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    軍事司法的建構(gòu)基礎(chǔ)與類型化分析

    2016-03-16 17:03:11胡錦光胡大路
    關(guān)鍵詞:司法權(quán)軍人軍事

    胡錦光 胡大路

    (中國人民大學(xué) 法學(xué)院,北京 100872)

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    法學(xué)專論

    軍事司法的建構(gòu)基礎(chǔ)與類型化分析

    胡錦光胡大路

    (中國人民大學(xué)法學(xué)院,北京100872)

    摘要:對軍事司法的理論認(rèn)知可概括為管理工具論、司法權(quán)延伸論和調(diào)和論三種模式,三者以界定權(quán)力本質(zhì)為研究基礎(chǔ),缺乏共識、難以推進(jìn)。通過強(qiáng)調(diào)活動形式的司法性,聚焦于軍事司法這一以人權(quán)保障為核心的程序法與軍事社會的共融問題。不同于普通司法,軍事司法與救濟(jì)對象的公法關(guān)系并不是單向度的。其特殊性在于,軍事司法權(quán)與軍事指揮權(quán)在權(quán)力對象上是一致的、在法益上聯(lián)系密切,因此在前者的制度設(shè)計中必須將后者作為重要影響因素。基于兩種權(quán)力作用方式的不同,將軍事司法劃分為四種類型,并著重探討介入軍事法律關(guān)系的軍事司法權(quán)、保障軍人一般社會權(quán)益的軍事司法權(quán)兩種制度類型的正當(dāng)性基礎(chǔ)、職權(quán)范圍和制度設(shè)計問題。

    關(guān)鍵詞:軍事司法司法活動程序法軍事指揮權(quán)類型化

    十八屆四中全會通過的《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》(以下簡稱《決定》)提出“改革軍事司法體制機(jī)制,完善統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)的軍事審判、檢察制度,維護(hù)國防利益,保障軍人合法權(quán)益,防范打擊違法犯罪”?!稕Q定》從實現(xiàn)黨在新時期的強(qiáng)軍目標(biāo)、推進(jìn)依法治軍從嚴(yán)治軍的高度出發(fā),將軍事司法改革作為完善中國特色軍事法治體系的重要舉措。為落實精神,《最高人民法院關(guān)于全面深化人民法院改革的意見》(以下簡稱《意見》)中也首次提及軍事司法,將其作為中國特色社會主義審判權(quán)力體系的組成部分,將維護(hù)國家法制統(tǒng)一、體現(xiàn)司法公正作為改革的目標(biāo)和要求。但與政策層面的高度重視相比,人們對軍事司法改革的方向選擇、制度舉措?yún)s缺乏共識——與普通司法改革清晰的路向相比,毋寧說《決定》、《意見》更多的是為軍事司法描繪了某種理想圖景,其中有大量的制度和理論空白有待論證填補(bǔ)。

    這種滯后性由多方面因素導(dǎo)致,其中不可忽視的一點在于,軍事司法本身就是多元的、復(fù)雜的:它處在軍事法治與司法制度的交叉領(lǐng)域,受到兩種規(guī)律的支配,而“軍事”、“司法”兩大范疇之間又存在諸多矛盾和張力。這很容易導(dǎo)致在理論研究中各執(zhí)一端,對于軍事司法的權(quán)力屬性、職能定位、價值追求等基本問題缺乏定見,致使研究基礎(chǔ)匱乏、難以推進(jìn)。事實上,以對其權(quán)力本質(zhì)的不同理解為基礎(chǔ),目前的軍事司法理論可概括為三種認(rèn)知模式。它們在概念、價值上是否具有可以通約的空間?其關(guān)注點與根本差異何在?或許,對于這樣一個復(fù)雜性事物而言,本質(zhì)界定本身就蘊含著某種理論陷阱。在底線共識的基礎(chǔ)上將概念盡可能狹窄化、精細(xì)化,凸顯軍事司法活動的特殊性和程序法價值,掃除不同認(rèn)知之間的藩籬、為研究建構(gòu)起堅實基礎(chǔ),搭建可資深入探討的分析框架,并對軍事司法的不同范疇、不同類型加以析分,具有重要的理論和現(xiàn)實意義。

    一、對軍事司法的三種認(rèn)知

    (一)管理工具論

    軍隊是為戰(zhàn)爭實施和戰(zhàn)爭準(zhǔn)備而存在的。軍事法是軍事管理關(guān)系的法律化,也應(yīng)始終圍繞提升戰(zhàn)斗力這一目標(biāo)。軍事司法作為實施軍事法的一種方式,是指揮官維系紀(jì)律和進(jìn)行管理的工具。正如美國軍事法學(xué)家Winthrop所言“事實上,軍事法院只是行政權(quán)的工具。它們是由議會提供給作為軍事統(tǒng)帥的總統(tǒng)用以協(xié)助他有效掌控陸海軍、強(qiáng)化軍事紀(jì)律的,它依照總統(tǒng)和各級指揮官的命令而運行?!?William Winthrop,Military Law and Precedents(2nd ed.),Government Printing Office,1920,p.49.以功能特殊性為基礎(chǔ),軍事法治與社會法治、軍事司法與普通司法嚴(yán)格區(qū)別開來,“普通司法和軍事司法的運行環(huán)境和任務(wù)目標(biāo)完全不同。……除了納稅和贍養(yǎng)父母外,社會一般公民無須承擔(dān)更多義務(wù)。普通司法常常是被動出擊,因為殺人、盜竊活動的誘惑力對多數(shù)人而言并不大。但軍事司法的功能卻是積極的,它要迫使年輕人服從軍事命令,去完成各種違背個人意愿的、危險的、極端繁重的任務(wù)。在軍事生活中,每個人都有強(qiáng)烈的不服從命令的沖動。這就是為什么軍事社會需要完全不同的法律系統(tǒng)?!?William F.Fratcher,Presidential Power to Regulate Military Justice:A Critical Study of Decisions of the Court of Military Appeals,New York University Law Review,1959,vol.34,pp.868-869.

