互聯(lián)網(wǎng)+對民法典編撰的影響

朱　巍

(中國政法大學(xué)　新聞傳播學(xué)院，北京　100088)

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互聯(lián)網(wǎng)+對民法典編撰的影響

朱巍

(中國政法大學(xué)新聞傳播學(xué)院，北京100088)

摘要：互聯(lián)網(wǎng)+是工業(yè)4.0的主要標(biāo)志，也是我國要面對的重要法治問題。互聯(lián)網(wǎng)+徹底變更了技術(shù)與產(chǎn)業(yè)的關(guān)系，改變了網(wǎng)絡(luò)與人的關(guān)系，改變了技術(shù)與經(jīng)濟社會的關(guān)系，將網(wǎng)絡(luò)變?yōu)殒溄赢a(chǎn)業(yè)的樞紐。在新的產(chǎn)業(yè)變革基礎(chǔ)上的虛擬人格、用戶定位、新財產(chǎn)權(quán)和平臺責(zé)任等新問題，都是對傳統(tǒng)民法立法思維的重大挑戰(zhàn)。特別是大數(shù)據(jù)、云計算、人工智能等新技術(shù)，顛覆了傳統(tǒng)技術(shù)觀念和產(chǎn)業(yè)布局，因此如何研究和制定一部適應(yīng)新情況的民法典就成為我國法治現(xiàn)代化的關(guān)鍵所在。

關(guān)鍵詞：互聯(lián)網(wǎng)+大數(shù)據(jù)虛擬人格虛擬財產(chǎn)技術(shù)中立

十八屆四中全會明確提出民法典編撰工作，這是關(guān)系到未來中國經(jīng)濟發(fā)展和人權(quán)保護的盛事，也是關(guān)乎民生民權(quán)的大事。從時代意義上看，我國民法典編纂工作始于工業(yè)3.0時代，將實施于工業(yè)4.0時代，這就給立法時代性提出了要求。立法現(xiàn)代化是法治現(xiàn)代化的前提，不僅需要立法技術(shù)的現(xiàn)代化，而且需要立法理念的現(xiàn)代化。我國民法典編撰已近高潮，新時代民法典完全有可能在十三五規(guī)劃期間正式出臺。*2016年3月4日，十二屆全國人大四次會議發(fā)言人傅瑩發(fā)布消息稱，制定民法典將分兩步走，第一步是制定民法總則，第二步是全面整合民事法律。按照傅瑩的發(fā)言，我國民法總則草案將于2016年6月份提請人大常委會審議。載澎湃網(wǎng)http://www.thepaper.cn/newDetail-forword_1439244，最后訪問日期：2016年3月11日。

一、民法典編撰應(yīng)符合互聯(lián)網(wǎng)+的時代要求

任何國家的民法典制定都印著不同時代的特征?！斗▏穹ǖ洹肥琴Y產(chǎn)階級大革命的產(chǎn)物，通篇都洋溢著“從身份到契約”的精神；《德國民法典》則是德國統(tǒng)一的產(chǎn)物，既涵蓋了保守主義思想，又展現(xiàn)出工業(yè)生產(chǎn)的時代特點。中國制定民法典正值互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)昌盛之際，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)已經(jīng)將民事生活各個方面“互聯(lián)互通”，只有將互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的特征深刻印記到民法典中，才能真正顯現(xiàn)立法的“指引作用”。從工業(yè)革命的角度看，技術(shù)革命對近現(xiàn)代民事立法的影響分為四個階段。

第一階段是蒸汽機時代(工業(yè)1.0時代)。這個時代的技術(shù)特點在于蒸汽機代替了人力、畜力和水利，新興的資本主義原則在于“經(jīng)濟增長就是至善”，*[以色列]尤爾瓦·赫拉利：《人類簡史》，林軍宏譯，中信出版社2014年版，第307頁。“家庭和地方社群崩潰，取而代之的是國家和市場，”*同前注[2]，第353頁。“市場”最重要的特點就是人“從身份到契約”的轉(zhuǎn)變，從出身論轉(zhuǎn)化為市民論。這個時代的市民性質(zhì)雖與現(xiàn)代社會中的公民身份還有不同，仍缺少政治上的權(quán)利，不過市民身份在社會經(jīng)濟層面與羅馬法時期的“家子”已有性質(zhì)上的差別。例如，《法國民法典》首次將“自由與平等”作為立法的基本原則。*參見《法國民法典》第8條：所有法國人都享有民事權(quán)利。該法典也首次以法律的形式強調(diào)了契約自由與契約神圣原則。*參見《法國民法典》第1134條中：依法成立的契約，在締結(jié)契約的當(dāng)事人間有相當(dāng)于法律的效力。

第二階段是電氣化時代(工業(yè)2.0時代)。這個時代特點在于公民意識的提升，民事立法開始強調(diào)公平責(zé)任和責(zé)任保險，絕大多數(shù)的現(xiàn)代民事責(zé)任理論都誕生于這個時代。電的發(fā)明和普遍使用讓人類首次對自然界擁有了強大的改造能力，大機器生產(chǎn)、集約化經(jīng)營、飛機汽車和高危產(chǎn)業(yè)都肇始于這個時期。《德國民法典》誕生于十九世紀(jì)末，它的特殊之處在于，這部法律開始討論的時代仍是蒸汽機時代*德國的民法編撰工作開始于1871年近代德國統(tǒng)一后，1874年正式成立“準(zhǔn)備委員會”標(biāo)志著民法典編撰工作正式開始。，等到這部法律誕生之日就變成了電氣化時代(1900年正式開始適用)。與其說電氣化對德國民法典的影響存在于個別特殊責(zé)任的法條之中，倒不如說，電氣化對德國各邦之間的統(tǒng)一適用起到了關(guān)鍵性作用。這是因為，電氣化讓社會重新分工，集約化和容克地主經(jīng)濟被電氣化作為工具協(xié)調(diào)起來。

第三階段是信息化時代(工業(yè)3.0時代)。這時代是互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)應(yīng)用的起始，網(wǎng)絡(luò)開始以工具的形式存在于民事生活方方面面，網(wǎng)站特殊責(zé)任形式、互聯(lián)網(wǎng)金融和網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟規(guī)律開始逐漸被寫入法律。信息化時代與電氣化時代的本質(zhì)區(qū)別就是數(shù)字化和網(wǎng)絡(luò)成為社會經(jīng)濟發(fā)展的趨勢。在這個時代中，不僅網(wǎng)絡(luò)平臺、互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟、電子合同、電子證據(jù)、數(shù)據(jù)權(quán)利、虛擬人格、虛擬財產(chǎn)等新興民事法律名詞層出不窮，而且大數(shù)據(jù)、云計算、人工智能等跨時代技術(shù)也初見端倪。

工業(yè)3.0時代的民事法律與之前的兩個時代的編撰新的民法典不同，各國大都以修法或補位立法等方式適應(yīng)法制現(xiàn)代化進程。電子商務(wù)法、電子證據(jù)法、個人信息保護、避風(fēng)港規(guī)則、紅旗規(guī)則、實質(zhì)性非侵權(quán)用途等適應(yīng)于網(wǎng)絡(luò)時代的法律原則和新判例不斷出現(xiàn)。不過，也產(chǎn)生了不少因新技術(shù)與舊制度之間的矛盾，為了解決這些問題，包括我國在內(nèi)的世界各國，都進入到修改舊法和確立新法的高峰期，形成了在世界范圍內(nèi)更加趨同的互聯(lián)網(wǎng)法律體系?，F(xiàn)如今，因互聯(lián)網(wǎng)的互聯(lián)互通引發(fā)的全球融合一體化，直接導(dǎo)致工業(yè)3.0時代必將成為世界民事法律趨同和融合的新時代。例如，起源于美國千禧年版權(quán)法的避風(fēng)港規(guī)則和紅旗規(guī)則，現(xiàn)如今包括歐洲和中國在內(nèi)的世界各國都在適用；去年在我國召開的第二屆互聯(lián)網(wǎng)世界峰會中，習(xí)總書記提出的世界互聯(lián)網(wǎng)治理體系變革的四個基本原則，*即尊重主權(quán)原則、維護和平安全原則、促進合作開放原則和構(gòu)建良好秩序原則。得到了世界各國的認可，并廣泛適用在處理世界相關(guān)互聯(lián)網(wǎng)問題上。

