柏立團(tuán)

“技術(shù)本身并不可恥”，但是技術(shù)公司如何使用技術(shù)、公司在商業(yè)運(yùn)營(yíng)中采取如何的模式以及公司對(duì)于不法行為的主觀態(tài)度如何，卻是判斷技術(shù)公司法律責(zé)任的重要指標(biāo)

2016年1月7日，快播CEO王欣涉嫌傳播淫穢物品牟利案公開(kāi)審理，通過(guò)庭審直播，控辯雙方將技術(shù)中立、實(shí)體正義與程序正義等一個(gè)個(gè)法律課本中的專業(yè)術(shù)語(yǔ)，以直觀的方式形象地展示在人們面前，可謂給全社會(huì)上了一堂生動(dòng)的法治課。

“技術(shù)中立”并非避風(fēng)港

根據(jù)我國(guó)刑法的規(guī)定，傳播淫穢物品牟利罪系指以牟利為目的，制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品的行為。而在此前的庭審之中控辯雙方所爭(zhēng)議的焦點(diǎn)也正是在于，快播是否進(jìn)行了傳播淫穢物品的行為。辯護(hù)方認(rèn)為，快播作為單純的播放軟件，本身并不生產(chǎn)任何內(nèi)容，快播的播放器和服務(wù)器不具備搜索功能和發(fā)布功能，沒(méi)有進(jìn)行傳播行為，因而不構(gòu)成犯罪。王欣的辯護(hù)團(tuán)隊(duì)提出了快播作為互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的提供者，其所開(kāi)發(fā)的技術(shù)被他人用以進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)，則提供技術(shù)者本身不應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任的論點(diǎn)，也即在援引“技術(shù)中立”原則為王欣進(jìn)行辯護(hù)。

那么，“技術(shù)中立”原則是否能成為快播以及王欣的避風(fēng)港呢？“技術(shù)中立”原則也稱作“實(shí)質(zhì)性非侵權(quán)用途”原則，最初確立于“環(huán)球電影訴索尼案”中。索尼公司開(kāi)發(fā)的Betamax錄像機(jī)可以錄下電視上播出的電影并反復(fù)播放，使得有人可以利用這種機(jī)器制作錄像帶并出售這些侵權(quán)錄像帶以獲取盈利。影業(yè)巨頭環(huán)球影業(yè)和迪士尼公司據(jù)此在美國(guó)加州地方法院對(duì)索尼公司提起了訴訟，要求索尼公司對(duì)其錄像機(jī)購(gòu)買者的侵權(quán)行為負(fù)責(zé)。本案最終上訴至美國(guó)最高法院并幾經(jīng)討論，最終美國(guó)最高法院認(rèn)可了索尼公司“技術(shù)公司無(wú)法控制用戶行為”的觀點(diǎn)，并認(rèn)定即使制造商知道其設(shè)備可能被用于侵權(quán)，也不能推定其故意幫助他人侵權(quán)并構(gòu)成“幫助侵權(quán)”?？梢?jiàn)“技術(shù)中立”確立的初衷是為鼓勵(lì)和保護(hù)技術(shù)的創(chuàng)新。

然而，“技術(shù)中立”原則卻并非判斷技術(shù)提供者的行為是否構(gòu)成違法的唯一標(biāo)準(zhǔn)。誠(chéng)如王欣在庭審中自我辯護(hù)時(shí)所言，“技術(shù)本身并不可恥”，但是技術(shù)公司如何使用技術(shù)、公司在商業(yè)運(yùn)營(yíng)中采取如何的模式以及公司對(duì)于不法行為的主觀態(tài)度如何，卻是判斷技術(shù)公司法律責(zé)任的重要指標(biāo)。在米高梅訴Grokster公司案中，美國(guó)最高法院就曾指出，“實(shí)質(zhì)性非侵權(quán)用途”標(biāo)準(zhǔn)不是判斷法律責(zé)任的唯一依據(jù)，只要能夠證明產(chǎn)品提供者具有引誘他人侵犯版權(quán)的意圖，仍然可以認(rèn)定“幫助侵權(quán)責(zé)任”。