    管理工具論認(rèn)為,軍事司法活動只是“援用”審判的形式變相進(jìn)行軍事管理,它的淵源仍然是軍事指揮權(quán)而絕非司法權(quán)。*田友方:《戰(zhàn)時軍事司法立法的三個理論前提》,《中國刑事法雜志》2001年第5期。雖然各國憲法對軍事司法權(quán)的歸屬少有明確表述,但程序法與實體法的密切關(guān)聯(lián)決定了它只能從軍事統(tǒng)帥擔(dān)負(fù)的戰(zhàn)爭責(zé)任中引申出來。正如美國最高法院在Dynes v.Hoover案中指出的,“軍事法院依法做出的判決不屬于普通法院的審查范圍。若非如此,普通法院就會實質(zhì)上掌控那些與它們毫不相干的戰(zhàn)爭規(guī)則或條款。成文法并沒有賦予地方政府或普通法院執(zhí)行這些規(guī)則的職責(zé),也沒有賦予它們相關(guān)的審查權(quán)或管轄權(quán)?!?Dynes v.Hoover,20 How.65.(1857).戰(zhàn)爭是一種比和平時期需要更多自由裁量的緊急狀態(tài),為了達(dá)到鞏固紀(jì)律這一核心目標(biāo),軍事司法體制必須是簡單的、不拘形式的、高效快捷的,繁瑣的上訴只會攪亂戰(zhàn)場。*Major Terry W.Brown,The Crowder-Ansell Dispute:the Emergency of General Samuel T.Ansell,Military Law Review,1967,vol.35,p.7.嚴(yán)格來講,軍事審判并非司法程序,“它并不是經(jīng)大陪審團(tuán)全體一致做出判決,而是由被授權(quán)的指揮官組成的委員會通過多數(shù)投票來決定。主導(dǎo)審判程序的指揮官也并非一般意義上的‘法官’,后者的客觀性、獨立性是由司法傳統(tǒng)對法官職業(yè)、薪資的特別保護(hù)來保障的。軍事審判中的證據(jù)規(guī)則與訴訟程序與普通司法有實質(zhì)區(qū)別?!?Donald T.Weckstein,F(xiàn)ederal Court Review of Court-Martial Proceedings:a Delicate Balance of Individual Rights and Military Responsibilities,Military Law Review,1971,vol.54,p.31.軍事管理與人權(quán)保障之間的矛盾是客觀存在、難以調(diào)和的,為實現(xiàn)戰(zhàn)爭勝利而部分犧牲軍人權(quán)益是不得已之舉。或者說,軍人的最高權(quán)益實際就蘊含在對戰(zhàn)爭勝利的追求中,對這種司法保護(hù)的不平等不必過分苛責(zé)。

    (二)司法權(quán)延伸論

    管理工具論純粹將軍人作為行政管理的對象、服從命令的機(jī)器,忽視司法程序內(nèi)在價值的實質(zhì)是忽視當(dāng)事人在司法過程中的參與性和公民主體地位。*陳瑞華:《刑事審判原理論》,北京大學(xué)出版社1997年版,第35頁。傳統(tǒng)軍事司法被指責(zé)為僅僅受制于指揮官的專斷意志而非受制于法律,是試圖通過恐嚇而非通過實現(xiàn)正義來謀取戰(zhàn)斗力。但它未必能夠如愿以償,因為喪失正義的軍事司法“最終會使身處其中的軍人喪失斗志,沖擊公眾的道德底線,撼動作為軍隊根基的國民對軍隊的情感和尊重。”*Terry W.Brown,The Crowder-Ansell Dispute:the Emergency of General Samuel T.Ansell,Military Law Review,1967,vol.35,p.12.隨著現(xiàn)代戰(zhàn)爭中義務(wù)兵役制、國防動員制的普遍施行,社會法治與軍事法治相互融合滲透,人權(quán)觀念的革新和軍人地位的提升,軍事司法的程序價值和權(quán)利保障功能開始受到重視,呈現(xiàn)出向普通司法靠攏的趨勢。美國參議員Wayne Morse在對《統(tǒng)一軍事司法典》聽證時的表述代表了二戰(zhàn)時期深受其苦的公眾的心聲,“在新時期,根本不可能通過另一套司法系統(tǒng)來掌控一支平民軍隊。軍事司法雖然有特殊之處,但它不應(yīng)當(dāng)突破司法程序的底線,以至于根本不能滿足公正審判的基本要求?!?John T.Willis,The United States Court of Military Appeals:Its Origin,Operation and Future,Military Law Review,1972,vol.55,p.42.

    司法權(quán)延伸論主張,軍事司法只是國家司法權(quán)在軍事領(lǐng)域的延伸,它的實質(zhì)仍是司法權(quán)。它否認(rèn)了軍事法特殊性對軍事司法與普通司法的區(qū)隔作用,努力使其擺脫指揮官的影響、回歸程序正義:(1)軍事法采用的行政命令、刑罰等法律調(diào)整方式在其他部門法中也存在,軍事法律關(guān)系只是一般社會關(guān)系在武裝力量領(lǐng)域的投射。軍事刑法與普通刑法更多體現(xiàn)出一致性。*田友方:《軍事刑法若干問題的理論探討》,《當(dāng)代法學(xué)》2004年第5期。(2)軍事司法活動與普通司法一樣,都是依據(jù)法律規(guī)則進(jìn)行司法判斷、行使國家刑罰權(quán)。軍事司法只是由國家授權(quán)在該領(lǐng)域行使司法權(quán)的專門機(jī)關(guān),而非獨立于司法權(quán)的特殊系統(tǒng)。*田龍海、王迎曙:《我國軍事審判權(quán)的理論定位》,《西安政治學(xué)院學(xué)報》2000年第5期。(3)軍事司法當(dāng)然不能夠無視軍事秩序、戰(zhàn)爭需要和鞏固紀(jì)律的特殊要求,但是通過一定的制度安排、軍事法官的雙重身份,已經(jīng)足以保障其在實現(xiàn)司法公正、滿足軍事需要之間求得平衡。*同前注[3],第91-92頁。這種觀念承認(rèn)軍人在司法程序中的主體地位,不再將軍人權(quán)益視為無謂的犧牲品或隨意限制的對象。而是認(rèn)為不論限制軍人的實體或訴訟權(quán)利,都必須以可論證的、嚴(yán)格的軍事需要為限,必須符合法律保留原則和比例原則。其間伴隨著對軍人地位由“特別權(quán)力關(guān)系論”向“穿著軍裝的公民”的觀念轉(zhuǎn)化。*陳新民:《軍事憲法論》,揚智文化事業(yè)股份有限公司2000年版,第164頁。