第四階段是互聯(lián)網(wǎng)+的時代(工業(yè)4.0時代)?；ヂ?lián)網(wǎng)作為工業(yè)4.0時代的主要標(biāo)志，通過3.0時代的充分發(fā)展，新興產(chǎn)業(yè)已經(jīng)完成了資本初始積累和技術(shù)革新，隨著移動客戶端的普及，在大數(shù)據(jù)、云計算、云存儲等比較成熟的技術(shù)支持下，互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的性質(zhì)正在發(fā)生變化?；ヂ?lián)網(wǎng)已經(jīng)不再是產(chǎn)業(yè)的“工具”，而逐漸轉(zhuǎn)化成產(chǎn)業(yè)的主體與核心。如果說工業(yè)3.0時代的特點是“產(chǎn)業(yè)+互聯(lián)網(wǎng)”的話，那么工業(yè)4.0時代的特點就是“互聯(lián)網(wǎng)+產(chǎn)業(yè)”。這是時代對民事生活將產(chǎn)生巨大影響，甚至是翻天覆地的改變，對待那些因“互聯(lián)網(wǎng)+”、大數(shù)據(jù)、云計算、分享經(jīng)濟基因產(chǎn)生的工業(yè)4.0新問題，已經(jīng)不能再套用舊有的民事立法思維和原則。

立法本身是一門科學(xué)，要求立法者能夠按照科學(xué)的要求，準(zhǔn)確把握經(jīng)濟社會發(fā)展的規(guī)律、對未來的發(fā)展做出一定前瞻性的預(yù)見。*參見王利明：《法治：良法與善治》，《中國人民大學(xué)學(xué)報》2015年第2期。結(jié)合互聯(lián)網(wǎng)+的產(chǎn)業(yè)和技術(shù)背景，新時期新技術(shù)、新產(chǎn)業(yè)和新理念對民事法律的影響主要包括四個方面：第一，大數(shù)據(jù)、云計算和虛擬人格對傳統(tǒng)隱私權(quán)等人格權(quán)的影響。第二，互聯(lián)網(wǎng)+與分享經(jīng)濟模式對網(wǎng)絡(luò)平臺責(zé)任和網(wǎng)絡(luò)中立性的影響。第三，工業(yè)4.0產(chǎn)業(yè)革命對消費者和用戶權(quán)益的影響。第四，網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟和虛擬財產(chǎn)對財產(chǎn)權(quán)屬的影響。以上四個方面影響就是新時期在互聯(lián)網(wǎng)+背景下對民法典編撰工作提出的挑戰(zhàn)，能否以創(chuàng)新的理念產(chǎn)生創(chuàng)新的立法，就成為決定我國本次民法典編撰工作能否實現(xiàn)法治現(xiàn)代化的關(guān)鍵所在。

二、互聯(lián)網(wǎng)+對傳統(tǒng)人格權(quán)的挑戰(zhàn)

人格權(quán)是隨著現(xiàn)代私法，在工業(yè)3.0時代之前逐漸發(fā)展起來的概念，包括隱私權(quán)、名譽權(quán)、信用權(quán)等人格權(quán)均以現(xiàn)實社會發(fā)展為適用基礎(chǔ)。在互聯(lián)網(wǎng)+的時代，這種傳統(tǒng)人格權(quán)保護理念受到大數(shù)據(jù)和互聯(lián)網(wǎng)的挑戰(zhàn)。

(一)大數(shù)據(jù)對傳統(tǒng)隱私權(quán)的挑戰(zhàn)

隱私權(quán)作為絕對權(quán)一直是人格權(quán)的核心，在互聯(lián)網(wǎng)免費時代隱私權(quán)逐漸被商事化，數(shù)據(jù)權(quán)逐漸初露端倪。大數(shù)據(jù)精準(zhǔn)營銷擴展了個人數(shù)據(jù)商業(yè)化使用范圍。在大數(shù)據(jù)背景下，個人隱私權(quán)因用戶接受免費服務(wù)、個性化服務(wù)以及特殊網(wǎng)絡(luò)服務(wù)需求逐漸弱化，在一定程度上被“網(wǎng)民協(xié)議”的契約所限制，存在由絕對權(quán)向相對權(quán)轉(zhuǎn)變的趨勢。

網(wǎng)絡(luò)精準(zhǔn)營銷又被稱為“定向廣告”，*中國廣告協(xié)會互動網(wǎng)絡(luò)分會在2014年制定實施的《中國互聯(lián)網(wǎng)定向廣告用戶信息保護行業(yè)框架標(biāo)準(zhǔn)》中對精準(zhǔn)營銷的定義為：“通過收集一段時間內(nèi)特定計算機或移動設(shè)備在互聯(lián)網(wǎng)上的相關(guān)行為信息，例如瀏覽網(wǎng)頁、使用在線服務(wù)或應(yīng)用等，預(yù)測用戶的偏好或興趣，再基于此種預(yù)測，通過互聯(lián)網(wǎng)對特定計算機或移動設(shè)備投放廣告的行為”。是指網(wǎng)絡(luò)公司通過對用戶網(wǎng)絡(luò)行為的數(shù)據(jù)分析，推算出用戶目前，或潛在的消費趨勢，并以此作為投放廣告類型依據(jù)做出的特殊網(wǎng)絡(luò)廣告。網(wǎng)絡(luò)精準(zhǔn)營銷是根源于大數(shù)據(jù)技術(shù)支撐的現(xiàn)代網(wǎng)絡(luò)商業(yè)經(jīng)營模式，包括美國、歐洲在內(nèi)的網(wǎng)絡(luò)公司都在使用。*美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會在2009年公布的《在線行為廣告自我監(jiān)管原則》對精準(zhǔn)營銷的定義為則更為精確：“為了給用戶提供符合其利益的廣告，而追蹤用戶線上活動的行為”。從實踐上看，網(wǎng)絡(luò)精準(zhǔn)營銷行為改變的僅是網(wǎng)絡(luò)廣告的內(nèi)容，而非廣告發(fā)送方式。網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者所搜集的數(shù)據(jù)，也僅在于對不可識別用戶行為的分析，即cookies分析，并非針對涉及到用戶隱私的數(shù)據(jù)。不過，正是因為精準(zhǔn)營銷與用戶之間在數(shù)據(jù)搜集和使用方面千絲萬縷的聯(lián)系，讓誕生于工業(yè)3.0時代的隱私權(quán)與誕生于工業(yè)4.0時代的大數(shù)據(jù)營銷出現(xiàn)了沖突。2015年南京鼓樓區(qū)法院審理了“朱燁訴百度隱私侵權(quán)案”一審和二審截然不同的判決，直接反映出我國司法對隱私權(quán)與大數(shù)據(jù)之間認識的矛盾。*本案一審法院認為大數(shù)據(jù)精準(zhǔn)廣告侵害到了用戶的隱私權(quán)，二審法院則認為精準(zhǔn)廣告基于大數(shù)據(jù)，不具有對用戶“可識別”信息的侵害，故不構(gòu)成隱私權(quán)侵權(quán)。本案兩審判決書載北京法院裁判信息網(wǎng)：http://www.bjcourt.gov.cn/cpws/index.htm.最后訪問日期：2016年3月12日。

