論淫穢物品犯罪之輕刑化
——以無被害人犯罪角度為切入

范肇宇

（華東政法大學，法律學院，上海200042）

論淫穢物品犯罪之輕刑化
——以無被害人犯罪角度為切入

范肇宇

（華東政法大學，法律學院，上海200042）

相較國外立法，我國刑法對于淫穢物品犯罪的處罰較為嚴苛，傳播淫穢物品牟利罪的最高刑更是可以判至無期徒刑。隨著社會風尚的不斷發(fā)展變化，淫穢物品犯罪刑罰設置的合理性漸漸受到質(zhì)疑。筆者認為，從無被害人犯罪理論出發(fā)，淫穢物品犯罪的當罰性已逐漸減弱，淫穢物品犯罪的輕刑化勢在必行。

淫穢物品犯罪；無被害人；輕刑化；謙抑性

一、導言

2016年快播公司涉嫌傳播淫穢物品牟利的案件一度成為社會輿論的焦點，該案件的庭審過程全程通過網(wǎng)絡進行了視頻直播，庭審當中控辯雙方精彩的法庭表現(xiàn)給大家留下了極為深刻的印象。隨著案件的逐漸升溫，無論是刑法理論界還是實務界都圍繞該案的入罪與否展開了激烈的爭論。然而頗為遺憾的是，各方的爭議焦點大多停留在了技術層面上，即快播的網(wǎng)絡傳播行為是否符合我國刑法對于淫穢物品犯罪的規(guī)定，而沒有將視角轉(zhuǎn)移到反思我國現(xiàn)行刑法對淫穢物品犯罪規(guī)制的合理性和正當性當中來。筆者認為，我國目前對于淫穢物品犯罪的刑法規(guī)制存在一定的任意性問題，在定罪量刑的過程中沒有適當考慮無被害人犯罪這一因素。由此，適當減輕淫穢物品犯罪的刑罰抑或?qū)⑵渲械牟糠中袨槿プ锘侵档梦覀兗右蕴接懞脱芯康摹?/p>

二、淫穢物品犯罪概述

（一）淫穢物品犯罪之罪名設置

我國現(xiàn)行《刑法》在妨害社會管理秩序罪一章中設立了“制作、販賣、傳播淫穢物品罪”這一獨立章節(jié)。其中主要涉及淫穢物品犯罪的有制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪，傳播淫穢物品罪以及組織播放淫穢音像制品罪等。從法定刑的設置上來看，制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪構成情節(jié)特別嚴重的，最高刑可以判至無期徒刑。由此不難發(fā)現(xiàn)我國刑法對于淫穢物品犯罪的處罰是較為嚴苛的。

（二）對淫穢物品的定義

我國刑法第367條對“淫穢物品”作出了概念上的界定：我國刑法所稱的淫穢物品，是指具體描繪性行為或者露骨宣揚色情的淫穢性的書刊、影片、錄像帶、錄音帶、圖片及其他淫穢物品；有關人體生理、醫(yī)學知識的科學著作不是淫穢物品；包含有色情內(nèi)容的有藝術價值的文學、藝術作品不視為淫穢物品。這一定義更多明確了淫穢物品的外延空間，但對于淫穢的真實含義并未作出準確的解讀。從一個旁觀者的角度來看，這也并不是立法者的某種疏忽所致，而是對于“淫穢”概念的認定本就具有較大的爭議。不同社會、不同主體、不同歷史時期，淫穢和色情的的內(nèi)容都會隨之變化，對具體、現(xiàn)實的社會通念進行證實，是認定行為性質(zhì)的前提和難題。［1］除了概念認定上的模糊，我國對于淫穢物品采取的是全面禁止的態(tài)度，并未建立起西方國家所謂的“分級”制度，這種類似于“一刀切”的做法雖然在實踐中節(jié)約了一定的執(zhí)法司法成本，但是卻忽視了現(xiàn)代道德觀和性觀念的顯著變化。

