專利立法應(yīng)堅持民主化、法治化、體系化原則

李揚

專利立法應(yīng)當(dāng)堅持民主化、法治化和體系化原則，處理好市場和權(quán)威、權(quán)威和權(quán)威之間的關(guān)系。

專利法修訂是整個專利立法工作中極為重要的一環(huán)，涉及方方面面的利益和關(guān)系，它本質(zhì)上只不過是對創(chuàng)新資源和知識財富的一種再分配。《中國共產(chǎn)黨第十八屆中央委員會第三次全體會議公報》指出：“加快推進社會主義民主政治制度化、規(guī)范化、程序化，建設(shè)社會主義法治國家，發(fā)展更加廣泛、更加充分、更加健全的人民民主?！薄敖?jīng)濟體制改革是全面深化改革的重點，核心問題是處理好政府和市場的關(guān)系，使市場在資源配置中起決定性作用和更好發(fā)揮政府作用。”“堅持用制度管權(quán)管事管人，讓人民監(jiān)督權(quán)力，讓權(quán)力在陽光下運行，是把權(quán)力關(guān)進制度籠子的根本之策?！?/p>

以此為指導(dǎo)，專利法修訂只有堅持民主化、法治化、體系化原則，處理好市場和權(quán)威之間、權(quán)威與權(quán)威之間的關(guān)系，在陽光下謹慎運用立法權(quán)力，兼聽各方意見和建議，才能通過合理配置給發(fā)明創(chuàng)造者一定期限的、范圍有限的排他權(quán)，真正實現(xiàn)激勵發(fā)明創(chuàng)造和促進發(fā)明創(chuàng)造利用、效率優(yōu)先兼顧公平的價值目標(biāo)。

基于中共中央、國務(wù)院2015年聯(lián)合印發(fā)的《關(guān)于深化體制機制改革加快實施創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展戰(zhàn)略的若干意見》中提出的“讓知識產(chǎn)權(quán)制度成為激勵創(chuàng)新的基本保障，實施嚴格的知識產(chǎn)權(quán)保護制度”的政策導(dǎo)向，《專利法修訂草案》（送審稿）（以下簡稱送審稿）在強化專利權(quán)保護方面做出了多方面的努力，最突出的表現(xiàn)是加大了專利執(zhí)法、特別是專利行政執(zhí)法保護力度。主要修改措施包括：增加專利行政部門認定和查處專利侵權(quán)的權(quán)力、增加專利行政部門對群體侵權(quán)、重復(fù)侵權(quán)以及網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的行政執(zhí)法權(quán)（第三條、第六十條）;增加行政調(diào)解協(xié)議效力的規(guī)定（第六十一條）;增加間接侵害專利權(quán)行為的規(guī)定（第六十二條）;增加專利行政部門對涉嫌侵犯專利權(quán)行為進行處理時的行政執(zhí)法權(quán)（第六十七條）;增加懲罰性賠償規(guī)定、提高法定賠償數(shù)額、改善專利維權(quán)舉證難的問題（第六十八條）;延長外觀設(shè)計專利權(quán)保護期限至15年（第四十二條）。在促進專利的實施和運用方面，送審稿也做出了一些努力。最重要的是增加了第八十一條（特定職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造協(xié)商實施制度）、第八十二條（當(dāng)然許可制度）、第八十四條（標(biāo)準(zhǔn)必要專利的默示許可）。

堅持效率優(yōu)先、堅持創(chuàng)新導(dǎo)向，同時考慮到1949年新中國成立到現(xiàn)在，中國社會仍然不夠尊重知識產(chǎn)權(quán)的實際情況，加大包括專利權(quán)在內(nèi)的整個知識產(chǎn)權(quán)保護力度無疑仍有必要性。從這個角度而言，送審稿以加大專利執(zhí)法、特別是專利行政執(zhí)法保護力度的初衷應(yīng)當(dāng)說是美好的，動機也是崇高的，也契合了時代的呼聲。

然而，考慮到知識產(chǎn)權(quán)的私權(quán)本質(zhì)以及保護效率，強化專利權(quán)保護，促進專利發(fā)明創(chuàng)造應(yīng)用，究竟是通過行政執(zhí)法手段還是司法保護手段（權(quán)威與權(quán)威之間不同作用分擔(dān)），是必須直接面對和認真思考的問題。在加大專利權(quán)保護力度時，是否區(qū)分了市場和權(quán)威的不同作用分擔(dān)、是否遵循了民主化、法治化和體系化原則，也是必須面對和認真對待的問題。

