ISDS的檢視及適用

北京理工大學(xué)法學(xué)院 孟凡娟

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ISDS的檢視及適用

北京理工大學(xué)法學(xué)院 孟凡娟

摘 要：國際貿(mào)易投資規(guī)則正經(jīng)歷著全面深刻的調(diào)整和構(gòu)建，急需一套行之有效的國際投資爭端解決機制與之相配，但現(xiàn)行的國際投資爭端解決機制體系散亂缺乏一致性，缺點明顯。在此背景下，區(qū)域性的、雙邊的投資爭端解決機制ISDS應(yīng)運而生，ISDS剛一誕生就引起了學(xué)界的廣泛關(guān)注。本文擬從ISDS產(chǎn)生的歷史進程為切入點，梳理和評析ISDS爭端解決機制和運行機制；討論ISDS產(chǎn)生的原因；闡明ISDS與國際投資爭端機制并存的深層次原因；最后闡述ISDS與其他國際投資爭端解決機制并存的現(xiàn)實性。

關(guān)鍵詞：ISDS 投資規(guī)則 爭端

隨著經(jīng)濟全球化態(tài)勢的不斷深入，貿(mào)易投資自由化呼聲日益高漲，國際貿(mào)易投資正以前所未有的速度迅速展開，新的國際貿(mào)易投資規(guī)則不斷被構(gòu)建，國際投資爭端解決機制是有效協(xié)調(diào)、保障國際投資順利開展的基礎(chǔ)。在傳統(tǒng)爭端解決機制不能快速有效地解決糾紛的背景下，ISDS爭端解決機制應(yīng)運而生。

1　ISDS全景透視

ISDS(Investor-State Dispute Settlement)即投資者與國家爭端解決機制，允許投資者直接對東道國政府起訴，爭端由獨立于東道國司法機構(gòu)的仲裁機構(gòu)來裁決案件的非政治化的單方投資爭端解決機制。ISDS與一般的國際投資爭端解決機制最大的不同是私人投資者可以獨立地直接將東道國納入國際投資仲裁機制，最大化地保護海外投資者的利益。2015年10月4日美國貿(mào)易代表辦公室網(wǎng)站公布TPP協(xié)議，ISDS爭端解決納入其中，ISDS更加引起學(xué)界關(guān)注。

1969年，乍得—意大利雙邊投資協(xié)定中出現(xiàn)了投資者—國家爭端解決機制，ISDS機制正式登上國際舞臺。1970年代，美國主導(dǎo)的雙邊投資協(xié)定中開始加入ISDS相關(guān)條款，允許投資者狀告被投資國，直接主張自己的權(quán)利[1]。截至2014年11月，美國共與20個國家簽訂了14項雙邊或區(qū)域自貿(mào)協(xié)定，除了與澳大利亞、巴林、以色列和約旦的自貿(mào)協(xié)定以外，其他自貿(mào)協(xié)定都規(guī)定了上述條款[2]。目前全球有超過3000種經(jīng)濟協(xié)定中包含ISDS條款。在雙邊投資協(xié)定中，ISDS機制更是十分普遍。

相比國家與國家之間的爭端解決機制，ISDS為投資者保護自己利益提供了機會和舞臺，減少了主權(quán)國家因投資者利益產(chǎn)生摩擦。從1959年到2002年，跨國公司極少提出控告，案件總數(shù)未達100件。直到2003～2012年這類訴訟暴增為514件[3]，嚴重影響和威脅到東道國的法律甚至是國家政策，使得越來越多的國家對ISDS的實際作用產(chǎn)生了質(zhì)疑，從而保持審慎的態(tài)度，重新審視ISDS產(chǎn)生的現(xiàn)實原因。

2　ISDS現(xiàn)實回應(yīng)

傳統(tǒng)國際法認為，個人或跨國公司不是國家法的主體，在資本的跨國流動中，私人與東道國之間投資爭端的解決是將其轉(zhuǎn)換為國家與國家之間的爭端解決機制，無論是外交保護還是WTO仲裁遵循的均是只承認國家在國際法上的地位，私人只能依附于國家，不能作為獨立的主體進入全球體系。但隨著跨國公司在全球生產(chǎn)鏈上的地位不斷提高，要求擴大自己權(quán)利的呼聲不斷高漲；發(fā)達國家為保護自己海外投資的利益，也積極設(shè)計新的規(guī)則體系。具體來說，ISDS產(chǎn)生的原因如下。