現(xiàn)有的法律規(guī)定實際是將網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營中大數(shù)據(jù)使用的商業(yè)行為與民事主體之間的隱私權(quán)剝離開，試圖以重新解釋的方式來解決傳統(tǒng)隱私權(quán)與大數(shù)據(jù)的對立問題。*工信部《電信和互聯(lián)網(wǎng)用戶個人信息保護規(guī)定》第4條對保護“個人信息”范圍的界定：“本規(guī)定所稱用戶個人信息，是指電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者和互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者在提供服務(wù)的過程中收集的用戶姓名、出生日期、身份證件號碼、住址、電話號碼、賬號和密碼等能夠單獨或者與其他信息結(jié)合識別用戶的信息以及用戶使用服務(wù)的時間、地點等信息”。不僅我國如此，美國類似的判例也是將“是否具有可識別性”作為隱私權(quán)保護的界限。美國加州發(fā)生“Kevin Low vs. Linkedin Corporation”案說明，網(wǎng)絡(luò)“不可識別”的信息不是法律保護范圍，對這些信息的使用不屬于侵害隱私性質(zhì)。*該案中，用戶聲稱被告公司將用戶唯一識別碼以及用戶IDs與“cookies”或“beacons”相聯(lián)系，使得用戶的個人信息能夠和用戶大量的瀏覽記錄形成對應(yīng)關(guān)系，并且被告公司還將這種“有識別性的瀏覽記錄”故意泄露給第三方，侵犯了原告的隱私權(quán)。美國法院認為，原告無法證明被告確實將包含原告?zhèn)€人瀏覽習(xí)慣的瀏覽記錄和原告的個人識別信息聯(lián)系起來，既然數(shù)據(jù)不能與特定人相聯(lián)系，那么，這些數(shù)據(jù)就屬于“不可識別”的信息，因此，法院認為被告公司對數(shù)據(jù)的使用合法，不存在侵害原告隱私的行為。在該案二審中，法官認為被告公司所使用和搜集的數(shù)據(jù)不具備可識別性的信息，即使交給第三方使用，也對被搜集的原告產(chǎn)生不了任何影響或傷害，所以維持原判。*朱?。骸毒W(wǎng)絡(luò)精準(zhǔn)營銷與隱私權(quán)保護分析》，《人民法院報》，2014-08-14。

在隱私侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成上，美國侵權(quán)法與我國大同小異，都將“損害”作為侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成必要要件。損害的構(gòu)成需要滿足以下條件：存在“具體和詳細的”(“concrete and particularized”)“事實上的損害”(“injury-in-fact”)，并且這種損害是“實際的或迫近的”(“actual or imminent”)。基于同樣的理由，美國法院在2012年蘋果手機應(yīng)用案中重申了法律所保護隱私的范圍。法院認為，原告用戶不能證明被告的行為有嚴重違反社會規(guī)范的侵犯隱私權(quán)的行為，而且認定被告公司數(shù)據(jù)的采集和轉(zhuǎn)讓并沒有對被告造成“實質(zhì)性”的損害，從而駁回了原告用戶的訴求。*蘋果手機用戶認為蘋果公司非法許可在I Devices上運行的第三方應(yīng)用，以商業(yè)目的在用戶不知情的情況下，采集并使用其個人信息，侵犯其隱私權(quán)。法院查明，被告蘋果公司采集的信息包括：地址、當(dāng)前位置、用戶的性別、年齡、郵政編碼和時間、APP特定信息等。

同時，精準(zhǔn)廣告的發(fā)送與法律所保護的安寧權(quán)很相像，不過二者并非同一性質(zhì)概念。前者是指廣告內(nèi)容與用戶類別的對應(yīng)關(guān)系，后者則是違法向用戶直接發(fā)送廣告的行為；前者表現(xiàn)方式大都為瀏覽頁面廣告的特殊化處理，用戶不會被額外的廣告所打擾，后者表現(xiàn)方式則大都為騷擾短信、騷擾電話、垃圾郵件等典型侵害用戶安寧的行為；前者數(shù)據(jù)來源于大數(shù)據(jù)，即無法辨別個體身份信息的數(shù)據(jù)計算，后者數(shù)據(jù)來源則是赤裸裸的非法竊取、買賣和利用用戶的身份信息。*參見朱巍：《大數(shù)據(jù)背景下的精準(zhǔn)營銷與隱私保護》，《法治周末》，2014-08-13。

對于大數(shù)據(jù)與隱私權(quán)之間千絲萬縷的關(guān)系，中外判例大都將大數(shù)據(jù)采集和使用豁免于傳統(tǒng)隱私權(quán)之外，這樣做的好處是避免了隱私權(quán)對新技術(shù)的羈絆。不過，現(xiàn)實中確實存在網(wǎng)絡(luò)公司對用戶數(shù)據(jù)野蠻攫取的情況，若僅以判例的方式豁免網(wǎng)絡(luò)公司的隱私義務(wù)，則很可能會傷害到用戶權(quán)益。這種基于大數(shù)據(jù)被采集者的新權(quán)益，非常類似于傳統(tǒng)隱私權(quán)，但卻以“不可識別”被理論和判例排斥在隱私權(quán)之外。從今后的發(fā)展趨勢來看，隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)和高科技的進一步發(fā)展，個人信息和隱私之間的關(guān)聯(lián)性也將進一步加深。*參見王利明：《論個人信息權(quán)的法律保護——以個人信息權(quán)與隱私權(quán)的界分為中心》，《現(xiàn)代法學(xué)》2013年第7期。因此，未來民法典應(yīng)該將大數(shù)據(jù)背景下的用戶數(shù)據(jù)權(quán)作為一種獨立的人格權(quán)對待，確定數(shù)據(jù)權(quán)的內(nèi)涵和外延，借此來衡平技術(shù)發(fā)展與人格權(quán)保護的微妙關(guān)系。

(二)被遺忘權(quán)應(yīng)被確立

2014年歐盟法院以判例的方式確立“被遺忘權(quán)”，要求搜索引擎網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)按照公民意愿，對一些歷史網(wǎng)頁中使人尷尬的圖片和內(nèi)容履行刪除義務(wù)。從學(xué)理上講，被遺忘權(quán)根源于隱私權(quán)，屬于公民人格自由下的數(shù)據(jù)自由權(quán)利。從性質(zhì)上講，網(wǎng)絡(luò)被遺忘權(quán)屬于網(wǎng)民的私權(quán)利，能否對抗新聞自由或公共利益憲法上的抗辯還需分情況看待。從被遺忘權(quán)類型上進行分析，歐盟法院對被遺忘權(quán)的構(gòu)成提出了三個要件：不必要、不相關(guān)和已過時。*參見李汶龍：《被遺忘權(quán)的國際發(fā)展與本土化思考》，http://www.tisi.org/Article/lists/id/4016.html，最后訪問日期：2016年3月10日。雖然歐盟法院對被遺忘權(quán)的判斷是基于網(wǎng)絡(luò)搜索引擎的，不過，對于一般網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者仍有重要參考價值，至少說明歐盟法院對待個人數(shù)據(jù)保護的態(tài)度問題。*參見朱?。骸洞髷?shù)據(jù)時代被遺忘的被遺忘權(quán)》，《法治周末》，2014-06-03。

從歐盟法院的判例可以分析出，被遺忘權(quán)的性質(zhì)應(yīng)屬于人格權(quán)性質(zhì)，是一種發(fā)展中的人格權(quán)。一般人格權(quán)作為被遺忘權(quán)的一般性基礎(chǔ)源于人格自由，人格自由包括人對自己信息的控制權(quán)和處分權(quán)，其與自我決定權(quán)相結(jié)合之后，人格自由不僅是一種基礎(chǔ)性權(quán)利，而且可以上升為實體權(quán)能的實質(zhì)性權(quán)利。隱私權(quán)作為具體人格權(quán)在一些國家也具有一般人格權(quán)的性質(zhì)，旨在強調(diào)私權(quán)利與公權(quán)力的分離，避免公民安寧權(quán)被包括公眾和政府在內(nèi)的其他權(quán)利所打擾。人格權(quán)的確立并非不需要一定的法律基礎(chǔ)，被遺忘權(quán)的確立基礎(chǔ)有兩個，一是大陸法國家人格自由的一般人格權(quán)基礎(chǔ)和自我決定權(quán)基礎(chǔ)；二是具體人格權(quán)中的隱私權(quán)基礎(chǔ)。