    (三)調(diào)和論

    該理論試圖調(diào)和上述兩種認(rèn)知之間的矛盾,認(rèn)為軍事司法權(quán)是“既具有司法權(quán)的某些屬性又具有指揮權(quán)的某些性質(zhì)”的二者的下位權(quán)力,*曹瑩、毛賢偉:《論理想的軍隊司法權(quán)——軍隊司法權(quán)性質(zhì)再認(rèn)識》,《西安政治學(xué)院學(xué)報》2005年第4期。是“國家司法權(quán)和軍事統(tǒng)率權(quán)、軍事環(huán)境相融合后產(chǎn)生的具有特殊使命的司法權(quán)力”。*黃捷:《論軍事司法權(quán)的特有屬性》,《西安政治學(xué)院學(xué)報》2007年第3期。它的核心在于,一方面承認(rèn)司法程序在軍事領(lǐng)域發(fā)揮作用的空間和獨立價值,為此軍事司法不應(yīng)與軍事管理混同;另一方面,軍事司法的存在環(huán)境與適用對象的特殊性決定了它必須服務(wù)于軍隊建設(shè)的總體目標(biāo),以權(quán)利救濟(jì)變相阻礙軍事行動是一種本末倒置。不難發(fā)現(xiàn),調(diào)和論實際是司法權(quán)延伸論的另一種表述,它所指的“結(jié)合權(quán)力”、“共同下位權(quán)力”,并不是指軍事司法權(quán)同時以司法裁判、行政管理兩種方式進(jìn)行活動。*李昂等:《也論軍事司法權(quán)的屬性與制度設(shè)計——兼與曹瑩、毛賢偉商榷》,《西安政治學(xué)院學(xué)報》2005年第6期。而是強(qiáng)調(diào)不能“從現(xiàn)行地方司法制度的角度來分析和闡述軍隊司法權(quán)”,軍事司法理論不僅包涵軍人權(quán)益保障一個維度,還包括“軍隊法治”的維度。*同前注[14],第78頁。

    調(diào)和論區(qū)分了軍事司法的不同范疇:(1)將制度創(chuàng)設(shè)與權(quán)力運行區(qū)分開來。前者是立法層面,涉及軍事司法的職權(quán)范圍、與指揮體制的協(xié)調(diào)方式。后者是執(zhí)法層面,軍事司法權(quán)在運行環(huán)節(jié)必須依法、獨立、公正運行。區(qū)分的意義在于,軍事司法在運行中不能受到干預(yù),否則就違背了司法規(guī)律。但基于這種職權(quán)的獨立性,立法者必須慎重權(quán)衡、科學(xué)設(shè)置軍事司法權(quán),使其能夠輔助軍事指揮權(quán)的運行,減輕其負(fù)擔(dān)、不阻礙其運行。(2)將制度的最終功能與直接功能區(qū)分開來。前者涉及到軍事司法在依法治軍、從嚴(yán)治軍和戰(zhàn)斗力提升中發(fā)揮的宏觀作用。后者僅僅指如何通過訴訟實現(xiàn)權(quán)利救濟(jì)。軍事司法的直接功能只有做出裁判、化解糾紛。而它對戰(zhàn)斗力的提升作用則是間接的,必須在軍人群體感受司法公正之余,通過嚴(yán)于紀(jì)律、信奉法治、安心服役等心理過程轉(zhuǎn)化來實現(xiàn),屬于社會心理層面和法律文化層面。

    二、軍事司法的程序價值與建構(gòu)基礎(chǔ)

    “歷史證明,軍事法始終架設(shè)在這樣一對矛盾之上,即如何一方面強(qiáng)化紀(jì)律和服從觀念,滿足軍隊管控需要,另一方面又能為懲治違抗命令或犯罪行為提供公平、正義的制度平臺?!?Charles A.Shanor,L.Lynn Hogue,Military Law in a Nutshell(4th ed.),West Publishing CO.,p.1.上述對軍事司法的不同認(rèn)知,體現(xiàn)的正是這種矛盾的不同側(cè)面。三者的矛盾點在于:軍事司法應(yīng)更多滿足軍事需要,抑或軍人權(quán)益保障的需要;戰(zhàn)斗力的提升應(yīng)更多強(qiáng)調(diào)服從,抑或更多借助于軍人主體地位的提升;司法制度應(yīng)當(dāng)為指揮權(quán)預(yù)留更多的裁量空間,抑或嚴(yán)格限制其濫用。面對這些根本分歧,很難說哪一種主張是錯誤的。但我們又隱約感到這幾種理論存在進(jìn)一步厘清概念、析分類型、謀求共識的空間。為了避免觀點之爭最終淪為立場之爭,本文無意糾結(jié)于軍事司法權(quán)的最終歸屬,而是基于活動方式的特殊性這一立足點,從軍事司法的程序法價值出發(fā),探討此類活動與軍事指揮活動的客觀聯(lián)系。

    (一)對軍事司法核心價值的界定

    雖然學(xué)界對軍事司法權(quán)的最終歸屬存有爭議,但是它必須采取司法這一活動形式(或接近于司法的活動形式)卻早已存在共識。即使是管理工具論也認(rèn)為軍事司法借鑒了“司法方法”作為治軍手段,*同前注[3],第90頁。即使是隸屬于行政權(quán)的美國軍事審判也必須從“實現(xiàn)了公正程序和決定問題時的獨立評價”中找尋其存在基礎(chǔ)。*Donald W.Hansen,Judicial Functions for the Commander,Military Law Review,1968,Vol.41,p.51.缺乏這種獨立、被動的法律判斷,軍事司法就再也無法與軍事管理區(qū)別開來。如果說司法的內(nèi)核在于“享有司法權(quán)的機(jī)構(gòu)、組織或者個人,針對申請者向其提交的訴訟案件,按照事先頒行的法律規(guī)則和原則,作出一項具有法律約束力的裁決結(jié)論,從而以權(quán)威的方式解決爭議各方業(yè)已發(fā)生的利益爭執(zhí)的活動”,*陳瑞華:《司法權(quán)的性質(zhì)——以刑事司法為范例的分析》,《法學(xué)研究》2000年第5期。那么軍事司法無疑具有司法的全部形式特征。區(qū)別僅僅在于,這一裁決機(jī)關(guān)究竟隸屬于軍事系統(tǒng)還是司法系統(tǒng),訴訟由誰提起、由誰主導(dǎo),裁決結(jié)論如何做出、是否能基于軍事需要變通執(zhí)行。這種裁判權(quán)完全是程序性的,而軍事司法的核心價值也在于這種程序價值。