2.1跨國公司地位提升，積極主張ISDS規(guī)則的出臺

隨著經(jīng)濟、信息及資源的全球化，跨國公司的國際貿(mào)易投資活動日趨緊密，為吸引海外投資，各國紛紛制定相關(guān)政策保護投資者在東道國的經(jīng)濟利益?？鐕境蔀閲H貿(mào)易投資重要的一員，在活躍國際投資市場的同時，以跨國公司為主體的國際投資爭端不斷增多，跨國公司基于地位的提升，要求更快捷的更方便的爭端解決方式，ISDS允許投資者直接狀告東道國，有力地保障了跨國公司在東道國的利益。

2.2發(fā)達國家為保障海外投資者，設(shè)計ISDS規(guī)則

早期的跨國資本主要從發(fā)達國家流向發(fā)展中國家，發(fā)達國家為了保護本國投資者的利益，在簽訂的雙邊或多邊投資協(xié)定中采用ISDS爭端解決機制來保護本國海外投資者的利益。例如，瑞典大瀑布集團曾在德國境內(nèi)投資設(shè)立燒煤的火力發(fā)電廠和核電廠，因德國環(huán)保和非核政策的改變，引發(fā)投資人與政府間的爭議，瑞典大瀑布集團援引歐盟條約內(nèi)的ISDS條款，將爭端訴諸世界銀行所屬的國際投資仲裁解決中心，并于2010年贏得訴訟(Stephen M.Schwebel法官曾于1999年在聯(lián)合國大會發(fā)言，認為新出現(xiàn)的國際裁判機構(gòu)可能彼此沖突，雖然這一擔(dān)憂還未成真。隨后，在2000年與2001年，Gilbert Guillanme連續(xù)兩年對此問題進行系統(tǒng)且直接的論述，盡管其擔(dān)憂更多在于國際法院可能喪失對國際法體系的整體控制功能)。但是，隨著發(fā)達國家在輸出資本的同時也日益依賴資本輸入，面對越來越多的投資者與東道國間的訴訟，投資條約從注重保護投資者利益到側(cè)重于維護東道國政府的監(jiān)管。

2.3區(qū)域、雙邊貿(mào)易協(xié)定的不斷涌現(xiàn)，為ISDS提供了應(yīng)用舞臺

作為經(jīng)濟聯(lián)合國的世界貿(mào)易組織(簡稱WTO)于2001 年11月啟動了首輪多邊貿(mào)易談判“多哈發(fā)展議程”(Doha Development Agenda，簡稱DDA)試圖構(gòu)建最大化貿(mào)易福利、最小貿(mào)易扭曲的一攬子協(xié)議，但進展不順、停滯不前，區(qū)域、諸邊貿(mào)易協(xié)定(Regional Trade Agreements，簡稱RTAS)作為次優(yōu)選擇不斷發(fā)展推進，ISDS作為雙邊和區(qū)域貿(mào)易協(xié)定爭端解決機制被納入其中。RTAS實質(zhì)為集合部分志趣相投的經(jīng)貿(mào)伙伴先行達成一致，爭得規(guī)則制定先機，并推動其成為全球經(jīng)貿(mào)新標(biāo)準或范本。但區(qū)域貿(mào)易協(xié)定的規(guī)則體系對多邊體制不可避免地造成影響，有可能使WTO成為僅維持保障最低共同標(biāo)準的一攬子承諾，從而削弱其談判功能及其影響力和凝聚力，并面臨被邊緣化的風(fēng)險。