被遺忘權(quán)具有明顯的私權(quán)性質(zhì)，本質(zhì)在于避免權(quán)利人因歷史遺留的污點造成不必要的傳播影響，這既符合人格自由和公民對自己信息的自我決定權(quán)，也符合隱私權(quán)與公眾知情權(quán)對抗的基本理念。不過，被遺忘權(quán)似乎不能成為隱私權(quán)的下位概念，因為，在侵權(quán)法領(lǐng)域中，隱私侵權(quán)的抗辯事由是公共利益或公眾知情權(quán)。一旦公民個人的信息因公眾關(guān)注或公共利益成為已被公開的事實，那么，隱私權(quán)就會在公眾知情權(quán)面前顯得無力對抗。正是這個原因，美國人對歐盟法院被遺忘權(quán)的判決多半嗤之以鼻，他們認為被遺忘權(quán)的確立必將導(dǎo)致公眾知情權(quán)的弱小，這不符合言論自由和輿論監(jiān)督。*參見朱巍：《被遺忘權(quán)是大數(shù)據(jù)時代用戶的核心權(quán)利》，《中國社會科學(xué)報》，2014-12-03。

除此以外，網(wǎng)絡(luò)法律適用的特殊性在于更多考慮技術(shù)中立性。技術(shù)發(fā)展是中立的，只有在確保技術(shù)中立原則基礎(chǔ)上，才有可能在網(wǎng)絡(luò)技術(shù)時代保障更長遠和更多人的利益。網(wǎng)絡(luò)時代中技術(shù)中立性基礎(chǔ)在于，將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者看待成中立于所有利益集團的服務(wù)者，任何過分的嚴格責(zé)任都將會導(dǎo)致中立性被破壞，必然會導(dǎo)致社會公共利益被侵害。被遺忘權(quán)的確立必然導(dǎo)致本無過錯的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者(谷歌公司)承擔(dān)更多的責(zé)任，這不僅違反了技術(shù)中立原則，而且還可能侵害到更多人的表達自由和公眾知情權(quán)。因此，歐盟法院對被遺忘權(quán)的判決確實值得商榷。雖然如此，被遺忘權(quán)的確立仍對人格權(quán)保護領(lǐng)域具有很重要的意義，尤其是在網(wǎng)絡(luò)時代和大數(shù)據(jù)背景下，被遺忘權(quán)應(yīng)該成為網(wǎng)絡(luò)用戶的一項基本權(quán)利。不論如何，歐盟法院將被遺忘權(quán)引入司法確實是一項創(chuàng)舉，反映出網(wǎng)絡(luò)時代中司法在私權(quán)利保護與公共利益之間，以及技術(shù)發(fā)展與人權(quán)保護之間的利益衡平問題。這起判決，歐盟法院所要保障的是公民對個人信息擁有自我控制權(quán)。如果拋開這項判決可能對網(wǎng)絡(luò)技術(shù)中立和表達權(quán)帶來的危害，僅從網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與網(wǎng)絡(luò)用戶之間關(guān)系考慮，就會發(fā)現(xiàn)被遺忘權(quán)實際非常重要，應(yīng)屬于網(wǎng)絡(luò)時代用戶的基本權(quán)利。

(三)虛擬人格獨立化趨勢明顯

虛擬人格是針對現(xiàn)實人格而言的，是一種網(wǎng)絡(luò)現(xiàn)實存在。虛擬人格至今仍是一個理論上的觀念，現(xiàn)實法律和司法并未對此有更多涉及。通過對我國近十年的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件回顧，盡管網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件的“受害人”大都以虛擬人格形式出現(xiàn)，但所有侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成認定和責(zé)任主體形式都是通過對現(xiàn)實人格做出的。我國司法實踐中僅存在一起一審判例，判決侵權(quán)人向虛擬人道歉，但這個判例旋即被二審法院糾正。二審法院改判的依據(jù)在于虛擬人沒有具體人格，無法承擔(dān)“道歉”結(jié)果。*參見《全國首例網(wǎng)絡(luò)游戲糾紛引發(fā)名譽權(quán)訴訟案宣判》，http://news.163.com/05/0303/01/1DSQH7560001124T.html，最后訪問日期：2016年3月20日。

從互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展趨勢看，虛擬人格有非常明顯的“獨立”趨勢。一方面，虛擬人格影響大都存在或局限于網(wǎng)絡(luò)，實踐中的侵權(quán)責(zé)任卻生硬地將虛擬與現(xiàn)實分開，這不利于被侵權(quán)者的訴求。另一方面，虛擬人格具有“獨立”的虛擬財產(chǎn)、虛擬信用和虛擬社交范圍，這些情形都是與現(xiàn)實分離的，同時也保障了虛擬責(zé)任的履行問題，因此，虛擬民事責(zé)任應(yīng)該得到法律明確認可。

從我國互聯(lián)網(wǎng)治理實踐角度看，虛擬人格獨立存在兩難境地。若承認虛擬人格獨立于現(xiàn)實人格，必將導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)法律責(zé)任也一分為二，變成線上責(zé)任和線下責(zé)任兩部分。單純線上責(zé)任的承擔(dān)與線下現(xiàn)實責(zé)任的分離，會讓一部分網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)和網(wǎng)絡(luò)違規(guī)行為得不到有力制裁，確實有減輕違法成本之嫌。然而，互聯(lián)網(wǎng)糾紛日益增多，如果不承認虛擬人格和線上責(zé)任，就相當(dāng)于把線上每年數(shù)以億計的網(wǎng)絡(luò)糾紛矛盾轉(zhuǎn)嫁至線下的現(xiàn)實法院，這很可能讓網(wǎng)絡(luò)維權(quán)成本增加，浪費巨大司法資源。

目前，我國目前對虛擬民事責(zé)任做出嘗試的典型就是新浪微博社區(qū)。該社區(qū)通過“社區(qū)公約”的民事契約，通過虛擬裁判的方式，以減損虛擬信用、禁言、封號等形式做到了“線上問題，線上解決”，這種以“自律公約”的形式可以在互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)部“消化掉”大多數(shù)糾紛，更為快捷、有效地維護當(dāng)事人合法權(quán)益，減少司法訴訟成本的浪費，達到利國利民的息訴和諧目的。*參見朱?。骸痘ヂ?lián)網(wǎng)自律的一個里程碑》，《光明日報》，2012-05-03。據(jù)資料顯示，新浪微博社區(qū)公約每年處理線上糾紛超過十萬起，目前，該社區(qū)已經(jīng)設(shè)立線上“二審機制”來確保線上裁決的準(zhǔn)確性。毫無疑問，這種網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)糾紛處理方式是非常適應(yīng)互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展的，將線上的問題交給線上解決，這可能將成為虛擬人格獨立承擔(dān)民事責(zé)任的偉大嘗試。因此，從減少網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)維權(quán)成本和避免侵權(quán)損害擴大角度看，虛擬人格獨立性與網(wǎng)絡(luò)法治化是一體的。未來的民法典若能確立虛擬人格一定的獨立性，勢必會大量減少現(xiàn)實司法資源浪費，加快網(wǎng)絡(luò)環(huán)境治理進程。

三、互聯(lián)網(wǎng)+與消費者權(quán)利

(一)互聯(lián)網(wǎng)+或顛覆傳統(tǒng)消費者地位

在互聯(lián)網(wǎng)+以前的時代，生產(chǎn)市場與消費市場是相分離的，現(xiàn)有生產(chǎn)，后有消費?；ヂ?lián)網(wǎng)+的時代則是相反的，工廠生產(chǎn)目的來源于消費者的直接個性化需求。特別是3D打印技術(shù)發(fā)展后，這種情況將變得越來越普及。以往的供方市場模式將被需方市場所改變，消費者將成為市場主體，批量大規(guī)模生產(chǎn)的現(xiàn)象將不復(fù)存在。同樣，實體店也將被網(wǎng)絡(luò)銷售平臺所取代，在未來，所謂的“商場”將僅作為產(chǎn)品實物展示的平臺和售后服務(wù)場所。