    在這種意義上,軍事司法與兩類概念區(qū)別開來:(1)與軍事實體法的區(qū)別。軍事實體法是對軍事法律關(guān)系各方權(quán)利義務(wù)的具體安排,如軍事指揮官的職權(quán)責(zé)任、軍隊管理中上下級之間的權(quán)利義務(wù)分配、軍人薪酬待遇問題,以及軍事犯罪的要件、定罪量刑問題等。而程序法則是落實實體法的過程,包括進(jìn)行法律判斷的主體和方法、舉證責(zé)任的分配、是否允許各方充分參與等。有學(xué)者就曾指出,以戰(zhàn)時從嚴(yán)、從重原則等軍事刑法原則評價軍事司法,是一種實體法與程序法的錯位,唯有軍民分制、平戰(zhàn)分制這兩個反映程序特征和程序轉(zhuǎn)換的原則才是軍事司法的特有原則。*李佑標(biāo):《軍事刑事訴訟原理》,中國人民公安大學(xué)出版社2007年版,第84頁。程序法的意義在于如何結(jié)合運行環(huán)境、實體法特征,在高效性、準(zhǔn)確性、參與性等價值中謀求平衡,實現(xiàn)程序正義。(2)與軍事行政管理的區(qū)別。行政與司法都屬于法律執(zhí)行權(quán)的范疇。兩者的區(qū)別在于,行政往往是目標(biāo)明確的、主動性的、受到單方主體意志主導(dǎo)的法律判斷,而司法卻是以糾紛為前提的、被動的、中立的、多方交涉的、獨立的。*孫笑俠:《司法權(quán)的本質(zhì)是判斷權(quán)——司法權(quán)與行政權(quán)的十大區(qū)別》,《法學(xué)雜志》1998年第8期。戰(zhàn)爭是一種主動的武力對抗活動,它要求對任務(wù)目標(biāo)的高效落實。這決定了軍事活動(包括作戰(zhàn)指揮、日常管理)主要是任務(wù)明確的、以集中命令方式展開的、職責(zé)清晰的典型行政性活動。軍隊的各項責(zé)任基本都由指揮官擔(dān)負(fù),法律為其提供了必要的權(quán)限和法律保障。*[前蘇]戈爾內(nèi):《軍事法學(xué)》,何希泉、高瓦譯,解放軍出版社1987年版,第40頁。由此可見,司法并非軍隊唯一的、甚至也不是主要的執(zhí)法方式。司法雖然也具有維護(hù)軍事秩序功能,但與行政相比其優(yōu)勢在于保障人權(quán),而非追求執(zhí)法效率。

    (二)軍事司法權(quán)的建構(gòu)基礎(chǔ)

    由上述分析我們可以推知,軍事司法理論的核心問題在于界定“司法”這一以人權(quán)保障為核心的程序法究竟如何與軍事社會共融。前述三種認(rèn)知的核心差異就在于此:管理工具論認(rèn)為司法在以謀求戰(zhàn)爭勝利和生存權(quán)為本的軍事社會中只具有次生地位,它必須時常為軍事指揮權(quán)所支配和決定;司法權(quán)延伸論以軍人權(quán)益的平等保護(hù)為基礎(chǔ),認(rèn)為司法保護(hù)雖然要基于軍事需要而變通、減損,但它仍然是制度建構(gòu)的底色;調(diào)和論認(rèn)為權(quán)利保護(hù)固然重要,但它是有存在前提的,必須以戰(zhàn)斗力提升為檢驗標(biāo)準(zhǔn)。三者都在關(guān)注軍事指揮權(quán)與軍事司法權(quán)的作用方式、支配關(guān)系問題,而目前的理論瓶頸在于如何簡化出一個分析模型。

    影響軍事司法的因素是多維度、多層次的,軍事司法權(quán)與指揮權(quán)的共融問題主要存在于制度設(shè)計層面,亦即立法層面。事實上,在普通司法制度設(shè)計中也存在職權(quán)主義與當(dāng)事人主義、犯罪控制論與程序正義論的沖突取舍問題。*左衛(wèi)民:《刑事程序問題研究》,中國政法大學(xué)出版社1999年版,第4-14頁。但是這種平衡是在司法高效和公正之間求得的,是司法權(quán)內(nèi)部的。軍事司法涉及的問題則完全不同,軍事指揮權(quán)這一外部權(quán)力是軍事司法的主要影響因素,爾后才是軍事司法系統(tǒng)的內(nèi)部平衡問題。因為軍事社會中維護(hù)軍事秩序的手段有多種,在通過司法活動追究、懲罰犯罪之外,軍事社會還存在更為高效的行政命令方式。這導(dǎo)致了軍事司法的悖論:不設(shè)置軍事司法權(quán)雖然有侵害軍人訴權(quán)之嫌,但有時這對于軍隊、國家整體而言反而更加“安全”。畢竟,通過訴訟不能直接產(chǎn)生戰(zhàn)斗力、更不能贏得對外戰(zhàn)爭,還可能影響軍事行動。訴權(quán)更多承載的是私益,它必須經(jīng)由國家的立法功能加以具體化,而國家同樣負(fù)有實現(xiàn)軍事利益之公益最大化的責(zé)任義務(wù)?!叭绻l(fā)生了共同利益和個人利益的重合,并且國家承認(rèn)了這種利益的一致性,那么國家就會賦予個人要求國家行動的請求權(quán),并向個人提供實現(xiàn)這些請求權(quán)的法律手段”。*[德]耶利內(nèi)克:《主觀公法權(quán)利體系》,曾韜、趙天書譯,中國政法大學(xué)出版社2012年版,第104頁。反之則不然,軍事司法“在行使結(jié)果上突出對軍事利益的保護(hù)”、“制約但不是阻礙軍事指揮權(quán)”的實質(zhì)含義是,*同前注[14],第80頁。如果不能實現(xiàn)這種目標(biāo),國家可以基于對軍事利益的首要考慮而不設(shè)置軍事司法權(quán)。

