如下，甲司機為乙公司的雇員，一日甲駕駛貨車運輸貨物，在行駛過程中，于某一路口借他車道轉(zhuǎn)彎，采取措施不當導(dǎo)致自己與對面方向來車的丙相撞，兩車皆損丙死亡，經(jīng)交警大隊認定甲負全責，具有重大過失。該案例中，甲在當時情境下，一定注意到了自己行為是具有危險性的，其違反了交通法規(guī)，依據(jù)其駕車經(jīng)驗也知道可能會發(fā)生損害結(jié)果，卻不采取措施積極避免而是抱著僥幸心理放任其發(fā)展，所以是明知可能卻放任，為“重大過失”。

在雇員“重大過失”致人損害時，雇主同樣享有追償權(quán)，理由在于，雇員和雇主之間的雇傭關(guān)系往往基于雇傭合同產(chǎn)生，該雇傭合同約定了雇員的權(quán)利以及義務(wù)，其中也包括了雇員對于其職務(wù)行為應(yīng)具有的注意義務(wù)，如果雇員僅僅是違背了其較高的注意義務(wù)而未違背一般的注意義務(wù)，其過錯程度是較低的，因而法律并不要求其對自己的侵權(quán)行為擔責，但是如果雇員不僅沒有達到善良管理人的注意，甚至連一般人的注意義務(wù)都未盡到，此時已經(jīng)非雇主的控制監(jiān)督以及安全管理措施所能影響的了，因此對于這種具有更為嚴重性的心理狀態(tài)，法律允許雇主在一定范圍行使追償權(quán)。

三、確定雇主追償權(quán)行使比例的標準

在確定雇主享有追償權(quán)具有合法性和合理性基礎(chǔ)，并且對追償權(quán)的構(gòu)成需要具備何種要件有了大致了解后，接下來需要討論的就是雇主可以在多大范圍內(nèi)行使追償權(quán)，并且影響的因素有哪些？由于相關(guān)法律對追償權(quán)的行使范圍并未作出規(guī)定，因此在司法實踐中往往存在難以確定追償額的問題，法官在審理具體案件時只能自由裁量，而這樣造成的出入是很大的。

（一）確定追償權(quán)行使范圍應(yīng)當考慮的因素

賦予雇主一定條件下的追償權(quán)，并不意味著雇主可以肆意確定追償數(shù)額，基于雇主本身的經(jīng)濟實力和地位較之雇員更強，所以在雇主行使追償權(quán)時應(yīng)當綜合考慮各個因素，以求能夠?qū)ψ穬敊?quán)進行必要的限制，在追償過程中也應(yīng)當注意結(jié)合追償權(quán)行使的原則來進行追償。①追償權(quán)行使原則包括，意思自治原則、數(shù)額限定原則和積極追償原則。其中意思自治原則是指，如果雇主和雇員之間的勞動合同有作約定應(yīng)依其約定來確定。數(shù)額限定原則是指，追償?shù)臄?shù)額應(yīng)當有嚴格限制，只能在造成的損害范圍內(nèi)進行追償，不可借此追償權(quán)牟利。根據(jù)《關(guān)于審理勞動爭議的解釋（一）》第19條的規(guī)定，用人單位可以依據(jù)勞動合同的約定或單位內(nèi)部章程制度的規(guī)定來行使追償權(quán)和確定追償范圍，要求勞動者承擔相應(yīng)的法律責任。確定追償數(shù)額時應(yīng)考慮如下因素，

1.參考雇主基于事故在侵權(quán)關(guān)系中所受的實際損失

這里的全部損失所指的并非是雇主所支出的全部費用，而是雇主基于侵權(quán)行為所支付的費用，不包括因雇傭關(guān)系所產(chǎn)生的損害賠償。

2.根據(jù)雇主和雇員各自的所受利益和經(jīng)濟狀況來確定

賠償額較小時，根據(jù)雙方的過錯程度來確定責任分擔比例具合理性，但是在賠償額較大時，例如幾百萬的賠償數(shù)額，仍按過錯來劃分責任對于雇員就顯然不公正了，畢竟在雇傭活動中雇主是受益更多的一方，并且其經(jīng)濟狀況更好，此時應(yīng)當綜合考慮各自的受益情況和經(jīng)濟狀況，即在按雇主收入的幾倍來賠償時，也應(yīng)當以雇員的收入為基數(shù)來確定賠償額，這樣是符合風險和收益相一致的原則的。

3.根據(jù)雇主的過錯程度來確定

在雇主有能力去加強安全設(shè)備條件卻未加強，能夠以較低成本避免損害的發(fā)生卻未實施，應(yīng)當給雇員投保卻未投保等等，在這些情況中雇主是有過錯的，當上述因素存在時，應(yīng)當適當?shù)販p輕雇員的賠償責任，而將其轉(zhuǎn)移至雇主身上。②雖然說此時雇主的過錯行為并非是造成第三人損害的直接原因，但是依據(jù)因果關(guān)系理論，其與損害的發(fā)生之間是具有相當因果關(guān)系的，即該因素很大可能造成損害結(jié)果的發(fā)生，并且損害結(jié)果確實發(fā)生了，這是雇主擔責的理論基礎(chǔ)。