在快播一案中，快播公司雖沒(méi)有主動(dòng)制作、發(fā)布淫穢視頻，但是其所使用的P2P技術(shù)使得第三方可以上傳任何內(nèi)容的視頻并使得所有客戶端都能夠獲取資源。在快播的巔峰時(shí)期，擁有近4億的用戶，且快播在這廣泛的用戶群體中被冠以“宅男神器”等含蓄的稱號(hào)。如果說(shuō)王欣等經(jīng)營(yíng)管理者完全不知曉有大量用戶使用快播作為觀看、傳播淫穢色情視頻的工具，是肯定不具有合理性的。快播還曾因侵權(quán)事宜遭受過(guò)相關(guān)主管部門的處罰，從合理注意義務(wù)的角度出發(fā)，可以推測(cè)快播對(duì)其用戶的違法行為是知情的。但是，快播并未采取足夠的技術(shù)監(jiān)管手段來(lái)制止用戶的違法行為，甚至其某些宣傳行為還隱晦地誘導(dǎo)用戶使用快播作為傳播淫穢視頻的工具。公訴方基于這一點(diǎn)，指控快播及王欣等人具有對(duì)傳播淫穢物品的放任態(tài)度，構(gòu)成犯罪的間接故意。

王欣罪否？評(píng)價(jià)兩極化

但是，如果本案審判結(jié)果是王欣真的以傳播淫穢物品牟利罪被定罪，不僅王欣本人會(huì)覺(jué)得冤枉，廣大的網(wǎng)友恐怕也會(huì)為其鳴不平。這是因?yàn)?，首先快播使用其特有技術(shù)開(kāi)發(fā)播放器為用戶提供服務(wù)的行為本身是不違法的，畢竟法無(wú)禁止即可為。而對(duì)于用戶的傳播行為，事實(shí)上，快播也并非完全采取不聞不問(wèn)、放任不管的管理。快播是構(gòu)建了一系列防范與屏蔽措施的，這一點(diǎn)王欣的辯護(hù)人也已在庭審中舉證加以證明。然而在快播如此大的使用量面前，這些措施不足以、在技術(shù)上也不可能實(shí)現(xiàn)對(duì)全部資源的精細(xì)審核。那么，快播現(xiàn)行的防范措施是否已經(jīng)盡到其作為技術(shù)提供者應(yīng)盡的監(jiān)管義務(wù)了呢？筆者認(rèn)為，正是這一問(wèn)題在立法環(huán)節(jié)的缺失，使得對(duì)快播和王欣行為的評(píng)價(jià)出現(xiàn)了截然不同的兩極化。

假如王欣被做出了有罪的判決，那么土豆網(wǎng)的王微一定會(huì)內(nèi)心感到幸運(yùn)。當(dāng)年土豆網(wǎng)明知道其服務(wù)器上存儲(chǔ)了大量的所謂網(wǎng)友上傳的電影視頻而放任其自由播放，其理由之一是技術(shù)上無(wú)法阻止這種行為的發(fā)生，而技術(shù)是中立的，技術(shù)無(wú)罪。如果一定要定罪，那么“侵犯著作權(quán)罪”這個(gè)罪名也很容易施加到王微的頭上。

