聚焦試用期員工管理

張倩茹

平時說起試用期，有不少企業(yè)負責(zé)人，甚至HR，覺得試用期那么短，不會有什么問題，就算有什么問題，我把人開掉就好。反正試用期，公司隨時可以和員工解除勞動合同。然而在實際工作中，或者媒體報道的案例中，都會發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)在的試用期解除根本不是一件那么容易的事。公司在管理試用期員工時，稍有不慎，就會帶來一連串的法律風(fēng)險。

試用期員工的勞動合同簽訂問題

（一）合同簽訂時間

員工進入公司后，必須在入職一個月的時間內(nèi)與員工簽訂勞動合同，超過了一個月再簽訂勞動合同，公司需要向員工支付雙倍工資。這個勞動法常識，媒體已經(jīng)多次宣傳過了，因此，多數(shù)企業(yè)現(xiàn)在都能夠主動和員工簽訂勞動合同。

（二）員工試用期限

關(guān)于試用期限的設(shè)置，最常見的法律依據(jù)是《勞動合同法》第十九條：勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。

同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。

以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期。

試用期包含在勞動合同期限內(nèi)。勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。

從這些條款中，我們可以知道，試用期期限必須嚴格按照法律規(guī)定進行約定，企業(yè)在員工試用期的設(shè)置上不可任性。法律上對此至少做了四個限制：

形式上的限制

試用期包含在勞動合同期限內(nèi)，也就是說，沒有勞動合同就不存在試用期。企業(yè)如果貪圖方便和員工口頭約定試用期，或者僅在員工手冊中規(guī)定，這些形式，無論是口頭沒簽名的，還是紙面有簽名的，出現(xiàn)爭議時，一旦員工不認可，都可能被認為沒有約定試用期。這樣，一旦公司試用期認為員工不符合錄用條件，要解除，風(fēng)險就來了。所以，試用期約定一定要在勞動合同中寫明。

期限上的限制

試用期能夠約定的時間長短直接和勞動合同的期限掛鉤，勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限勞動合同，試用期不得超過六個月。

次數(shù)上的限制

同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。這里有兩個含義：一、企業(yè)不能和同一個員工反

復(fù)約定試用期。即在同一段連續(xù)的勞動關(guān)系中，企業(yè)和員工約定試用期到期后，不能再次約定試用期。比如員工的勞動合同到期了，企業(yè)與員工續(xù)簽勞動合同，此時不能約定試用期。二、不能延長試用期。不少企業(yè)招工時為了吸引人才，以約定較短的試用期為釣餌，招進來后，又千方百計想要延長試用期。舉個例子，一公司和新進員工簽訂三年勞動合同，約定三個月的試用期。試用期滿了，不太滿意，又覺得還能用用，想著三年合同不是可以約定六個月試用期么？就想再試用三個月，行不行呢？公司單方要求延長，是不行的，這屬于單方變更勞動合同，是無效的。所以，如果確需要延長試用期，應(yīng)當(dāng)在試用期前與員工協(xié)商變更試用期限。并且，變更后的試用期，也必須是在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，不能超期。

內(nèi)容上的限制

試用期不能單獨設(shè)定，僅僅約定試用期，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。也就是說，法律上對于試用期的一些特殊工資規(guī)定、解除規(guī)定都不能適用于這類員工。

（三）不能約定試用期的情形

勞動合同期限不滿三個月的，不能約定試用期；

以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同，不能約定試用期；

非全日制勞動合同，不能約定試用期。

試用期的待遇

（一）工資待遇

《勞動合同法》第二十條規(guī)定：勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。

理解這個條款，要把握好里面的“兩個不低于”：

第一個“不低于”，不得低于用人單位所在地的最低工資標準，這是試用期工資的最底線。操作起來可能也會有疑問，比如公司在上海注冊，員工被派到廈門工作，上海的最低工資是2020元，廈門是1500元，哪個為準？沒有約定的情況下，以勞動合同履行地為準，即按廈門標準。但是公司注冊地的標準高于勞動合同履行地的，雙方可以約定在標準高的地區(qū)。

第二個“不低于”，不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十。前面講到的不低于最低工資的標準是前提，保證了這個前提的情況下，用人單位可以在這兩個標準內(nèi)進行選擇，即不低于本單位相同崗位最低檔工資或者不低于勞動合同約定工資的百分之八十。二者選其一即可。

（二）社保待遇

試用期內(nèi)不為員工繳納社會保險費，這是實踐中很多用人單位的習(xí)慣性做法。實際上，勞動關(guān)系一旦建立，用人單位就應(yīng)當(dāng)依法為勞動者繳納社會保險，試用期包括在勞動合同期限內(nèi)，當(dāng)然也應(yīng)當(dāng)依法繳納社會保險。否則，如果公司沒有繳納社保，員工不僅可以去社保局投訴要求公司補繳，還可以以公司沒有依法繳納社保為由要求與公司解除勞動合同，并要求公司支付經(jīng)濟補償金。另外，一旦員工在試用期內(nèi)發(fā)生工傷，或者生病住院，單位也需要為此買單。有些公司說，那我給員工投意外險，將工傷和醫(yī)療納入進去，那么，需要提醒的是，商業(yè)保險并不能免除用人單位應(yīng)當(dāng)依法繳納社會保險的強制義務(wù)。并且，在一些地區(qū)，商業(yè)保險的賠付和工傷賠付可以兼得，企業(yè)最終還是要買單的。