所以，互聯(lián)網(wǎng)+下的消費者不僅作為商品的購買者，而且還成為產(chǎn)品的設(shè)計者、提供信息者，甚至還可能成為產(chǎn)品的“協(xié)助”生產(chǎn)者。消費者性質(zhì)的改變，必將影響產(chǎn)品質(zhì)量法、侵權(quán)責(zé)任法、消費者權(quán)益保護法中對商家的責(zé)任和消費者權(quán)益保護范圍。從法學(xué)理論上講，一旦互聯(lián)網(wǎng)+產(chǎn)業(yè)模式將消費者變?yōu)楫a(chǎn)品生產(chǎn)的“合作方”，那么，消費者權(quán)益保護范圍就必須予以調(diào)整，商家“三包責(zé)任”、“無理由退貨”、產(chǎn)品風(fēng)險等責(zé)任范圍就不宜“一刀切”，應(yīng)根據(jù)具體案情由法院裁判。未來的消費者權(quán)益保護發(fā)展趨勢，將模糊消費者的主體界限，進一步強化平臺責(zé)任，更加強調(diào)個性化服務(wù)，弱化大規(guī)模產(chǎn)品侵權(quán)責(zé)任賠償范圍。

特別是在互聯(lián)網(wǎng)+的分享經(jīng)濟模式中，商品和服務(wù)的生產(chǎn)者或提供者本身就具有消費者屬性。*參見《中國分享經(jīng)濟發(fā)展報告2016》，載中國電子商務(wù)中心網(wǎng)http://b2b.netsun.com/detail--6315040.html，最后訪問日期：2016年3月10日。例如，網(wǎng)絡(luò)平臺的房屋短租服務(wù)、網(wǎng)約車服務(wù)等，提供商品和服務(wù)方并非是商事主體，而是利用互聯(lián)網(wǎng)平臺的普通用戶，互聯(lián)網(wǎng)平臺則屬于信息提供服務(wù)者。若發(fā)生消費糾紛，不具有直接商業(yè)利益的網(wǎng)絡(luò)平臺和非商事主體的服務(wù)提供者，能否按照傳統(tǒng)消費者權(quán)益保護法的規(guī)定分擔(dān)責(zé)任就是一個難題。說到底，將分享經(jīng)濟中的社會閑置資源“分享”的行為，是看作商業(yè)行為或是民事行為就成為這個問題的關(guān)鍵所在。如果看成是商業(yè)行為，那么，商品或服務(wù)提供者不具有商事主體資格，平臺也沒有直接獲利(抽成模式除外)，要其承擔(dān)產(chǎn)品責(zé)任或三包責(zé)任的前提，就必須事先要求主體經(jīng)過資質(zhì)審核，這與分享經(jīng)濟模式和市場自由準(zhǔn)入原則是沖突的；若將此看作是民事行為，則消費者就無法得到《消費者權(quán)益保護法》的有效保障，同時，商事主體的民事化也會成為政府監(jiān)管市場的難題。因此，如何看待互聯(lián)網(wǎng)+與分享經(jīng)濟新業(yè)態(tài)背景下的消費者性質(zhì)轉(zhuǎn)變就成為未來民法典應(yīng)該考慮的大問題。

(二)被遺忘權(quán)或重構(gòu)消費者數(shù)據(jù)權(quán)利

大數(shù)據(jù)背景下，用戶數(shù)據(jù)來源極其廣泛，不僅包括基本的注冊資料、身份信息，而且還包括網(wǎng)絡(luò)行為信息，例如，用戶上網(wǎng)瀏覽過的頁面、看過的視頻、使用軟件的種類和頻率、網(wǎng)絡(luò)交易記錄、搜索關(guān)鍵詞、網(wǎng)絡(luò)購物品種、所在位置信息，甚至包括輸入法習(xí)慣和字符頻率等都成為大數(shù)據(jù)分析的對象。正是因為用戶在網(wǎng)絡(luò)上的數(shù)據(jù)具有強烈的商業(yè)價值，網(wǎng)絡(luò)公司千方百計地吸引更多的用戶，保存更詳細的數(shù)據(jù)記錄。大數(shù)據(jù)的采集和使用并非違反法律的行為，符合《關(guān)于加強網(wǎng)絡(luò)個人信息保護的決定》規(guī)定的“合法性、正當(dāng)性和必要性”原則的信息收集、利用行為都是沒有問題的。不過，按照《關(guān)于加強網(wǎng)絡(luò)個人信息保護的決定》，以及《合同法》和《消費者權(quán)益保護法》相關(guān)規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)公司的數(shù)據(jù)搜集行為應(yīng)得到用戶的事先授權(quán)。實踐中，這種授權(quán)一般是通過“網(wǎng)民協(xié)議”達到的，換句話說，只有選擇使用某種軟件或服務(wù)的用戶數(shù)據(jù)，才是網(wǎng)絡(luò)公司合法采集范圍。*同前注[20]。

正是因為大數(shù)據(jù)時代中網(wǎng)絡(luò)公司對數(shù)據(jù)的盈利模式，以及隱蔽的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)，導(dǎo)致用戶與網(wǎng)站之間信息的嚴重不對稱，技術(shù)優(yōu)勢本身使得網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)具備的技術(shù)中立性被自己破壞。如果法律不傾向性保護相對弱勢的用戶權(quán)益，那必將使得大數(shù)據(jù)時代成為數(shù)據(jù)掠奪時代。被遺忘權(quán)應(yīng)該在未來立法中被重視，用作約束網(wǎng)絡(luò)公司非法掠奪用戶數(shù)據(jù)的有效武器，主要體現(xiàn)在三個方面：第一，網(wǎng)站應(yīng)明示數(shù)據(jù)搜集的范圍、用途和期限。第二，用戶擁有對自身數(shù)據(jù)的控制權(quán)，被遺忘權(quán)就是要求網(wǎng)絡(luò)商在用戶不再使用軟件或服務(wù)時，應(yīng)主動將用戶之前注冊信息、身份信息和其他相關(guān)數(shù)據(jù)予以刪除。第三，監(jiān)管部門應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用上市前作出一定的技術(shù)監(jiān)控，避免惡意軟件、惡意插件違法偷取用戶數(shù)據(jù)。

四、互聯(lián)網(wǎng)+對財產(chǎn)權(quán)的影響

互聯(lián)網(wǎng)+最大限度的將“線上和線下”產(chǎn)業(yè)結(jié)合在一起，通過網(wǎng)絡(luò)平臺形成不同于傳統(tǒng)財產(chǎn)權(quán)的新法律關(guān)系。誕生于工業(yè)3.0時代的虛擬財產(chǎn)將在工業(yè)4.0時代時性質(zhì)發(fā)生重大變化，必將成為區(qū)別于傳統(tǒng)財產(chǎn)權(quán)利的新權(quán)屬。從我國現(xiàn)有判例看，司法對虛擬財產(chǎn)的理解范圍仍局限于網(wǎng)絡(luò)游戲等服務(wù)類方面，沒有突破傳統(tǒng)“物權(quán)法定”對虛擬財產(chǎn)的限制?；ヂ?lián)網(wǎng)+背景下的虛擬財產(chǎn)，更具有與現(xiàn)實社會相分離的獨立性，也不局限于網(wǎng)絡(luò)游戲等服務(wù)類財產(chǎn)。

(一)虛擬財產(chǎn)將形成新的財產(chǎn)權(quán)

一般認為，虛擬財產(chǎn)是相對于現(xiàn)實財產(chǎn)的概念，指的是存在于網(wǎng)絡(luò)之中的，對用戶有使用價值之物，比如，網(wǎng)絡(luò)游戲中的裝備、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)中客戶購買和使用的各種道具等。對虛擬財產(chǎn)性質(zhì)的認定，在學(xué)界和實踐中都尚存在較大爭議，有學(xué)者認為虛擬財產(chǎn)是一種物，應(yīng)該屬于《物權(quán)法》管轄范疇，屬于一種特殊的物，還有學(xué)者認為虛擬財產(chǎn)性質(zhì)是債權(quán)的一種，應(yīng)該屬于《合同法》調(diào)整范圍，具有明顯的“服務(wù)合同”和“保管合同”的屬性。*參見林旭霞：《虛擬財產(chǎn)之法律意義》，《福建法學(xué)》2007年第2期。特殊的網(wǎng)絡(luò)賬號，特別是網(wǎng)店、自媒體、公號等賬號，本身不是單一的財產(chǎn)屬性，是集合財產(chǎn)權(quán)、信用權(quán)、商譽以及知識產(chǎn)權(quán)為一身的綜合類財產(chǎn)權(quán)。這種虛擬財產(chǎn)的抵押、擔(dān)保、繼承、分割和處分，都是單一物權(quán)法或合同法所不能涵蓋的。*參見朱?。骸短接懟ヂ?lián)網(wǎng)+與民法典修訂》，《法制日報》，2015-05-20。