（三）大陸法系其他國家對淫穢物品犯罪的立法態(tài)度

相對于我國對于淫穢物品犯罪較為嚴厲的刑罰設置，當前世界上其他大陸法系國家對于該類犯罪的懲處卻普遍較輕。以韓國刑法典為例，韓國刑法對于傳播淫書淫畫的行為處1年以下勞役或者40萬韓元以下的罰金；俄羅斯刑法對于非法傳播淫穢物品的行為處“數(shù)額為最低勞動報酬500倍至800倍或被判刑人5個月至8個月的工資或其他收入的罰金，或處2年以下的剝奪自由”［2］；日本刑法典規(guī)定：散布、販賣或者公然陳列猥褻的文書、圖畫或者其他猥褻物的，處2年以下懲役或者250萬日元以下罰金或者科料［3］。值得注意的是，在國外的立法例中，多數(shù)都將傳播淫穢物品牟利罪和傳播淫穢物品罪規(guī)定在同一罪名當中，并不會因行為人主觀是否存在牟利的目的而單獨設立他罪，這與我國刑法的規(guī)定是截然不同的。筆者個人認為，我國現(xiàn)行刑法將傳播淫穢物品牟利罪和傳播淫穢物品罪并行設立的做法是不合理的，二者同屬于無被害人犯罪的罪名，但法定刑的設置卻差距過大，顯然不符合罪刑相適應的刑法原則，由此應當對淫穢物品犯罪的部分罪名予以輕刑化。

三、我國淫穢物品犯罪認定陷入的困境

從上述立法例的比較可以看出，我國目前對于淫穢物品犯罪的處罰是相對嚴格的。隨著社會性觀念的逐漸開放，對于淫穢物品犯罪的入罪存在著諸多理論和現(xiàn)實困境。其一，從現(xiàn)實的角度出發(fā)，隨著網(wǎng)絡媒體的不斷發(fā)展，普通民眾接觸和傳播淫穢物品的幾率和機會大幅上升，無論是此次的快播軟件案件，抑或是之后可能發(fā)生的通過網(wǎng)絡存貯空間進行的傳播行為，都可能納入到淫穢物品犯罪的規(guī)制范圍當中。如此一來，相關司法部門的執(zhí)法工作無疑要面臨更大的壓力。

其二，隨著社會性觀念的逐步開放，社會普通民眾對于傳播淫穢物品行為的道義評價發(fā)生了較大的變化。根據(jù)一項調(diào)查的結果顯示，對于在網(wǎng)絡上散布淫穢圖片的行為，有相當部分比例的受訪者認為不應當用刑法來加以規(guī)制。其中認為不應被處罰的原因中，位居第一位是觀看者主動自愿觀看，占64.3％；第二位是無法對成人造成巨大的影響，占58.6％；第三位是沒有性行為，不會對社會產(chǎn)生實際影響，占40％。位居后幾位的原因依次是滿足性心理（28.6％）、人的自由（18.6％）、減少性犯罪（17.1％）。由此可見，主張不處罰的主要理由是成人觀看者主動自愿，不會對其產(chǎn)生巨大影響。此外反對的理由還有滿足性心理、自由權的因素。［4］

其三，從刑法原則的角度來加以考察，我國刑法在設置淫穢物品犯罪的法定刑時顯得過于嚴苛，略有違背罪刑相適應原則之嫌。正如上文中所提到的，傳播淫穢物品牟利罪最高可判至無期徒刑，而即使是單純的傳播淫穢物品最高也可判處兩年有期徒刑。對比刑法分則中某些危害社會公共安全的犯罪諸如危險駕駛罪等，如此的法定刑設置確實與罪刑相適應原則不太相適。