就筆者有限的認識而言，送審稿在處理不同權(quán)威之間的作用分擔(dān)、市場和權(quán)威之間作用分擔(dān)，以及遵循民主化、法治化和體系化立法原則方面，仍然存在諸多值得進一步商榷之處。下面試舉幾例加以說明。

1.關(guān)于專利侵權(quán)認定和處理。送審稿第三條和第六十一條賦予了專利行政部門認定和查處涉嫌侵害專利權(quán)行為的權(quán)力。此舉形式上雖可減輕法院負擔(dān)（之所以說形式上，是因為還存在行政訴訟），但專利侵權(quán)行為的認定即使在富有經(jīng)驗的知識產(chǎn)權(quán)法官看來，也是一項極為艱難的技術(shù)性工作，這也是為什么最高人民法院要將專利侵害案件集中到中級以上法院審理的重要原因之一。但按照送審稿的規(guī)定，甚至法律法規(guī)授權(quán)的縣級專利行政部門都有權(quán)認定和處理涉嫌侵害專利權(quán)的行為，未經(jīng)司法資格考試即可進入的專利行政部門工作人員素質(zhì)能否勝任此等艱難工作，送審稿的這兩條規(guī)定如得更高一級立法部門通過，長此下去會出現(xiàn)什么結(jié)果，都不能不令人憂慮重重。

2.關(guān)于行政調(diào)解的效力。送審稿第六十一條規(guī)定，專利行政部門就專利侵權(quán)糾紛應(yīng)當(dāng)事人的請求進行行政調(diào)解而且雙方當(dāng)事人達成調(diào)解協(xié)議后，一方當(dāng)事人拒絕履行或者未全部履行的，對方當(dāng)事人可以申請人民法院確認并強制執(zhí)行。該條規(guī)定正如最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)庭朱理法官指出的那樣，明顯違背了新民事訴訟法第194條和第195條的規(guī)定。新民事訴訟法第194條規(guī)定，申請司法確認調(diào)解協(xié)議，由雙方當(dāng)事人依照人民調(diào)解法等法律，自調(diào)解協(xié)議生效之日起三十日內(nèi)，共同向調(diào)解組織所在地基層人民法院提出。第195條規(guī)定，人民法院受理申請后，經(jīng)審查，符合法律規(guī)定的，裁定調(diào)解協(xié)議有效，一方當(dāng)事人拒絕履行或者未全部履行的，對方當(dāng)事人可以向人民法院申請執(zhí)行;不符合法律規(guī)定的，裁定駁回申請，當(dāng)事人可以通過調(diào)解方式變更原調(diào)解協(xié)議或者達成新的調(diào)解協(xié)議，也可以向人民法院提起訴訟。據(jù)此，即使侵權(quán)行為人和專利權(quán)人達成了調(diào)解協(xié)議，也只有在調(diào)解協(xié)議書生效之日起三十日之內(nèi)，經(jīng)過雙方共同向有管轄權(quán)的法院提出司法確認，并且經(jīng)過有管轄權(quán)的法院司法確認以及裁定調(diào)解協(xié)議有效、一方當(dāng)事人拒絕履行或者未全部履行的，對方當(dāng)事人才可以向人民法院申請強制執(zhí)行。無視民事訴訟法的規(guī)定，明顯不符合法治化和體系化原則。

3.關(guān)于法定賠償。送審稿第六十八條第二款規(guī)定，法定賠償最低為十萬元，最高為五百萬元。固定的法定賠償是筆者一貫反對的我國知識產(chǎn)權(quán)法自創(chuàng)的絕代神功。筆者的主張是，只要有證據(jù)證明和支持，法院判賠的數(shù)額再多不算多，判賠的數(shù)額再少不算少。即使筆者勉強能夠接受最高五百萬元的封頂，也實在找不出可以贊成不分發(fā)明、實用新型、外觀設(shè)計專利而一概最低給予十萬元賠償?shù)奶觳攀降南敕?。考慮到外觀設(shè)計、實用新型垃圾專利漫天飛舞的現(xiàn)狀，正如諸多一線法官所言，即使專利法賦予了法官這個權(quán)力，法官也難以做到痛下殺手。這真是叫法官情何以堪！更有學(xué)者指出，中國專利蟑螂現(xiàn)象本不算突出，但該條如得意通過，除了制造遍地爬行的專利蟑螂之外，實在看不出對創(chuàng)新會產(chǎn)生什么正面影響。