現(xiàn)代社會(huì)的發(fā)展離不開(kāi)技術(shù)的進(jìn)步，技術(shù)的應(yīng)用越來(lái)越成為人們生活中必不可少的一部分。雖然技術(shù)本身沒(méi)有善惡之分，但是應(yīng)用技術(shù)的目的和手段卻是受法律規(guī)制的對(duì)象，因此技術(shù)的發(fā)展不能脫離法律的框架。在互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代，面對(duì)著突飛猛進(jìn)、日新月異的技術(shù)革新，法律法規(guī)的制定似乎顯得有點(diǎn)跟不上速度。這就要求立法者要不斷完善相關(guān)的法律體系建設(shè)，要能夠?qū)π麻_(kāi)發(fā)的技術(shù)做出及時(shí)的響應(yīng)，就其運(yùn)用形式、技術(shù)條件和相關(guān)的行業(yè)準(zhǔn)入等及時(shí)地制定規(guī)則，使技術(shù)提供者能夠有據(jù)可循，也使得對(duì)其經(jīng)營(yíng)行為的評(píng)判有明確的標(biāo)準(zhǔn)。而長(zhǎng)期立法空白，在經(jīng)營(yíng)者不斷試水最終越過(guò)法律邊界后再以一句“鉆了法律的空子”來(lái)對(duì)其進(jìn)行懲處的做法則不值得推崇。

警示技術(shù)類創(chuàng)業(yè)企業(yè)

不管快播一案最終判決結(jié)果如何，快播的起伏興衰都應(yīng)給廣大的創(chuàng)業(yè)者、尤其是技術(shù)類的創(chuàng)業(yè)企業(yè)帶來(lái)一些啟示和教訓(xùn)。

對(duì)創(chuàng)業(yè)企業(yè)來(lái)說(shuō)，游走于法律的邊緣固然可以帶來(lái)超額的利潤(rùn)，但也有鋃鐺入獄的風(fēng)險(xiǎn)。對(duì)于立法層面和執(zhí)法層面缺乏監(jiān)管的新興的行業(yè)，企業(yè)特別需加強(qiáng)自律以確保自身的規(guī)范經(jīng)營(yíng)?？觳ニ褂玫腜2P技術(shù)并非其獨(dú)創(chuàng)，在快播之前以及快播的同時(shí)期也有很多其他企業(yè)使用這一技術(shù)提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)，然而快播最終卻走向了可能面臨刑事處罰的一步，這與其內(nèi)部管理措施以及對(duì)于主管部門監(jiān)管的態(tài)度如何是分不開(kāi)的。事實(shí)上不止是P2P技術(shù)，現(xiàn)今在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域被熱門追捧的許多新技術(shù)，例如“云服務(wù)”等，都面臨著和快播相類似的風(fēng)險(xiǎn)與問(wèn)題，這就要求企業(yè)的經(jīng)營(yíng)者能夠建立一系列的措施來(lái)把控風(fēng)險(xiǎn)。

創(chuàng)業(yè)企業(yè)內(nèi)部應(yīng)建立起風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估機(jī)制，借助于合規(guī)部等相關(guān)職能部門的設(shè)立，企業(yè)應(yīng)對(duì)其經(jīng)營(yíng)活動(dòng)進(jìn)行經(jīng)常性、定期性的評(píng)價(jià)，對(duì)于有可能觸犯法律或是所謂打“擦邊球”的業(yè)務(wù)要予以調(diào)整或升級(jí)，盡可能地在企業(yè)內(nèi)部將法律風(fēng)險(xiǎn)消化掉。其次，企業(yè)應(yīng)注重配合監(jiān)管部門的監(jiān)管活動(dòng)，對(duì)于監(jiān)管部門提出的建議或整改意見(jiàn)，企業(yè)應(yīng)慎重考慮，并結(jié)合自身的經(jīng)營(yíng)特點(diǎn)制定合適于企業(yè)同時(shí)又符合監(jiān)管部門要求的商業(yè)模式，特別是當(dāng)企業(yè)發(fā)展到一定規(guī)模具有一定影響力的時(shí)候。此外，企業(yè)對(duì)于已經(jīng)發(fā)生的違法違規(guī)行為應(yīng)給予足夠的重視，要吸取其中的警示教育意義，及時(shí)更正經(jīng)營(yíng)中的不法行為，并且不可在已經(jīng)受到過(guò)處罰的情況下再次“明知故犯”。

作者系上海大邦律師事務(wù)所合伙人