2.4國際投資爭端解決機制碎片化，是ISDS產(chǎn)生的根本原因

國際投資法規(guī)制東道國與投資者之間的關(guān)系，交錯重疊的國際投資保護條約構(gòu)成國際投資法體系。截至2013年，這個復(fù)雜網(wǎng)絡(luò)中存在3196個投資條約(其中2857個雙邊投資協(xié)議以及339個其他投資條約)，這些全球的、區(qū)域的、雙邊的投資條約，由于各個國家的投資政策不同，彼此之間摩擦、沖突形成了一個“無組織的系統(tǒng)”[4]，即國際投資法的碎片化。關(guān)于投資爭端解決，國際投資條約采用極強商事性質(zhì)的仲裁作為主要爭端解決途徑，解決國家與投資者之間的投資爭端，而且賦予投資者適用條約提起仲裁的權(quán)利，將投資仲裁變成國家與投資者之間進行商業(yè)利益博弈的平臺。ISDS發(fā)展成為與WTO的DSU、ICSID應(yīng)用廣泛的國際投資爭端解決機制。

2.5傳統(tǒng)爭端解決機制的不足

國家與國家之間投資爭端可以交由WTO的DSU爭端解決機制；私人與國家之間的投資爭端經(jīng)雙方書面同意，可以交由ICSID來解決，由此可見，在傳統(tǒng)國際投資爭端解決機制下跨國公司不能直接狀告政府，只能通過母國的外交保護以國家與國家之間的爭端解決方式，或基于雙方協(xié)議提交國際爭端解決機構(gòu)。WTO的DSU作為準司法的爭端解決機制，調(diào)解是必經(jīng)途徑，調(diào)解不成提交專家小組，專家小組可以就案件的法律和事實問題進行審理，不服專家組報告，還可以提起上訴，上訴機構(gòu)只能就專家小組中涉及的法律問題及法律解釋進行審理，整個程序耗時兩年多，對跨國公司而言太長。如果提交到ICSID，則依賴于東道國的配合，審結(jié)效率低下。經(jīng)手的案件少則幾年，長則甚至幾十年的時間，這大大弱化了其在國際投資爭端解決中的作用。作為ISDS爭端解決機制，跨國公司可以直接控告政府，裁決委員會很快做出裁決，耗時遠少于傳統(tǒng)的國際投資爭端解決機制。

3　ISDS反向運動

ISDS在保護跨國投資者的利益，促使投資爭端非政治化解決，維護世界和平方面起到重要作用。但是，越來越多的東道國不斷成為跨國公司被訴的對象，并造成了巨額經(jīng)濟損失，引起很多國家的質(zhì)疑。

3.1損害東道主國家利益

ISDS允許投資者直接狀告東道國，國家 權(quán)威受到挑戰(zhàn)。華盛頓大學(xué)法學(xué)教授Susan Franck指出，投資人勝訴成功理賠的判決占38.5%，東道國獲勝全身而退的判決占57.7%。例如，美國和墨西哥均為NAFTA的成員，兩國之間定有ISDS協(xié)議。墨西哥政府要求美國公司Metalclad將有毒垃圾有效地處理后才能重新發(fā)放建設(shè)牌照，美國公司根據(jù)ISDS協(xié)議將墨西哥狀告到裁決委員會，結(jié)果墨西哥政府被判決敗訴并賠償該公司1670萬美元，裁決理由為墨西哥政府沒有為美國公司提供一個清晰而可預(yù)見的法律框架。

基于對投資安全的考慮，大部分跨國公司要求東道國的政策穩(wěn)定并能預(yù)期。但是，由于現(xiàn)實條件的不斷變化，國家基于安全、健康等要求，對國家法律和政策做出相應(yīng)的調(diào)整，但ISDS對于國家政策和體制變革的接受度非常低。因東道國國家政策的變化，跨國公司把東道國告上法庭的案例數(shù)不勝舉。對東道國的行政管理權(quán)、立法權(quán)等國家主權(quán)造成威脅。例如，埃西爾公司是一家在美國注冊生產(chǎn)甲基環(huán)戊二烯三羰基錳(MMT)的生產(chǎn)商，由于該物品對人體健康可能存在威脅，加拿大政府頒發(fā)禁令，禁止該物質(zhì)的國際貿(mào)易以及在加拿大各省之間的交易，1997年4月，埃西爾公司以加拿大政府的行為構(gòu)成征收，并對其市場信譽造成嚴重損害為由提起訴訟，要求加拿大政府給予2.5億美元的賠償。1998年7月加拿大政府取消了對MMT的禁令，并給予埃西爾公司1930萬美元的賠償。