    那么,軍事司法權(quán)與軍事指揮權(quán)的理論連結(jié)點、作用機(jī)理何在呢?我們必須發(fā)掘兩者的客觀聯(lián)系與矛盾之處。由于兩種權(quán)力是由不同的主體實施的,處于兩對不同的法律關(guān)系當(dāng)中,因此這種客觀聯(lián)系只能是基于兩者在權(quán)力對象上的一致性、抑或在法益上的相關(guān)性:(1)對象的一致性是指作為軍事司法救濟(jì)對象的軍人,同時也是軍事指揮權(quán)的命令、管理對象,是命令鏈條中的一員。比如參加民事訴訟的軍人,可能會基于此而影響日常軍事訓(xùn)練。戰(zhàn)時緩刑的軍人,既是刑罰處置的對象,又能在戰(zhàn)爭中發(fā)揮潛在的戰(zhàn)斗力、可以戴罪立功。*冉巨火、吳江:《為戰(zhàn)時緩刑正名——對〈刑法〉第449條的正確解讀及立法評析》,《福建公安高等??茖W(xué)校學(xué)報》2006年第4期。(2)法益的一致性是指軍事司法所試圖恢復(fù)和保護(hù)的軍事秩序,同時也是軍事指揮權(quán)所努力塑造、不斷維護(hù)的。區(qū)別在于前者是通過審判活動、實施刑罰進(jìn)行,后者則是采取高效的行政命令方式。比如面對軍事犯罪,指揮官當(dāng)然負(fù)有立即制止其破壞行為、進(jìn)行訓(xùn)誡或人身管控的職責(zé),甚至在戰(zhàn)時可以采取極端的強(qiáng)制措施,*冉巨火:《也論戰(zhàn)時以傷殺手段制止犯罪的緊急措施:兼與龍宗智先生商榷》,《法學(xué)雜志》2010年第9期。但他們是否犯罪、罪行輕重最終卻應(yīng)由軍事法庭判斷。

    正是基于對象一致性、法益相關(guān)性引起的兩者在運行過程中的必然聯(lián)系,國家在設(shè)置軍事司法權(quán)時才應(yīng)首要考慮軍事指揮權(quán)的因素。相較而言,普通公民與國家往往處于單向度的公法關(guān)系中,他們雖然也被作為行政權(quán)的對象,但該類行政權(quán)與司法程序很少發(fā)生恒定的、無可回避的關(guān)聯(lián),國家勿須考慮其他公權(quán)力對當(dāng)事人訴權(quán)的影響。這種特殊性為我們提供了將軍事利益、軍人權(quán)益加以具體化、類型化的空間。

    三、軍事司法的類型化分析

    (一)軍事司法的四種類型

    類型化是法學(xué)分析的重要方法,它有助于實現(xiàn)概念和理論的體系化,為不同類型的法律活動設(shè)計對應(yīng)規(guī)則。類型化的前提是擁有科學(xué)合理的分類標(biāo)準(zhǔn)。但是,目前軍事司法的類型劃分大多依賴于普通司法的標(biāo)準(zhǔn),比如依據(jù)法律調(diào)整方式不同將其區(qū)分為軍事刑事訴訟、軍事法院受理民事案件問題、軍事行政訴訟等;根據(jù)權(quán)力對象的不同區(qū)分一般軍事訴訟、涉外軍事訴訟;根據(jù)運行環(huán)境不同區(qū)分平時軍事司法、戰(zhàn)時軍事司法??梢园l(fā)現(xiàn),在普通司法中,也存在民事、刑事、行政案件的區(qū)分,也包括涉外訴訟問題,甚至也包括緊急狀態(tài)下的行政擴(kuò)權(quán)、司法權(quán)力克減問題。借助此類標(biāo)準(zhǔn)不能體現(xiàn)軍事司法的特殊性,各類型內(nèi)部還存在難以通約的正當(dāng)性、制度性難題。比如軍事刑事訴訟中常常依據(jù)軍人所犯罪行的不同,區(qū)分純粹軍事犯罪、軍人進(jìn)行的普通犯罪,對前者的正當(dāng)性少有質(zhì)疑,但為何后者也必須接受軍事審判在理論上則有很多爭議;*柳華穎:《單純軍事犯罪概念之提倡》,《西安政治學(xué)院學(xué)報》2008年第3期。又如軍事行政訴訟,針對軍隊日常行政管理和執(zhí)行紀(jì)律行為的訴訟,與針對軍事機(jī)關(guān)代為行使地方行政職權(quán)的訴訟原理明顯不同,前者往往不被允許,*張柔桑:《我國軍隊內(nèi)部暫不宜實行行政訴訟制度》,《法學(xué)雜志》1989年第5期。后者則是學(xué)界長期呼喚的。爭議的實質(zhì)在于,人們通常認(rèn)為軍事司法在執(zhí)行軍事法律、維護(hù)特殊利益方面具有正當(dāng)性,訴訟程序也與普通司法不同,但它在不觸及軍事利益時的理論基礎(chǔ)與前者明顯不同。