最后，從刑法理論出發(fā)，對所有涉及淫穢物品的行為都不加區(qū)別地以刑法加以規(guī)制，顯得有些過于寬泛。在相當部分的淫穢物品犯罪中，是不存在“被害人”這一主體的，例如傳播淫穢物品罪中，只要行為人的傳播行為達到情節(jié)嚴重的條件就可以入罪，但是在整個行為過程中并沒有任何主體遭受侵害。如此一來，探究這些犯罪行為究竟觸及何種犯罪客體，以及行為所輻射的社會危害性是如何具體體現(xiàn)的就成為了必須要研究解答的問題。上文所提到的民眾對于此類犯罪行為的心理寬容度較大的原因，很大程度上也是由于此類犯罪缺失“被害人”這一重要的主體所引起的。由此筆者認為，從無被害人犯罪理論的角度出發(fā)，有助于解決當前認定淫穢物品犯罪所陷入的理論和實踐泥潭當中，并且可為該類犯罪的輕刑化提供一定的理論和現(xiàn)實依據(jù)。

四、無被害人理論概述

無被害人犯罪理論是西方法律界近年以來重點研究的理論之一，它對于部分犯罪的出罪化和輕刑化提供了一種理論路徑，并開始顯著影響立法對于某些無被害人犯罪刑罰設置的寬嚴程度。日本學者大谷實對于無被害人犯罪曾做出過經(jīng)典的表述：“無被害人犯罪是專門保護道德和宗教，而同個人利益無關的犯罪?！保?］從現(xiàn)代刑法所保護的價值出發(fā)，刑法同時保護著個人法益和社會法益，刑法針對前者設置了財產(chǎn)犯罪和侵害人身犯罪等犯罪類型，針對后者規(guī)制了妨害社會管理秩序等罪名。無被害人犯罪中的“被害人”通常只包括法律意義上的個人，而并不延伸到社會法益乃至國家法益，即無被害人犯罪是與個人法益并無太大關聯(lián)，但刑法認定具有一定社會危害性的行為，繼而將其納入到刑法的監(jiān)管視野當中。

關于是否有必要將無被害人犯罪的行為去犯罪化是學界爭論的一大課題。反對無被害人犯罪去罪化的學者認為：“非犯罪化分為立法上的非犯罪化和司法上的非犯罪化。前者是指通過變更或廢止法律而使過去被作為犯罪的情況不再是犯罪，后者則包括審判上的非犯罪化和取締上的非犯罪化，指通過刑事審判進行的非犯罪化以及事實上不適用該刑罰法規(guī)的情況。中國并不需提倡立法上的非犯罪化，因為中國不存在過度犯罪化，其主要問題恰恰是犯罪化。與之相反，對司法上的非犯罪化，應予以鼓勵，在偵查、起訴、審判階段，能不作為犯罪追究的就不作為犯罪追究。［6］

支持無被害人犯罪去罪化的學者則表示，如果將無被害人犯罪毫無差別化地都以犯罪論處，是混淆了道德與法律界限的行為，是與刑法的謙抑性原則相違背的，筆者對此觀點深表支持。刑法作為保護個人和社會法益的最后一道防線，理應牢牢堅守住這一根本性原則，正所謂刑法就猶如一把利刃，如若用之不當，則國家與個人將兩受其害。

無被害人犯罪之所以被認為應當予以出罪化或輕刑化，其一是因為行為人一般不存在基于法律認識而對所實施的犯罪行為產(chǎn)生抵制或是恐懼心理，與此同時相應的被害人在這一過程中自愿配合，最后犯罪的行為人和所謂的“被害人”在這一行為過程當中都獲得了某種心理或者生理上的滿足，而且行為人并不認為自身的行為侵犯了他人的權利，相對的被害人也不認為這一行為對自己造成了侵害。其二，無被害人犯罪往往觸及的是道德倫理等價值觀念，這與其他的犯罪類型具有本質(zhì)的區(qū)別，而道德和倫理的價值評價又往往會隨著社會的變遷而不斷發(fā)展變化，且這種變化往往是不規(guī)律的，由此對于某些無被害人犯罪的入罪與否應當適當考慮社會的一般影響及一般人的倫理接受程度。其三，無被害人犯罪的出罪與否往往也與國家的刑事政策息息相關，例如國家在某段時期適用的是較為嚴格的刑事政策，則某些無被害人犯罪的行為會被列入到刑法的條文中；而當國家轉(zhuǎn)而適用寬嚴相濟的刑事政策時，一些無被害人犯罪的行為也可以考慮將其適當輕緩化甚至去罪化。