3.2違反了國民待遇原則

東道國為了吸引外國投資者，給予了外國投資者狀告東道國的權(quán)利，即外國投資者可以向國際性的第三方仲裁機構(gòu)尋求救濟。而東道國的本國投資者卻沒有此項權(quán)利，根據(jù)國際法的國民待遇原則，在民事權(quán)利方面一個國家給予在其國境內(nèi)的外國公民和企業(yè)與其國內(nèi)公民、企業(yè)同等待遇。ISDS爭端解決機制違反了國際法的基本原則——國民待遇原則，給予了外國投資者超國民待遇。

3.3國際投資仲裁程序自身缺陷

ISDS建立在商事仲裁基礎(chǔ)上，秘密性原則一致被視為國際商事仲裁的本質(zhì)特征和基本原則[5]。秘密性原則直接源于仲裁為解決當(dāng)事人之間“私人事項”的性質(zhì)，仲裁以排除國家公權(quán)力的干涉為條件，私人之間的事情沒有對公眾公開的義務(wù)就成為順理成章的事情。根據(jù)這一原則，在仲裁過程中，仲裁員、當(dāng)事人和證人允許參與仲裁，其他人員均不能參與或旁聽，因此也不能獲取信息；作為仲裁員和當(dāng)事人不能向外界披露有關(guān)仲裁程序、文件或裁決的任何信息，或為仲裁以外的目的使用這些信息。但秘密性不是絕對的，為了公共利益的需要，必須建立合理的例外規(guī)則。

無論如何，對于采用ISDS的締約國而言，一個緊迫的問題是，如何應(yīng)對爭端解決機制導(dǎo)致的被訴風(fēng)險的提高問題。

4　ISDS應(yīng)對策略及因應(yīng)

針對ISDS爭端解決機制本身的問題，學(xué)界提供了幾種替代建議：首先，使用ADR(Altetnative Dispute Resolution)，ADR重點不強調(diào)法律的適用，而是以解決問題為目的，有利于友好解決爭端，節(jié)省時間和金錢。但是，由于ADR不具有法律約束力，因此不能徹底解決糾紛。其次，建立國際投資仲裁的上訴機構(gòu)。增加上訴機構(gòu)，違背了仲裁的一裁終局原則，仲裁失去了它的最大優(yōu)勢，造成訴累。最后，以用盡當(dāng)?shù)鼐葷鸀榍爸贸绦?。走外國投資者必須在東道國國內(nèi)法院起訴然后才能提起國際仲裁老路的方式，上述途徑不能完美完善的解決問題。雖然ISDS是跨國投資者維護自己在東道國利益的重要爭端解決機制，是與國內(nèi)投資者保持競爭優(yōu)勢的工具，暴露出許多問題，但ISDS可以使投資爭端解決去政治化，不太影響兩國之間的外交關(guān)系。基于國際投資法的碎片化，國際投資爭端解決短期內(nèi)很難形成統(tǒng)一的系統(tǒng)化的國際投資爭端解決方式。不同的爭端解決機制給予不同投資者和東道國不同的解決途徑，各方可以根據(jù)自己的實際情況進行選擇。

2015年美國將ISDS改造以后引入了TPP(Trans-Pacific Partnership Agreement)，規(guī)定在TPP特別事項第9章“投資”的爭端解決ISDS機制，但是投資爭端并不排斥TPP第28章爭端解決的一般性爭端解決程序(一定程度上沿襲了WTO 的DSU)，也就是說協(xié)定項下投資爭端發(fā)生時可由投資者擇一適用。TPP是美國貿(mào)易投資戰(zhàn)略的重要一步，是當(dāng)前世界上參與國最多的高標(biāo)準協(xié)定。新一輪貿(mào)易規(guī)則的形成，使中國在促進貿(mào)易和投資方面面臨更復(fù)雜的國際環(huán)境。但是，考慮到中國的經(jīng)濟規(guī)模，以及在全球產(chǎn)業(yè)鏈上的重要位置，沒有中國參與的談判難以實現(xiàn)“帕累托最優(yōu)”。中國應(yīng)積極應(yīng)對、高度關(guān)注新的貿(mào)易投資規(guī)則，防止在新的貿(mào)易規(guī)則中被邊緣化。

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中圖分類號：F069

文獻標(biāo)識碼：A

文章編號：2096-0298(2016)01(b)-161-04