試用期解除

試用期的員工，在嚴重違紀、嚴重失職等方面的解除，和正式員工的解除，在證據(jù)采集和解除程序上，是一模一樣的。但針對試用期員工的解除，法律還有一條專門的表述，即員工出現(xiàn)試用期內(nèi)被證明不符合錄用條件的，用人單位可以解除。這是廣大企業(yè)管理實務(wù)中尤其需要注意的。

（一）錄用條件的含義

平時接到不少企業(yè)咨詢試用期解除的問題，可是每次問，錄用條件呢？對方往往回答：沒有錄用條件啊，我們有KPI。碰到這樣的情況，令人很無奈。怎么說呢？績效考核并不等同于錄用條件。錄用條件是什么？是用人單位針對不同崗位所要聘用的勞動者自行制定的需求標準，是用人單位在試用期內(nèi)考核勞動者是否合格的標準。企業(yè)的績效考核往往是企業(yè)對員工的一個系統(tǒng)性的長期的考核指標，與錄用條件的短期指標是不相同的。如果確實要將績效考核指標作為錄用條件的一部分，那么，也要將考核時間、考核標準等定義到錄用條件里面，否則，一旦出現(xiàn)糾紛，兩者混淆，最終只能由企業(yè)來承擔(dān)不利后果。

（二）錄用條件的制定

一份好的錄用條件內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)涵蓋一些共性的內(nèi)容和崗位的個性內(nèi)容。共性的內(nèi)容，指的是所有崗位的員工都應(yīng)該具備的基本條件。一般包括身份信息、學(xué)歷信息、工作經(jīng)驗、專業(yè)能力等等信息與實際相符，沒有欺騙。個性內(nèi)容，則是指員工所在崗位所特有的技能要求，有的是學(xué)歷的要求，要求獲得相應(yīng)證書。這一點往往也是公司錄用員工的先決條件，多數(shù)公司最終不接受試用期員工，除了一些工作態(tài)度問題，多數(shù)還是因為員工的工作能力。在試用期之內(nèi)發(fā)現(xiàn)員工不勝任工作，又希望解除不支付經(jīng)濟補償，最好的辦法，就是在錄用條件中將崗位職責(zé)的要求，具體、明確、量化。比如招聘客服，很多公司喜歡做這樣的要求——溝通能力強，工作態(tài)度好，這就屬于過于主觀的要求。但如果換成試用期內(nèi)被客戶或同事投訴超過三次，視為不符合錄用條件，則非常清晰明了。

（三）錄用條件的公示

告知員工錄用條件的內(nèi)容，一般有三種方法：

專門就試用期錄用條件單獨成文與勞動者進行簽字確認。員工入職的時候，給員工發(fā)一份《錄用條件確認書》、《錄用條件告知函》等類似的文件，要求員工簽字確認，公司保管好原件。

直接在勞動合同中對錄用條件進行明確約定。

在員工手冊或崗位職責(zé)等規(guī)章制度中針對崗位固定錄用條件。但這類做法，其實風(fēng)險是比較大的，因為有太多不可預(yù)見性。比如規(guī)章制度的合法有效性，制度的簽收是否有遺漏，又或者以前的條件要求不符合現(xiàn)實情況，如何更新？因而，筆者更傾向推薦前兩種做法。

（四）試用期解除的證據(jù)整理

解除的合法性，是需要舉證的。企業(yè)在試用期解除，應(yīng)當(dāng)整理以下證據(jù)：

錄用條件內(nèi)容及告知員工的材料，比如說員工簽字確認的錄用條件確認書、約定了錄用條件的勞動合同等等。

員工不符合錄用條件中的某一條款的證據(jù)。比如，約定了試用期需要通過試用期考核，那么員工的考核材料，考核不通過的材料，告知員工考核結(jié)果的通知等等。這些材料的信息，應(yīng)當(dāng)盡可能客觀地評價或記錄，比如約定試用期內(nèi)遲到三次視為不合格，那么就應(yīng)當(dāng)有員工確認的三次遲到的考勤記錄，而不是空口說看到員工經(jīng)常遲到。

（五）試用期解除時間

試用期的解除，必須在試用期內(nèi)通知員工，即約定的期限日期之內(nèi)。一些公司經(jīng)常誤會，認為公司還沒有給員工辦理轉(zhuǎn)正手續(xù)，員工就還處于試用期內(nèi)，這個時候使用解除條款，其實屬于超過了試用期，此時再通知，就不能算是試用期解除了，會使公司陷入違法解除的風(fēng)險。

（六）履行工會程序

勞動合同法有規(guī)定，用人單位單方解除勞動者，應(yīng)當(dāng)事先將理由通知工會。試用期解除也屬于單方解除合同，因此也應(yīng)當(dāng)先將理由通知工會。用人單位違反法律、行政法規(guī)規(guī)定或者勞動合同約定的，工會有權(quán)要求用人單位糾正。用人單位應(yīng)當(dāng)研究工會的意見，并將處理結(jié)果書面通知工會。

綜上所述，試用期員工是企業(yè)的新鮮血液，企業(yè)一方面要把試用期的員工當(dāng)成正式員工，寄予希望，給予關(guān)愛；另一方面，也要嚴格管理，依法淘汰不適合企業(yè)的員工，維護企業(yè)良好的工作氛圍。

責(zé)編/劉忠波