五、無被害人犯罪理論之于淫穢物品犯罪輕刑化的啟示

淫穢物品犯罪是典型的無被害人犯罪，當前我國對于此類犯罪的處罰是相對較為嚴苛的，隨著社會環(huán)境和刑事政策的不斷變化，筆者認為我們可以嘗試從無被害人犯罪論的角度適當探討下該類犯罪部分輕緩化抑或去罪化的可能。

（一）淫穢物品犯罪侵害客體探究

關于淫穢物品犯罪所侵害的客體這一問題，刑法理論界有著相似的認識，即認為該類行為是妨害了社會主義道德風尚的犯罪。但是何謂社會道德風尚，這似乎又是一個較為抽象和模糊的概念，由此需要我們進一步深入分析。

有學者指出淫穢物品犯罪最大的社會危害在于誘導性犯罪，筆者認為此種觀點值得商榷。首先，沒有任何權威數(shù)據(jù)可以表明淫穢物品犯罪的增加與相關性犯罪的多發(fā)間具有某種必然的聯(lián)系。與之相反，眾多的研究表明淫穢物品的廣泛傳播反而起到了替代性犯罪和減少性沖動的某種替代品，減少了相關犯罪的發(fā)生。雖然這些報道的真實性尚有待查證，但是光憑主觀臆想就盲目做出“淫穢物品犯罪是誘導性犯罪的主要原因”的推測，也是難以使人信服的。

其次，另有觀點認為淫穢物品犯罪的一大危害在于破壞了社會家庭的性觀念，這一論點同樣存在一定的疑問。持本論點者認為任何接觸到淫穢物品的人都多少會受到其影響，從而可能造成家庭的破裂、影響社會的良好風尚。這種觀點忽視了最基本的哲學概念即量與質(zhì)之間的關系，誠然接觸到淫穢物品的大多數(shù)人會受到一定的負面影響，但是這種“影響”是否能與“破壞”相等同就見仁見智了。將所有的傳播淫穢物品的行為都上升到對家庭和社會性風尚的破壞，是主觀而片面的。

此外，還有一些學者認為淫穢物品侵犯了婦女的性羞恥心，是一種侮辱婦女的犯罪。這樣的看法多少顯得有失偏頗。首先，隨著社會性觀念的開放，淫穢物品的受眾不再只限于男性，有調(diào)查表明社會中很多女性也同樣喜愛看某些色情物品，只是關注的焦點和男性不同。除此以外，也很難將某些男性對淫穢物品的熱衷視作是對婦女的不尊重，這很可能只是男女兩性心理和生理的差異所導致的，并不用將此行為上升到侮辱婦女的程度上。由此，淫穢物品犯罪的客體是婦女性羞恥心的觀點同樣也是難以成立的。

綜上，盡管我們想方設法想要找出淫穢物品犯罪所具體侵害的客體，但是仍然很難給出一個準確的答案。由此我們可以得出結論，淫穢物品犯罪是一種無被害人的犯罪，是一類沒有侵害個人法益的犯罪，目前我國將其入罪的唯一合理化是由是其侵害了社會的道德風尚。

（二）對罪刑相適原則和寬嚴相濟刑事政策的思考

從上文對淫穢物品客體的探究中可以得出，該類犯罪屬于“無被害人犯罪”，行為并未侵害到個人的法益。隨著社會觀念的不斷轉(zhuǎn)變，該類犯罪的主觀惡性、社會危害程度已經(jīng)和現(xiàn)行刑法的刑罰設置難以相適。以傳播淫穢物品牟利罪為例，將其主觀惡性和社會危害性與刑法分則眾多侵害人身權利的犯罪相比，顯然存在較大的差距，目前我國刑法規(guī)定其最高刑期可判至無期徒刑顯然是過于嚴苛了。由此，對于部分淫穢物品犯罪的輕型化是勢在必行的。