    借用對象一致性、法益相關(guān)性的分析方法,能部分解決上述難題。根據(jù)軍事司法權(quán)、軍事指揮權(quán)的不同聯(lián)系,可將軍事司法分為下述類型:(1)兩者在法益與權(quán)力對象上都一致的。最明顯的例證就是由軍事司法機(jī)關(guān)對軍事犯罪實施懲戒(不包括軍人的普通犯罪案件)。軍事類犯罪是對嚴(yán)重破壞軍事管理秩序行為的刑法化,涉及重大軍事利益,而犯罪主體又通常是作為軍事管理對象的軍人。由此,軍事司法權(quán)、軍事指揮權(quán)不論在法益上還是在權(quán)力對象上呈現(xiàn)競合關(guān)系,兩者的理論和協(xié)調(diào)方式也較為復(fù)雜。(2)兩者的對象一致,但在法益上并不直接相關(guān)。例如軍事法院受理軍內(nèi)民事案件、受理軍人觸犯普通刑法的案件。此類案件并非由軍事管理法衍生而來,但司法在救濟(jì)軍人權(quán)益的過程中,必須考慮到其與當(dāng)事人所處的軍事管理秩序的客觀矛盾,兼顧兩者。當(dāng)然,它也能夠間接實現(xiàn)戰(zhàn)斗力提升作用,因為當(dāng)軍人普通權(quán)益無法得到有效救濟(jì)也會影響安心服役。(3)非軍事指揮權(quán)的對象,由于觸犯特定法益而被作為軍事司法的管轄對象。簡言之,這是法益一致、對象不一致的情形。平民不受軍事審判是一項基本的憲法原則,*李衛(wèi)海:《論平民不受軍事審判》,載《中國軍事法學(xué)論叢》,第2卷,中國方正出版社2009年版,第227頁以下。但是在某些情況下,平民卻由于侵犯國防軍事利益、或共同犯罪中涉及軍事秘密而必須被納入到軍事司法權(quán)的范疇。這種情形下,平民與國家同樣處于單向度的法律關(guān)系當(dāng)中。納入軍事司法管轄,較之于普通司法在偵察、起訴、審理等各個環(huán)節(jié)更具可行性、便捷性,在適用軍事法律方面也更為準(zhǔn)確。更為重要的是,它較之于直接由軍隊管理平民、維護(hù)相關(guān)軍事利益更符合法治精神。(4)非軍事指揮權(quán)的對象,也沒有觸犯特定法益,但正常憲法和法律秩序的懸置、阻斷使國家只能提供軍事司法救濟(jì)。比如在戰(zhàn)爭區(qū)域、戒嚴(yán)區(qū)域內(nèi),已經(jīng)難以通過地方政府、普通司法維護(hù)社會秩序,軍隊成為該類區(qū)域的直接當(dāng)局,一般社會糾紛也必須由軍事司法加以化解。這種情形受到嚴(yán)格的時間、空間限制,是司法資源極度匱乏的不得以之舉。

    上述四種類型,其正當(dāng)性依據(jù)、所涉及利益的內(nèi)容與平衡方式、價值追求、制度協(xié)調(diào)方式不盡相同。由于后兩種類型的理論較為直白簡單,此處著重對前兩種類型展開論證。

    (二)直接介入軍事法律關(guān)系的軍事司法權(quán)

    該類情形出現(xiàn)在國家為卷入執(zhí)行紀(jì)律、人事管理、薪酬待遇等軍事法律糾紛的軍人提供司法救濟(jì)途徑,或者將破壞軍事利益的行為上升到刑法層次之時。在設(shè)置此項訴權(quán)之前,軍事管理關(guān)系是純粹的命令服從關(guān)系,上級指揮官不僅在法律判斷方面具有高度裁量權(quán),也具有最終效力,軍人相對于國家、軍事機(jī)關(guān)處于客體地位。軍事司法權(quán)的介入導(dǎo)致下述變化:(1)法律裁判依據(jù)的成文法化、精確化。司法判斷必須以成文的法律規(guī)則、先在的判例為依據(jù),嚴(yán)格遵循法律解釋和法律推理的方法。這種判斷必須是要件齊備、證據(jù)充分、合乎理性的。該過程雖然是司法的,但它間接要求立法者充分預(yù)估、準(zhǔn)確描述糾紛類型和利益沖突。同時要求軍事指揮官在管理中也嚴(yán)格依法裁斷,否則就要承擔(dān)敗訴風(fēng)險。這大幅度壓縮了指揮官的裁量空間,但優(yōu)勢在于提高了法律判斷的準(zhǔn)確性、可預(yù)期性。(2)司法判斷取代行政判斷,具有最終效力。司法救濟(jì)途徑的存在,為軍人提供了在其認(rèn)為自身權(quán)益受到侵害時提起訴訟的可能性。這種可能性改變了軍隊以長官意志為主導(dǎo)的“線性結(jié)構(gòu)”,*左衛(wèi)民:《刑事程序問題研究》,中國政法大學(xué)出版社1999年版,第32頁。在訴訟中司法的“反等級性”將軍人與軍事機(jī)關(guān)抬升到同等地位。*賀衛(wèi)方:《異哉所謂檢察官起立問題者:與龍宗智先生商榷》,《法學(xué)雜志》1997年第5期。這也導(dǎo)致在司法最終判斷之前,行政決定存在被推翻的可能。在訴訟過程中法律關(guān)系處于不穩(wěn)定狀態(tài),部分減弱了法律執(zhí)行的效率。(3)軍人相對于國家的被動地位變?yōu)榉e極地位。*[德]耶利內(nèi)克:《主觀公法權(quán)利體系》,曾韜、趙天書譯,中國政法大學(xué)出版社2012年版,第105頁以下。在軍事管理中,處于命令鏈條中的軍人只能被動服從,沒有參與國家意志形成的機(jī)會。而在司法過程中軍人的人格得到承認(rèn),他具有了向國家提出法律請求權(quán)、要求國家積極履行義務(wù)的機(jī)會,在訴訟過程中被賦予各類法律手段參與司法判決的形成。

    這種類型的首要問題涉及軍事司法介入范圍的大小,亦即職權(quán)內(nèi)容的劃定。鑒于上述影響,可以推知國家在很多情況下——尤其是在戰(zhàn)場指揮、執(zhí)行紀(jì)律方面——不會為軍事糾紛提供司法救濟(jì)。因為這些領(lǐng)域需要指揮官基于各類情況進(jìn)行充分裁量、自我判斷,這種判斷很大程度上是經(jīng)驗性的、無法進(jìn)行邏輯論證的,也難以被預(yù)先描述或成文法化。而軍人對于命令則必須堅決服從,不能有絲毫的質(zhì)疑、遲鈍,這是戰(zhàn)場效率與軍事紀(jì)律的雙重要求。軍事權(quán)的集中性、高效性也不允許他們在軍事活動中發(fā)表個人意見。為此,有國家賦予指揮官大量不經(jīng)司法裁判的懲罰權(quán)(Non-judicial Punishment),只要未躍出職權(quán)范圍就具有最終效力。*Charles A.Shanor,L.Lynn Hogue,Military Law in a Nutshell(4th ed.),West Publishing CO.,pp.76-92.但在人事管理、軍事行政處罰、薪酬待遇等領(lǐng)域,相關(guān)的管理制度已經(jīng)相對成熟、有法可循,經(jīng)驗性、裁量性空間較小,軍事司法權(quán)的適度介入無疑會為提升法律權(quán)威、提高軍隊法治化水平提供制度保障。而在軍事刑法領(lǐng)域,指揮權(quán)與司法權(quán)的權(quán)衡則明顯向后者發(fā)生傾斜。因為,實施刑罰是保護(hù)國家軍事利益的最嚴(yán)厲手段,而手段的嚴(yán)厲性必須與執(zhí)法的公正性、準(zhǔn)確性、權(quán)威性相一致,錯誤或不公正的刑罰較之于犯罪本身對軍隊的傷害更大。國家必須通過軍事司法的介入盡量限縮裁量空間、提高法律的可預(yù)期性,同時允許案件當(dāng)事人充分陳述意見、進(jìn)行辯護(hù)。簡言之,國家基于正確實施刑罰、維護(hù)軍中正義的需要,適當(dāng)降低執(zhí)法效率、拉升軍人地位是必要的。