從財產(chǎn)權(quán)歸屬角度看，傳統(tǒng)民事法律思維下的所有權(quán)主體越來越弱化，網(wǎng)絡(luò)虛擬人格作為一種擬制人格，在虛擬財產(chǎn)所有權(quán)問題上，逐漸傾向于獨立，既獨立于現(xiàn)實財產(chǎn)，也獨立于現(xiàn)實人格。虛擬財產(chǎn)的獨立性體現(xiàn)在財產(chǎn)權(quán)存續(xù)不以現(xiàn)實人格存續(xù)為基礎(chǔ)，財產(chǎn)價值評估局限于互聯(lián)網(wǎng)財產(chǎn)之中，與現(xiàn)實財產(chǎn)法并無直接關(guān)聯(lián)。例如，虛擬貨幣在網(wǎng)絡(luò)世界中具有等價交換價值，其所有者和受益人并非是現(xiàn)實主體，而是網(wǎng)絡(luò)虛擬者。特別是隨著網(wǎng)絡(luò)開放平臺的擴大延伸，虛擬貨幣存在跨平臺使用趨勢，這些等價交換貨幣在網(wǎng)絡(luò)上具有巨大價值，這種價值的產(chǎn)生并非是可以進入現(xiàn)實流通需要，更多的是滿足虛擬社區(qū)的“生活”所需。我國司法實踐中，已經(jīng)發(fā)生不少涉及虛擬財產(chǎn)分割的判例，當(dāng)事人追求的不是現(xiàn)實利益分配問題，而在于虛擬社區(qū)利益分配。但這種訴求往往因現(xiàn)實民事法律缺乏必要制度而被忽視，大部分判決結(jié)果都無法達到雙方當(dāng)事人的意愿。

在互聯(lián)網(wǎng)+的背景下，虛擬財產(chǎn)將被重新定義，甚至已經(jīng)形成了新的“險種”。*參見朱?。骸短摂M財產(chǎn)可以保險么？》，《北京日報》，2012-09-05。網(wǎng)民虛擬財產(chǎn)遭受損失后，按照“用戶協(xié)議”由網(wǎng)站先行賠付網(wǎng)民，然后保險公司再向網(wǎng)站賠付的一種保險形式。虛擬財產(chǎn)的難點不在于法律層次，而更在于道德層次。虛擬財產(chǎn)的特點決定了財產(chǎn)價值的不確定性和責(zé)任的不確定性。對于虛擬財產(chǎn)價值的判斷上，保險公司、網(wǎng)站和網(wǎng)民認識上會存在偏差。又因為虛擬財產(chǎn)的價值具有網(wǎng)絡(luò)性，屬于“數(shù)字財產(chǎn)”。在實際賠付過程中由保險公司最后買單的情況，可能會造成網(wǎng)絡(luò)公司會受到額外的利益，從而去放縱這種損害的發(fā)生。比如，網(wǎng)民在游戲中的裝備被盜，據(jù)評估價值為人民幣五千元，按照網(wǎng)民的要求網(wǎng)絡(luò)公司承擔(dān)了所謂的“責(zé)任”——即恢復(fù)了數(shù)據(jù)，然后，保險公司依據(jù)保險合同向網(wǎng)站賠付五千元，這樣一來，網(wǎng)站在沒有實際損失的情況下“白賺了”五千塊錢，這無疑是因保險合同額外收益的典型情況。盡管虛擬財產(chǎn)的保險在今天看來似乎仍然是困難重重，不過，以此為代表的虛擬財產(chǎn)的獨立性卻應(yīng)該引起立法者的足夠重視。

(二)網(wǎng)絡(luò)財產(chǎn)的繼承權(quán)的特殊性

我國《繼承法》第3條關(guān)于繼承財產(chǎn)的范圍沒有考慮到虛擬財產(chǎn)倫理性的問題，這就給互聯(lián)網(wǎng)+背景下的司法實踐帶來很大問題。虛擬人格與虛擬財產(chǎn)本身的倫理性是限制法定繼承的重要因素，我國繼承法立法于幾十年前，立法忽視了虛擬財產(chǎn)的性質(zhì)問題，也沒有對虛擬人格的倫理性有過考慮，更沒有涉及到互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)倫理的注意。*參見朱?。骸独^承法大挑戰(zhàn)：網(wǎng)絡(luò)賬號和虛擬財產(chǎn)到底能不能繼承》，《澎湃》，2016-02-02。

虛擬財產(chǎn)繼承問題的倫理性基礎(chǔ)在于兩個方面：一是對死者的尊重和隱私利益保護；二是保護網(wǎng)絡(luò)資源的共享與持久。前者是人格權(quán)倫理方面，后者則是互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)倫理方面。對于技術(shù)倫理，2003年聯(lián)合國教科文組織通過了《關(guān)于保護數(shù)字遺產(chǎn)的憲章》，該文件明確“對于具備一定審美價值和思想價值的網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容，在法律法規(guī)允許的條件下，不許任何人或者機構(gòu)進行刪除和破壞。”這里的“任何人”就包含了繼承者，例如，繼承者刪除死者虛擬財產(chǎn)中的共享文件、視頻等資料，這都屬于對網(wǎng)絡(luò)技術(shù)倫理的破壞。

雅虎公司的發(fā)言人胡力曾明確表明了對虛擬財產(chǎn)繼承的觀點：“我們對在雅虎注冊的每位用戶做出承諾，他們在雅虎網(wǎng)上的活動將被保密，即便在他們?nèi)ナ篮笠彩侨绱?。?參見戴昱：《論數(shù)字遺產(chǎn)繼承的相關(guān)法律問題》，《法律適用》2012年第5期。雅虎公司的這番表態(tài)至少說明了兩個問題：一是用戶的網(wǎng)絡(luò)行為具有相對私密性；二是網(wǎng)絡(luò)公司對用戶網(wǎng)絡(luò)私密性的保護責(zé)任，將延伸到自然人死亡之后。

以虛擬賬號為代表的虛擬財產(chǎn)在網(wǎng)絡(luò)空間的行為，既是現(xiàn)實社會行為的延伸，同時也產(chǎn)生著虛擬空間行為的效果。從價值性質(zhì)上看，賬號價值既有明確的現(xiàn)實財產(chǎn)屬性，例如高級別的淘寶賬號，也有很高的虛擬財產(chǎn)價值，例如虛擬貨幣和相關(guān)裝備。從倫理角度看，賬號行為既存在與現(xiàn)實社會的交集，也存在僅限于網(wǎng)絡(luò)社會的行為，往往后者才是虛擬財產(chǎn)與虛擬人格的立足點。因此，虛擬財產(chǎn)的倫理性必須結(jié)合現(xiàn)實社會與虛擬社會兩方面因素加以考慮。

在人工智能尚未轉(zhuǎn)化成現(xiàn)實應(yīng)用的情況下，不論是虛擬人格或是虛擬財產(chǎn)的歸屬權(quán)，都屬于現(xiàn)實人格所有，所以，虛擬財產(chǎn)是現(xiàn)實財產(chǎn)的延伸，虛擬人格也是現(xiàn)實人格在網(wǎng)絡(luò)上的延伸。我國法律并未承認虛擬人格的獨立性，更多的是將虛擬人格作為一種網(wǎng)絡(luò)人格利益加以保護，同樣，虛擬財產(chǎn)也是一種財產(chǎn)利益性質(zhì)。不過，在互聯(lián)網(wǎng)+發(fā)展中，虛擬人格的獨立性有著越來越強的趨勢，虛擬社區(qū)下的人格社會性與人格獨立性都有著與現(xiàn)實分離的特征，在此基礎(chǔ)上的虛擬財產(chǎn)，也具有明顯的獨立性色彩。