值得一提的是，無被害人犯罪理論的運用往往與國家的刑事政策息息相關，因為無被害人犯罪理論所要解決的就是犯罪圈的擴大與縮小問題。我國目前實行寬嚴相濟的刑事法律政策，這也就意味著對于危害社會的行為應當有一種類型化的劃分，在刑罰的設置和行為的入罪方面做到輕重有別。淫穢物品犯罪作為典型的無被害人犯罪，其社會危害性隨著大眾性觀念的開放以逐步減弱，由此在寬嚴相濟刑事政策的指引下，對其部分予以輕刑化是完全可以考慮的。

（三）刑法謙抑性和法律效果的考量

刑法是守護社會的最后一道防線，它是在其他的社會調(diào)控手段都無法生效時，才會被應用的最高強制性的手段。在當前風險社會的大背景下，刑法的觸角不斷延伸，涉及了社會、民眾的方方面面，這種漸趨肆意性的立法模式顯然與刑法的謙抑性相左。筆者認為，當前淫穢物品犯罪中的某些行為完全可以通過其他的管控措施來加以監(jiān)管，并通過行政處罰的方式作為懲處的手段。例如單純的傳播淫穢物品罪其社會危害與一般的性交易相比并無本質(zhì)區(qū)別，我國刑法也從未將單純的性交易作為刑法所懲治的對象。

此外，將無被害人犯罪納入到刑法的規(guī)制范圍中，還應對刑法的有效性做一番考量。刑法作為一種社會的調(diào)控手段并非是萬能的，過度的刑法規(guī)制不但可能加劇犯罪，還可能侵犯到公民自身的權利。由此，只有刑法可以進行有效干預的行為，才可以納入到刑法規(guī)制的范圍中。如果一個社會為了調(diào)控某種有害行為所投入的成本遠高于這種行為得到控制后而獲得的收益的話，或者為了使這種行為得到控制而嚴重侵犯人們的其他重要法益，那么，刑法無法對這些行為進行有效地干預。如果刑法不能有效地解決問題，便沒有充分的理由使行為犯罪化，因為主要問題依然存在［7］。因此，以刑法的手段干預淫穢物品犯罪這類無被害人犯罪的行為，存在較大的困難，也無法體現(xiàn)刑法的有效性。

（四）對淫穢物品犯罪應當輕刑化的總結

綜上所述，筆者認為淫穢物品犯罪在應罰性的認定方面具有一定的瑕疵，對其部分罪名實行輕緩化是合法合理的。首先，該類犯罪侵害的客體不包括個人的利益，而是社會的道德風尚利益，故其屬于無被害人犯罪的范疇；其次，作為無被害人的犯罪，應當考慮社會普通民眾對此類行為的入罪態(tài)度。隨著社會風尚的不斷變遷，該類行為的非罪化已經(jīng)具有了一定的社會民意基礎；此外，對該類行為的處罰還應考慮到刑事政策的影響，在當前寬嚴相濟刑事政策的引導下，淫穢物品犯罪的輕刑化具備了國家的政策基礎；最后，刑法原則始終是我們評判法律正當性的參考標準，在罪刑相適應和刑法謙抑性原則的雙重調(diào)整下，淫穢物品犯罪的輕緩化也具備的了最為關鍵的刑法理論基礎。