    這種類型還包括軍事司法介入方式的選擇,亦即權(quán)力的設(shè)計和協(xié)調(diào)問題。一般而言,司法的過程應(yīng)當(dāng)由司法機(jī)關(guān)進(jìn)行支配和主導(dǎo),在整個過程中排除其他公權(quán)力機(jī)關(guān)的影響介入,其敘事結(jié)構(gòu)無法脫離程序正義、結(jié)果正義兩大主線。但如果也以此為基礎(chǔ)闡釋軍事司法,只考慮司法過程,不考慮其對管理秩序的沖擊、對軍事資源的消耗,就忽視了軍隊存在的初衷、軍人肩負(fù)的更重要職責(zé)。將其完全交由軍事司法機(jī)關(guān)主導(dǎo),也會與軍事指揮權(quán)在職責(zé)、權(quán)限等各個方面發(fā)生重疊與沖突。因此,只要不損及被動、中立的司法判斷這一制度核心,其運行方式也可以做特殊安排:(1)為了盡量發(fā)揮司法的正面效果,減少其效率低下、成本高昂帶來的負(fù)面影響,可以依據(jù)案件涉及的利益大小、罪行輕重、當(dāng)事人職務(wù)等級、案件類型,以及訴訟的時間、空間條件,相對的簡化、變通司法程序,如限制上訴、簡化審判組織、縮短訴訟時限等,盡可能適應(yīng)訓(xùn)練和戰(zhàn)爭需要。審判組織、訴訟程序的多樣化設(shè)置也是美國、英國、法國等軍事司法制度發(fā)達(dá)國家的普遍做法。(2)在追求司法公正之余,兼顧軍事管理效果。軍事司法雖然在法律判斷上是終局性的,但它作為塑造軍事秩序的一個環(huán)節(jié)仍然要服從于指揮官的主導(dǎo)作用。為此,軍事司法在強(qiáng)制措施、犯罪偵查、提起公訴、判決執(zhí)行等各個環(huán)節(jié),都有與軍事指揮權(quán)進(jìn)行協(xié)調(diào)和互補(bǔ)的空間,避免職能沖突、符合軍隊管理需要。比如采取手續(xù)簡單、方法靈活、實效性強(qiáng)的臨時看管措施,雖然看似違背了《立法法》對限制人身自由的法律保留,*李佑標(biāo):《軍事刑事訴訟原理》,中國人民公安大學(xué)出版社2007年版,第238-241頁。在普通司法中往往不被允許。在軍事司法中卻能夠照顧到部隊基層管理需要,收到良好的控制犯罪效果。*梁玉霞,《中國軍事司法制度》,社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社1996年版,第137頁。又如在進(jìn)行軍事行政訴訟的制度設(shè)計時,可以考慮不停止相關(guān)行政命令的執(zhí)行,以滿足軍隊管理的集中統(tǒng)一、高效運行的需求。*謝丹:《軍事行政訴訟有關(guān)問題研究》,《西安政治學(xué)院學(xué)報》2008年第1期。再如軍事司法判決雖然具有最終效力,但在特殊時期為滿足作戰(zhàn)需要,可以采取戰(zhàn)時緩刑、戴罪立功等方式對其變通執(zhí)行。*冉巨火、吳江:《為戰(zhàn)時緩刑正名——對〈刑法〉第449條的正確解讀及立法評析》,《福建公安高等??茖W(xué)校學(xué)報》2006年第4期。

    (三)軍事司法對軍人一般社會權(quán)益的救濟(jì)

    通常認(rèn)為,軍人的一般性社會權(quán)益不應(yīng)基于存在軍事勤務(wù)關(guān)系而減損。有觀點認(rèn)為,軍事司法應(yīng)當(dāng)專注于對軍人職業(yè)犯罪案件的管轄,其制度安排不適合審理民事案件、不利于保障軍人一般權(quán)益。*陳斯喜、劉松山:《軍事法院試辦軍內(nèi)民事案件的批復(fù)違憲違法》,《法學(xué)雜志》2001年第11期。嚴(yán)格限制其管轄范圍,隱含著對“特別程序”過度擴(kuò)張會侵害司法平等保護(hù)原則的擔(dān)憂。為反駁這種觀點,有學(xué)者從司法傳統(tǒng)的角度論證其管轄范圍的廣泛性。*謝丹:《論我國軍事法院的專門性》,《法學(xué)雜志》2000年第4期。有學(xué)者將軍事秘密、軍隊純潔性等都納入軍事利益,作為影響其管轄范圍的因素。*李德生:《武警人員犯軍職罪應(yīng)由軍事司法機(jī)關(guān)管轄》,《法學(xué)雜志》1990年第6期;張志剛:《略談軍事司法制度》,《法學(xué)雜志》1996年第3期。筆者認(rèn)為,雖然該類案件涉及的法益與軍事法并不直接相關(guān),但權(quán)力對象的一致性仍然塑造著司法制度:(1)軍人作為軍隊集中管理的對象,其參與軍隊所統(tǒng)一組織的作戰(zhàn)演習(xí)、管理訓(xùn)練、政治教育等一切活動都是備戰(zhàn)活動,都蘊含著公共利益。(2)在軍人發(fā)生民事糾紛或卷入一般犯罪的情況下,不論是起訴、證據(jù)搜集、出庭應(yīng)訴等各個環(huán)節(jié),都涉及司法權(quán)與軍事權(quán)的協(xié)調(diào)問題。如果借助于普通司法機(jī)關(guān)主導(dǎo)的一般司法程序來進(jìn)行,其與軍事指揮機(jī)關(guān)在各個環(huán)節(jié)的協(xié)調(diào)難度,都遠(yuǎn)高于設(shè)置在軍隊內(nèi)部的軍事司法。而軍人在與地方接觸過程中,泄露軍事機(jī)密、損害軍隊形象的風(fēng)險也較高。(3)不可否認(rèn)的是,國家也可以將此類案件納入普通司法管轄范圍。這是立法選擇問題,也是很多法治發(fā)達(dá)國家的做法。但前提是要為軍事指揮權(quán)與普通司法權(quán)設(shè)置協(xié)調(diào)機(jī)制,如果欠缺這種機(jī)制,軍人權(quán)益的司法救濟(jì)會基于與軍隊管理的客觀沖突更加難以實現(xiàn)。