綜上，當雇員為故意時，若雇主本身不具有過錯，雇主得以向雇員全額追償；當雇員為重大過失時，即使雇主沒有過錯，也不能夠全額追償，而是應(yīng)當承擔不超過30%的責任（基于嚴格控制雇主追償權(quán)行使的考慮，應(yīng)當對雇員的“重大過失”做嚴格解釋）；在混合過錯的場合，應(yīng)當衡量雙方過錯的程度，并盡量減輕雇員的責任。

（二）確定內(nèi)部份額時應(yīng)注意的其他問題

除了以上確定責任劃分的因素外，還存在一些情況需要格外注意。

1.不同行業(yè)、不同工種和不同勞動條件，其追償?shù)臈l件應(yīng)當有所區(qū)別

一些高危行業(yè)，比如像礦產(chǎn)開采業(yè)、煉鋼業(yè)、高壓電線維修等等，在這些行業(yè)內(nèi)，雇員在從事雇傭活動時，工作本身就有較大的危險致第三人損害，此時若造成了損害，不應(yīng)當對雇員追償超過一半的賠償額，因為這是雇主所在行業(yè)固有的風險，應(yīng)當由雇主承擔較大部分，然后通過價格機制或者投保將風險分散。

2.雇主未能提供完善的勞動安全生產(chǎn)條件時，應(yīng)當減輕雇員責任

雇員于雇傭活動中導(dǎo)致他人損害，往往與他的勞動安全生產(chǎn)條件有關(guān)聯(lián)，在勞動安全生產(chǎn)條件較差的情況下，發(fā)生損害應(yīng)當考察雇主的過錯，此時雇主不得追償超過半數(shù)的賠償額，這樣可以督促雇主在以后的生產(chǎn)中為雇員創(chuàng)造盡量安全合理的環(huán)境。

3.在受害第三人存在過錯時，應(yīng)適用過失相抵適當減輕雇員的責任

當侵權(quán)行為的受害人對損害的發(fā)生或者擴大有過錯時，應(yīng)當對該損害或其擴大部分負責，這是符合法律所要求的“每個人應(yīng)當為自己行為負責”的原則的，此時應(yīng)當根據(jù)受害方、雇主和雇員各自的過錯來劃分責任份額。

因此，在考慮上一節(jié)的三大因素確定了雇主追償權(quán)行使范圍后，本節(jié)的內(nèi)容主要是對其再進行微調(diào)，以最大限度地去精準的確定雇主責任的內(nèi)部劃分。

（責任編輯：孫雯）

On Exercise of Employer's Right of Recovery——From the Employers Perspective

Xiang Chanjuan
（Law School of Anhui University，Hefei Anhui 230601）

Nowadays employees'torts are widespread，employer responsibility system is set to solve the problem. However，regulation on the part is not thorough for that there is no relative rule on the employer's right of recovery to the employee.By studying the condition under which the right could function the legal loophole could be solved.Judicial interpretations on compensation for person damage has regulated the employer's right of recovery to the employee，but there should have been more specific regulations being legal basis of juridical practice，thus we should legalize the employer's right of recovery to the employee.After employers undertaking the responsible of their employees'tort，they，under some circumstances，should have rights to seek all or part of compensation from the employees.How to divide liability share between employer and employees is important. One common theory is that three parts，including employers'actual loss in employees'torts，respective financial situation，respective fault，should all be considered to lead to the answer.Setting rational regulations could balance profits of employee and employer，then make good affections on the harmonies between the two sides and social stability.

employer responsibility；employer's right of recovery to the employee；internal liability division

DF529

A

1671-5101（2016）01-0017-06當前，雇員在執(zhí)行職務(wù)的行為中致第三人損害的情況屢屢發(fā)生，依照我國現(xiàn)行法律的相關(guān)規(guī)定，對于雇員的此類侵權(quán)行為，只要是在執(zhí)行職務(wù)的過程中發(fā)生、符合侵權(quán)行為的構(gòu)成要件以及該雇員與雇主間存在勞動關(guān)系，其責任就應(yīng)當由雇主來承擔。立法作這樣的設(shè)計是出于對第三人利益的更好保障以及督促雇主更好地管理雇員，但如果這樣，雇主承擔的風險過重，而作為侵權(quán)行為實施者的雇員卻沒有擔責，顯然是不合情理的。鑒此，我們引進雇主追償權(quán)的行使問題，即在這種情況下，雇主是否享有向雇員進行追償?shù)臋?quán)利，以及雇主可以在多大的范圍內(nèi)進行追償？

（責任編輯：孫雯）

2015-12-14

項嬋娟（1991-），女，安徽合肥人，安徽大學法學院2014級民商法學專業(yè)碩士研究生。