（五）淫穢物品犯罪輕型化的路徑選擇

通過上文的論證，淫穢物品犯罪的輕緩化已具備足夠的理論基礎，筆者認為可以從以下角度切入來對該類犯罪的處罰做出一定的修正：路徑一，借鑒其他大陸法系的立法例，取消傳播淫穢物品牟利罪，即無論牟利與否，都不應以該重罪論處，一律以傳播淫穢物品罪定罪處罰；路徑二，加強對兒童色情犯罪的打擊力度，可以嘗試在傳播淫穢物品罪下增設一款法定加重情節(jié)，即“向未成年人傳播淫穢物品的，從重處罰”；路徑三，如若要保留傳播淫穢物品牟利罪，可以將其法定刑適當減為“三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金”，這樣的法定刑設置可能更為合理。

六、結語

日本著名刑法教授西元春夫有言，國民的欲求是制定刑法的原動力，國民欲求可歸結為盧梭所說的一般意愿，因此確定其內(nèi)容的形式標準就是一般的平均水平的國民正確地認識了不良行為的狀況和對此而制定刑法的意義，那就可以算具備這種欲求了。［8］換句話說，普通民眾對于某種行為的態(tài)度也是立法的基礎之一。隨著社會的不斷發(fā)展變遷，國家確立的法律規(guī)范很可能會出現(xiàn)與公眾情感嚴重脫離的情形，此時如果繼續(xù)強制實施該法，很可能會導致一定的惡法效應，本文開頭所提及的“快播案”即是這樣一種社會現(xiàn)象的縮影，此時我們就應當重新對這些法律加以審視。正如密爾的損害原則所表達的，“當一個人的行為并不影響自己以外的任何人的利益，或者除非他們愿意就不需要影響到他們時，每個人應當享有實行行動而承擔其后果的完全自由”，淫穢物品犯罪即是這種行為的典型反映。當淫穢物品犯罪這一無被害人行為已被社會大眾所“接受”，則實施相關的行為很可能已不具備足以入罪的社會危害性。由此，淫穢物品犯罪的需罰性已存在較大的爭議，而根據(jù)無被害人犯罪理論，刑法的罪刑相適原則及刑法謙抑性原則則成為了淫穢物品輕刑化的強有力依據(jù)。

［1］黃大威，董玉庭.論傳播淫穢、色情物品犯罪的刑事立法政策［J］.北方法學，2014年第1期。

［2］［俄］斯庫拉托夫等.俄羅斯聯(lián)邦刑法典釋義（下冊）［M］.北京:中國政法大學出版社2000年版，第660頁。

［3］日本刑法典［M］.北京:法律出版社，1998年版，第56頁。

［4］黃大威，李景華，韓冰.對“傳播淫穢物品行為”的民眾態(tài)度調(diào)查［J］.犯罪研究，2014年第4期，第58頁。

［5］［日］大谷實.刑事政策學［M］.北京:法律出版社2000年版。

［6］陳興良.寬嚴相濟刑事政策研究［J］.法學雜志，2006年第1期。

［7］邁克爾·D·貝勒斯.法律的原則一個規(guī)范的分析［M］.北京:中國大百科全書出版社，1996年版，第358頁。

［8］［日］西原春夫.刑法的根基與哲學［M］.北京:法律出版社，2004年版，第102頁。

［責任編輯：蔣慶紅］

Reducing the Punishment of Pornographic Material Crimes-with no Victim Offense

FAN Zhao-Yu

（College of Law，East China University of Politics and Law，Shanghai，200050，China）

Compared with foreign legislation，Chinese crimina l law for criminal penalties of pornographic material is more stringent，dissemination of pornographic material for profit maximum penalty is possible sentence to life imprisonment.With the continuous development of social habits changing，the rationality of punishing pornographic materials crime gradually being questioned.I believe with the theory of none crime victims，pornographic material crime，as a crime to be punished by nature has been gradually weakened，reducing the penalty of pornographic material crime is imperative.

Pornographic material crime；No victim；Light punishment；Modesty

DF613

A

1008-8628（2016）04-0112-05

2016-04-30

范肇宇（1992-），男，上海人，華東政法大學刑法學2014級研究生，研究方向刑法學。