4.關(guān)于專利權(quán)無效。按照送審稿第四十六條第二款規(guī)定，專利權(quán)有效無效訴訟依舊為行政訴訟，專利復(fù)審委為被告，請求人只是第三人。此種做法仍然“豬堅強”式地沒有響應(yīng)實務(wù)界和理論界多年的呼聲，借鑒國外經(jīng)驗，將此種訴訟改采為民事訴訟，將復(fù)審委的復(fù)審視為民事一審，對其決定不服的，則直接上訴到北京市高院，從而加快訴訟效率，節(jié)約當(dāng)事人成本。這明顯罔顧了立法本應(yīng)當(dāng)堅持的民主化原則。

5.關(guān)于群體侵權(quán)、重復(fù)侵權(quán)。送審稿第六十條第二款增加了群體侵權(quán)、重復(fù)侵權(quán)的行政查處規(guī)定，對這兩種侵權(quán)，專利行政部門可以責(zé)令侵權(quán)人立即停止侵權(quán)行為，并可以沒收侵權(quán)產(chǎn)品、專門用于制造侵權(quán)產(chǎn)品或者使用侵權(quán)方法的零部件、工模具、設(shè)備等。關(guān)鍵在于，什么是群體侵權(quán)、重復(fù)侵權(quán)？組織化的企業(yè)侵權(quán)是群體侵害還是個體侵害？以家庭為單位的小作坊侵權(quán)是群體侵害還是個體侵權(quán)？銷售單位委托生產(chǎn)、加工單位制造侵權(quán)產(chǎn)品是群體侵權(quán)還是個體侵權(quán)？制造、銷售、許諾銷售、進口完成一個單位的侵權(quán)產(chǎn)品后，立即又制造、銷售、許諾銷售、進口第二個單位的侵權(quán)產(chǎn)品，是重復(fù)侵權(quán)還是連讀侵權(quán)？以某些難以明確界定、增加法院負擔(dān)的概念為理由強化專利行政執(zhí)法的做法，并不值得提倡。

6.關(guān)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)。送審稿第六十三條課與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者判斷網(wǎng)絡(luò)用戶是否利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害專利權(quán)或者假冒專利的義務(wù)，專利侵權(quán)判斷不同于著作權(quán)侵權(quán)判斷，絕大多數(shù)案件涉及較為復(fù)雜的技術(shù)問題，同時專利權(quán)人也并不總是在其專利產(chǎn)品上標(biāo)記專利號，讓網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者判斷網(wǎng)絡(luò)用戶是否利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害專利權(quán)或者假冒專利，幾乎是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者“生命中不可承受之重”。此外，第六十三條第二款，雖規(guī)定了專利權(quán)人的通知程序，卻沒有相應(yīng)地規(guī)定用戶的反通知程序，此種斷胳膊少腿的做法，除了使用戶的權(quán)利受損外，也將使網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者因為專利權(quán)人或者利害關(guān)系人錯誤通知導(dǎo)致用戶損失時而承擔(dān)額外責(zé)任，違背技術(shù)中立原則。第三款則賦予了專利行政部門主動通知的權(quán)力，使網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者陷入更大的不可預(yù)測危險中。

7.關(guān)于專利行政執(zhí)法權(quán)。2008年專利法第三次修改時，刪除了專利行政部門認定和查處涉嫌侵犯專利權(quán)行為的權(quán)力，這一度成為恢復(fù)專利權(quán)私權(quán)屬性的佳話。非常遺憾的是，送審稿第六十條又以專利權(quán)保護的效率性為理由死灰復(fù)燃，賦予了專利行政部門毫無底褲的行政執(zhí)法權(quán)，與《國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要》規(guī)定的知識產(chǎn)權(quán)司法保護主導(dǎo)作用不相協(xié)調(diào)，與《中國共產(chǎn)黨第十八屆中央委員會第三次全體會議公報》精神背道而馳。實際上，考慮到知識產(chǎn)權(quán)行政、刑事和民事三種金錢責(zé)任的先后適用順序，以及針對專利行政部門處理決定的行政訴訟和法院的行為保全制度，以行政執(zhí)法的效率性為理由保留專利行政部門強大的行政執(zhí)法權(quán)，雖然難以理解為是出于部門利益之需要，但攀比其他知識產(chǎn)權(quán)行政管理部門之行政執(zhí)法權(quán)則是無法掩飾的。