正是因為虛擬人格和虛擬財產(chǎn)與現(xiàn)實的相對獨立性，在繼承方面法律與倫理沖突就不斷發(fā)生。世界上最著名的虛擬財產(chǎn)案件就是一起典型的倫理與法律相沖突的案件。2004年一位美國海軍陸戰(zhàn)隊隊員Justin在伊拉克執(zhí)行任務(wù)時犧牲，其父希望得到兒子在雅虎郵箱中保存的照片、文字以及其他數(shù)據(jù)資料以作緬懷，遂向雅虎公司索要兒子郵箱的賬號密碼。但雅虎公司卻以保護用戶的隱私權(quán)為由拒絕了這一要求，該父為此將雅虎告上了法院。本案法官意識到這并非是一個單純的法律問題，而是一個倫理問題。如果將賬號密碼判給繼承者，那么就可能出現(xiàn)違反死者生前意愿的情況，雅虎的賬號不僅涉及死者與繼承者之間的關(guān)系，還很可能涉及到其他網(wǎng)絡(luò)社交與死者不希望生者看到的內(nèi)容。但如果法院拒絕判決虛擬賬號的繼承，則可能違反繼承法的相關(guān)規(guī)定。本案法官最終采取了一個折衷方案，即判決雅虎公司將相關(guān)的數(shù)據(jù)資料刻錄在一張光碟上交給了父親，但賬號密碼仍不予交付。

該案對我國繼承法修法的啟示有三點：首先，要尊重用戶個人意愿；其次，如果用戶并未表示如何繼承，則適用將虛擬社區(qū)與現(xiàn)實社會分離的原則，繼承者可以繼承到賬號中的現(xiàn)實價值部分，以及與繼承者相關(guān)的部分；最后，虛擬財產(chǎn)的繼承中應(yīng)明確倫理性優(yōu)先的基本原則。

五、互聯(lián)網(wǎng)+對網(wǎng)絡(luò)平臺責(zé)任的挑戰(zhàn)

(一)互聯(lián)網(wǎng)+技術(shù)中立性抗辯將被嚴格限制

互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)提供的網(wǎng)絡(luò)平臺在為交易和社交等提供了全新、便捷的服務(wù)的同時，也會給行為人實施違法行為提供新的機會。*參見楊立新：《網(wǎng)絡(luò)平臺提供者的附條件不真正連帶責(zé)任與部分連帶責(zé)任》，《西北政法大學(xué)學(xué)報》2015年第1期。

技術(shù)本身具有中立性，在法律上的抗辯最早被確立在1984年美國最高法院的索尼案判決中?！皩嵸|(zhì)性非侵權(quán)用途”作為日后美國各級法院反復(fù)適用的判斷技術(shù)發(fā)展是與非的標(biāo)準(zhǔn)，也重新構(gòu)建了現(xiàn)代版權(quán)法“間接侵權(quán)”的認定標(biāo)準(zhǔn)問題。*參見吳漢東：《試論“實質(zhì)性相似+接觸”的侵權(quán)認定規(guī)則》，《法學(xué)》2015年第8期。互聯(lián)網(wǎng)的中立性表現(xiàn)在技術(shù)中立、倫理中立和責(zé)任分擔(dān)等幾個方面。目前各國法律對互聯(lián)網(wǎng)中立性的規(guī)定主要集中在“避風(fēng)港規(guī)則”之上。其實，互聯(lián)網(wǎng)中立作為基本原則不僅強調(diào)的是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者責(zé)任的豁免問題，還在于違反中立性的責(zé)任方面。

以避風(fēng)港規(guī)則為例，網(wǎng)站作為ISP承擔(dān)責(zé)任的前提是得到權(quán)利人的有效通知，并怠于采取必要措施。在互聯(lián)網(wǎng)+背景下，網(wǎng)站從ICP角色越來越轉(zhuǎn)化成ISP角色，中立性對網(wǎng)站法律義務(wù)承擔(dān)是一種特殊的“減震器”，保障和鼓勵著互聯(lián)網(wǎng)+產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。不過，以P2P技術(shù)為代表的分享平臺的中立性，可能要受到越來越多的約束，這種約束既來自法律底限性規(guī)定，也來自傳播倫理方面的約束。2016年初發(fā)生的“快播案”，反映出我國司法對網(wǎng)絡(luò)中立性的邊界，司法對技術(shù)中立性的態(tài)度，必須引起民法典修法者的足夠重視。不論是私法還是公法，在技術(shù)中立性標(biāo)準(zhǔn)認定上應(yīng)該是統(tǒng)一的。

從網(wǎng)絡(luò)技術(shù)中立性在快播案中的作用分析，不難發(fā)現(xiàn)該案焦點并不在于P2P技術(shù)和緩存技術(shù)的適用合法性問題，而在于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否存在法律構(gòu)成上的“間接故意”，即是否對產(chǎn)品傳播淫穢信息具有知情和放任的態(tài)度，換句話說，就是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否濫用了技術(shù)中立性原則。P2P技術(shù)的出現(xiàn)，基本打亂了網(wǎng)絡(luò)傳播的基本規(guī)律?；谠摷夹g(shù)，網(wǎng)絡(luò)受眾本身就變成傳播者，傳播者也基于技術(shù)資源的共享，變?yōu)槭鼙姾驮俅蝹鞑フ摺＿@一技術(shù)從問世以來就受到包括版權(quán)人在內(nèi)的很多非議。直至美國出現(xiàn)Napster案之后，美國法院將Napster與索尼案進行了明確區(qū)分，法院認為Napster實際提供的是一種服務(wù)，而非產(chǎn)品本身，這與索尼案中索尼公司僅提供攝像機產(chǎn)品性質(zhì)截然不同。法院這樣判斷的根源在于劃清“可控性”對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的界限問題。Napster案中，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對于服務(wù)內(nèi)容是有“持續(xù)性控制”的，所以應(yīng)該為侵權(quán)行為負責(zé)。*參見梅臻：《美國Napster案評析——兼論我國著作權(quán)法中的合理使用制度》，《法學(xué)》2001年第5期。

肇始于工業(yè)3.0時代的技術(shù)中立性抗辯一直被作為網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的基本原則，即便是Napster案也被視為是一種極端的例外，包括美國在內(nèi)，在該案之后就很少再次否認技術(shù)中立性原則。不過在工業(yè)4.0時代，技術(shù)中立性因分享經(jīng)濟模式和互聯(lián)網(wǎng)+產(chǎn)業(yè)的普及，逐漸被社會責(zé)任和用戶權(quán)益保護所侵蝕。特別是網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)公司強大的技術(shù)能力與相對弱勢的用戶和政府監(jiān)管之間，產(chǎn)生了巨大的認知鴻溝。特別是當(dāng)互聯(lián)網(wǎng)+成為市場主體后，技術(shù)中立性可能會被更廣泛的濫用，因此應(yīng)被重新定位。一方面，網(wǎng)站角色從技術(shù)提供者的工具性逐漸變?yōu)樾袠I(yè)主體，存在廣泛的縱向商業(yè)競爭因素，這就需要強調(diào)中立性的商業(yè)倫理責(zé)任。另一方面，互聯(lián)網(wǎng)+產(chǎn)業(yè)作為新型產(chǎn)業(yè)，網(wǎng)絡(luò)公司不僅要承擔(dān)技術(shù)上的中立性，而且還需要遵守行業(yè)內(nèi)的法律法規(guī)，法律實踐對網(wǎng)站中立性的考察不能僅限于侵權(quán)法，更應(yīng)從特殊行業(yè)規(guī)則考慮。對此，立法者要有兩方面的警惕：一是要警惕過分嚴格的技術(shù)中立性標(biāo)準(zhǔn)，可能會閹割技術(shù)發(fā)展速度；二是過于寬松的技術(shù)性標(biāo)準(zhǔn)，則可能讓現(xiàn)實的底線性規(guī)定變成一紙空文。