    近年來,我國軍事法院逐步開始受理部分軍內(nèi)民事案件就印證了上述觀點。雖然普通司法在理論上更有利于對軍人權(quán)益的平等保護(hù),但司法實踐證明由于地方法院對軍隊各類規(guī)章制度、工作性質(zhì)不熟悉,尤其是軍人由于地處偏遠(yuǎn)、管理封閉難以參加訴訟等問題,導(dǎo)致軍內(nèi)各類民事糾紛久拖不決,大量牽扯軍隊精力。*姜吉初:《軍事法院受理部分軍內(nèi)民事案件芻議》,載楊福坤、錢海皓主編:《軍事執(zhí)法與軍隊質(zhì)量建設(shè)》,法律出版社1999年版,第170-172頁。而鑒于“軍事法院開展民事審判工作近二十年以來,在及時化解涉軍民事矛盾糾紛,維護(hù)部隊官兵合法權(quán)益,促進(jìn)部隊全面建設(shè)方面發(fā)揮了積極作用”,2012年最高人民法院發(fā)布《關(guān)于軍事法院管轄民事案件若干問題的規(guī)定》,以司法解釋的形式明確了軍事法院受理該類案件的管轄權(quán)。*張先明:《充分發(fā)揮軍事法院職能作用 切實保障國防及相關(guān)方利益——最高人民法院研究室負(fù)責(zé)人答記者問》,《法制日報》,2012-09-17??梢姡痉ň葷?jì)的現(xiàn)實可行性以及實踐效果也是影響司法制度的重要因素,軍人無疑是一類非常特殊的救濟(jì)對象。

    結(jié)語

    軍事司法似乎是改革的“絕緣體”,“當(dāng)緊急狀態(tài)下它躍入公眾視野之時,正是整個國家為戰(zhàn)爭疲于奔命、無暇他顧之時,在和平時期它卻又偏安一隅、顯得無足輕重?!?Charles A.Shanor,L.Lynn Hogue,Military Law in a Nutshell(4th ed.),West Publishing CO.,p.9.我國的軍事司法也概莫能外,它一方面延續(xù)著革命戰(zhàn)爭時期隸屬于政治機(jī)關(guān)、服務(wù)于紀(jì)律鞏固的傳統(tǒng),在和平時期又時而為適應(yīng)軍事體制變革改頭換面、時而為適應(yīng)司法體制發(fā)展委曲求全。在未對軍事司法的特殊性進(jìn)行深入探討之前,人們往往容易透過普通司法、抑或單純的權(quán)益保障視角來衡量現(xiàn)有體制,例如單純強(qiáng)調(diào)軍事機(jī)關(guān)對司法獨立性的影響、軍人身份與法官職業(yè)保護(hù)的沖突等等。但事實上,這可能恰恰是人們常說的“軍事需要”對軍事司法體制提出的特殊要求,軍人身份可能恰恰是準(zhǔn)確裁判軍事法律問題的前提。問題在于,哪些環(huán)節(jié)是獨立的、哪些歷史傳統(tǒng)是合理的、哪些協(xié)調(diào)機(jī)制是必要的、哪些程序設(shè)置應(yīng)當(dāng)特殊化。目前軍事司法制度存在的問題與其說戰(zhàn)爭適應(yīng)性不足、權(quán)益保障觀念的落后,不如說是各種主體的權(quán)限、不同制度的功能處于混沌不清的膠著狀態(tài)。例如頗具有戰(zhàn)爭適應(yīng)性的軍事司法傳統(tǒng),事實上處于一種法律依據(jù)不足、效力未予確認(rèn)的“推定”狀態(tài);*徐占峰、陳昊天:《軍事司法權(quán)能否推定》,《當(dāng)代法學(xué)》2007年第3期。而體現(xiàn)先進(jìn)理念的《刑事訴訟法》在適用于軍隊時也顯得“水土不服”。*張建田、金樺楚:《關(guān)于軍隊實施刑事訴訟法中存在的問題及思考》,《現(xiàn)代法學(xué)》1998年第1期。不惟如此,軍事司法的不同類型之間也可能存在著張力。比如前述第一種類型對于軍事司法活動與軍事機(jī)關(guān)之間協(xié)調(diào)性、對軍事法官軍人身份的強(qiáng)調(diào),就與第二種類型對軍事司法活動獨立性、對軍事法官專業(yè)性的強(qiáng)調(diào)之間存在沖突。目前的理論爭議很可能是由類型、范疇的混淆而引起的。為此,如何對現(xiàn)有制度進(jìn)行客觀充分的評價,結(jié)合軍事司法特殊性進(jìn)行系統(tǒng)的分析和理論總結(jié),似乎比盲目的推倒重來、缺乏實踐基礎(chǔ)的制度創(chuàng)新更為重要。

    (責(zé)任編輯:趙丹)

    中圖分類號:D911.01

    文獻(xiàn)標(biāo)識碼:A

    文章編號:1004-9428(2016)01-0065-11

    作者簡介:胡錦光,中國人民大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師;胡大路,中國人民大學(xué)法學(xué)院博士研究生。

    *本文系國家社科基金2014年重點項目“中國特色軍事法治體系研究”階段性成果(14AZD154)。

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