8.關(guān)于當(dāng)然許可。送審稿第八十二條、第八十三條在自愿許可和強制許可之外，從國外新移植了當(dāng)然許可制度。該制度看似促進了專利發(fā)明創(chuàng)造的市場化，但由于該制度的實現(xiàn)要經(jīng)過國務(wù)院專利行政部門公告，因而實則埋伏著通過國家行政權(quán)力強制推介某些專利發(fā)明創(chuàng)造、人為制造專利權(quán)人之間競爭地位不平等、行政權(quán)力腐敗之危險。

9.關(guān)于標(biāo)準(zhǔn)必要專利默示許可。送審稿第八十五條新增加了標(biāo)準(zhǔn)必要專利默示許可制度，前提有兩個。一是專利權(quán)人參與國家標(biāo)準(zhǔn)制定，二是專利權(quán)人不披露其擁有的標(biāo)準(zhǔn)必要專利。具備這兩個條件時，視為標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人許可該標(biāo)準(zhǔn)的實施者使用其專利技術(shù)。該條進一步規(guī)定，雙方就許可使用費達不成協(xié)議的，可以請求國務(wù)院專利行政部門裁決。該條按照業(yè)內(nèi)人士的話說，完全繳了中國企業(yè)的槍械。最主要的理由是，跨國企業(yè)已經(jīng)在具有高度開放性的國際標(biāo)準(zhǔn)化組織中占住主干性地位，完全可以不和開放性尚不夠的中國標(biāo)準(zhǔn)組織玩耍，這樣一來，跨國企業(yè)完全可以憑借國際標(biāo)準(zhǔn)和潛在的禁令危險致走出去的中國企業(yè)于死地。在中國企業(yè)尚不具備足夠能力參與國際標(biāo)準(zhǔn)組織游戲、標(biāo)準(zhǔn)化組織知識產(chǎn)權(quán)政策各不相同、標(biāo)準(zhǔn)本身多層次博弈的背景下，面對跨國企業(yè)的標(biāo)準(zhǔn)以及禁令危險，一刀切規(guī)定參與國家標(biāo)準(zhǔn)制定的企業(yè)不披露其擁有的標(biāo)準(zhǔn)必要專利，視為其默示許可標(biāo)準(zhǔn)實施者使用其專利技術(shù)，結(jié)果必然是中國企業(yè)不再可能利用禁令武器反擊跨國企業(yè)，從而使中國企業(yè)在國際上徹底喪失競爭力。

總地來看，此次專利法修訂意在強化專利權(quán)保護和促進專利發(fā)明創(chuàng)造的利用，或許并不存在部門利益。然而，無論如何，非常遺憾的是，不知是立法水平還是立法技術(shù)抑或是別的什么原因的限制，雖然也公開征求了社會各方面的意見和建議，具體負責(zé)的機關(guān)也可謂嘔心瀝血，但最后呈現(xiàn)在公眾面前的文本還是給人不夠民主化、不夠法治化、不夠系統(tǒng)化的強烈印象，未能處理好市場和權(quán)威之間、權(quán)威與權(quán)威之間的關(guān)系，往前看，非但沒有很好地回應(yīng)專利標(biāo)準(zhǔn)化、“互聯(lián)網(wǎng)+”時代帶來的專利新問題，往后看，則開了歷史的倒車。

從知識產(chǎn)權(quán)法政策學(xué)的視點而言，民主化、法治化、系統(tǒng)化的專利立法，堅持如下的思考方式也許是必要的：

這樣的問題，市場本身是否能夠解決？

這樣的問題，如果市場本身不能解決（市場失靈），權(quán)威（立法、行政、司法）是否有必要介入？

這樣的問題，如果權(quán)威有必要介入，何時介入才是必要的？

這樣的問題，如果權(quán)威有必要介入，由哪個權(quán)威介入更有必要？