(二)傳統(tǒng)網(wǎng)絡(luò)平臺責(zé)任在分享經(jīng)濟中的異化

傳統(tǒng)觀點認為，網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供者的地位，當(dāng)然就是為銷售者、服務(wù)者與消費者之間進行網(wǎng)絡(luò)交易提供平臺支持的網(wǎng)絡(luò)企業(yè)法人，即具有一定特殊性的民事主體。*參見楊立新：《網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供者民法地位之展開》，《山東大學(xué)學(xué)報》2016年第1期。不過，在互聯(lián)網(wǎng)+產(chǎn)業(yè)的模式中，更多的是將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者作為產(chǎn)業(yè)主體，來“鏈接”服務(wù)者和用戶，具體鏈接的渠道就是信息交互。因此，在互聯(lián)網(wǎng)+產(chǎn)業(yè)的模式中，責(zé)任承擔(dān)主體就發(fā)生了變化。特別是在分享經(jīng)濟模式中，以網(wǎng)絡(luò)平臺為核心的互聯(lián)網(wǎng)+產(chǎn)業(yè)模式顛覆了傳統(tǒng)網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)營模式。分享經(jīng)濟平臺的最大特點在于，利用互聯(lián)網(wǎng)完成了“點對點”的社會資源配置方式，提供產(chǎn)品或服務(wù)的人與接受者都是普通用戶，而非商業(yè)主體。*參見《中國分享經(jīng)濟發(fā)展報告2016》，載中國電子商務(wù)中心網(wǎng)http://b2b.netsun.com/detail--6315040.html，最后訪問日期：2016年3月8日。

以代駕公司為例，傳統(tǒng)代駕公司與司機之間是有雇傭合同的，如果在代駕時出現(xiàn)了事故，按照侵權(quán)法替代責(zé)任承擔(dān)規(guī)定，是代駕公司向被侵權(quán)人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。然而，在互聯(lián)網(wǎng)+代駕中，網(wǎng)絡(luò)公司與司機之間是基于信息交互的合作關(guān)系，網(wǎng)絡(luò)公司僅提供代駕信息，并不是代駕司機的雇主。因此，如果出現(xiàn)事故，網(wǎng)絡(luò)代駕公司就不會按照替代責(zé)任形式承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。這種情況在互聯(lián)網(wǎng)+產(chǎn)業(yè)模式中將越來越多地出現(xiàn)，包括網(wǎng)絡(luò)代駕、網(wǎng)絡(luò)拼車、網(wǎng)絡(luò)專車、網(wǎng)絡(luò)家政、網(wǎng)絡(luò)教育、網(wǎng)絡(luò)餐飲等情況中尤為明顯，互聯(lián)網(wǎng)公司多以“非雇傭者”身份出現(xiàn)，這就對傳統(tǒng)侵權(quán)法上的替代責(zé)任提出了新的挑戰(zhàn)。傳統(tǒng)民法上的“雇傭者責(zé)任”，在越來越多的分享經(jīng)濟平臺責(zé)任中被否認，取而代之的是“商業(yè)保險+補充責(zé)任”的新形態(tài)。從比較法上看，近年來美國對Uber(互聯(lián)網(wǎng)專車)的系列判決，對互聯(lián)網(wǎng)+產(chǎn)生的新型服務(wù)行業(yè)責(zé)任承擔(dān)問題，幾乎都是通過增加“強制商業(yè)保險”來解決。商業(yè)保險對民事責(zé)任的介入，會使得無過錯責(zé)任形式越來越多地涉及到民事領(lǐng)域，契約責(zé)任則退化成一種“補充責(zé)任”。

新民法典的適用期間，正是我國分享經(jīng)濟的崛起之時，據(jù)《中國分享經(jīng)濟發(fā)展報告2016》提供的數(shù)據(jù)，未來五年中國分享經(jīng)濟模式每年會以百分之四十速度遞增，在2020年將占到整個GDP的百分之十以上。在此期間，分享經(jīng)濟平臺責(zé)任將成為網(wǎng)絡(luò)平臺責(zé)任的主要形式。因此，如何處理網(wǎng)絡(luò)平臺的連帶責(zé)任、補充責(zé)任、替代責(zé)任和保險責(zé)任，就成為新民法典的重要任務(wù)之一。從分享經(jīng)濟與工業(yè)4.0產(chǎn)業(yè)發(fā)展趨勢看，未來民法典應(yīng)在以下三個方面特別注意。

第一，未來的契約法將是整個民法體系的核心，也將會支撐起整個新科技發(fā)展所帶來的“法律空白”。一個社會，越是重視契約法，弱化強制法，則越促進新產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，越體現(xiàn)出社會對新事物的寬容程度。反之，越注重強制法，弱化契約自由精神，則越偏向保守，不利于新產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。從社會保障角度看，新技術(shù)引起整個社會的震蕩，應(yīng)將交由“保險”解決。

第二，平臺責(zé)任應(yīng)適應(yīng)分享經(jīng)濟為代表的工業(yè)4.0產(chǎn)業(yè)模式。傳統(tǒng)平臺責(zé)任中的經(jīng)營者概念在分享經(jīng)濟模式中存在異化趨勢，提供服務(wù)者和接受服務(wù)者的民事主體身份，以及網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的信息服務(wù)性質(zhì)，都不同于傳統(tǒng)電子商務(wù)和交易平臺，也不同于傳統(tǒng)雇傭者責(zé)任和保險責(zé)任。

第三，工業(yè)4.0時代將存在更多的網(wǎng)絡(luò)非交易平臺責(zé)任。在諸多網(wǎng)絡(luò)媒介平臺上進行的推廣、排名等服務(wù)中，實際上都具有廣告的性質(zhì)，網(wǎng)絡(luò)非交易平臺具有媒體性質(zhì)，且具有廣告發(fā)布者的身份。*參見楊立新：《利用網(wǎng)絡(luò)非交易平臺進行交易活動的損害賠償責(zé)任》，《江漢論壇》2016年第1期。因此，未來民法典應(yīng)加強與廣告法之間的協(xié)調(diào)，綜合判斷非交易平臺在交易至損中的過錯問題。

(責(zé)任編輯：趙玉)

Thematic Seminar—Internet+the Civil Code Effect of Internet Plus on the Compilation of Civil Code

ZHUWei·3·

The Internet Plus is a main symbol of the Industry 4.0.It is also an important issue on Rule of Law.The Internet Plus has made a total change in the relationship between industry and technology，network and person，as well as technology and economic society，turning network into the hub of industry links.Arising with the reformation of the new industry，new problems，such as virtual personality，new property rights and platform responsibility，are the major challenges to the legislative thinking of traditional civil law.Especially，new technologies such as big data，cloud computing，and artificial intelligence have subverted the traditional technological concept and industrial layout.Therefore，how to study and develop a new civil code adaptive to new situations has become the key point of the modernization of Chinese Rule of Law.

Key Words：Internet Plus；Big Data；Virtual Personality；Virtual Property；Technical Neutrality

Zhu Wei，Associate Professor at Journalism and Communication School of China University of Political Science and Law，Deputy Director of Research Center of Communication Law.

中圖分類號：D913

文獻標(biāo)識碼：A

文章編號：1004-9428(2016)03-0003-13

作者簡介：朱巍，中國政法大學(xué)傳播法研究中心副主任、法學(xué)副教授。

主題研討——互聯(lián)網(wǎng)+民法典

【編者按】“互聯(lián)網(wǎng)+”是二十一世紀(jì)的時代標(biāo)志之一。民法作為源于社會生活、回應(yīng)社會需要，并引領(lǐng)社會發(fā)展方向的重要法律制度，正是推動時代發(fā)展的強有力工具。當(dāng)下恰逢民法典編纂的重要時期，需要對“互聯(lián)網(wǎng)+”引發(fā)出的新問題重新詮釋，如人格權(quán)、信息權(quán)、財產(chǎn)權(quán)、平臺責(zé)任等，以期為經(jīng)濟社會發(fā)展提供有效的法律保障。本期主題研討的組稿工作由中國人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心楊立新教授主持，謹致謝意。