非法吸收公眾存款罪的構(gòu)成與界定

王　文，王運偉，李　婷

(濟南市長清區(qū)人民檢察院，山東濟南250300)

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非法吸收公眾存款罪的構(gòu)成與界定

王文，王運偉，李婷

(濟南市長清區(qū)人民檢察院，山東濟南250300)

摘要：民間借貸與非法集資的界分，決定著刑法規(guī)制非法吸收公眾存款行為的邊界問題。最高人民法院關(guān)于非法集資的司法解釋，在一定程度劃清了非法集資與合法融資的政策法律邊界，但在司法實踐中仍存在一定的適用困惑。結(jié)合基層檢察院辦案實際，以“集資性”和“公開性”為關(guān)鍵要素，對非法吸收公眾存款罪的刑法規(guī)制和認定界限進行考察研究。

關(guān)鍵詞：非法集資；非法吸收公眾存款罪；集資性；公開性

非法集資犯罪活動嚴重影響我國金融市場的穩(wěn)定和社會秩序的安定，刑法作為最后保護屏障，既要對非法集資犯罪作必要的規(guī)制，又要留給正當?shù)拿耖g金融活動空間。由此，民間借貸與非法集資行為的性質(zhì)邊界問題尤為重要。通觀我國現(xiàn)行刑法,實際上并沒有一個被稱為“非法集資罪”的罪名。2011年1月4日起實施的《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》),為實踐中一直存在爭議的非法集資刑事案件的審理工作提供了明確指導?！督忉尅芬浴拔沾婵钭铩弊鳛榉欠Y活動的基礎罪名,其余罪名則為非法集資活動的特殊罪名，即“非法吸收公眾存款罪或者變相吸收公眾存款罪”(《刑法》第176條)。①這種將非法吸收公眾存款行為的外延擴張至非法集資行為，給該罪的行為界定和具體適用帶來了一定的實踐困惑，這也正是本文結(jié)合辦案實際，期望解決的問題。

一、非法集資案件特征分析

(一)借用合法經(jīng)營的形式

非法集資多以合法身份為掩護，犯罪過程具有隱蔽性。非法集資者多采用偽裝的商品銷售或者生產(chǎn)經(jīng)營的方式吸取資金，回報多被偽裝成商品銷售或者生產(chǎn)經(jīng)營的利潤。非法集資犯罪主體一般都具有一定的合法外衣，案發(fā)前，犯罪行為很難被發(fā)現(xiàn)，較其他普通經(jīng)濟犯罪，此種犯罪過程更隱蔽。

(二)采取口口相傳的宣傳模式

有些非法集資行為并沒有最高法司法解釋中提到的“媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑”，而是采用口口相傳的方式，在集市、酒桌、商店、廣場等場所，針對不特定對象，以個體解說的方式展開宣傳。

(三)以許諾高息分紅為誘餌

犯罪分子許以高額回報，騙取群眾參與投資。有的許諾以月息三分的高息，有的許諾以每月5%至10%的分紅，都以高額回報為誘餌。

(四)將吸收的存款用于資本運營

從非法集資查處情況來看，犯罪分子通常都是虛構(gòu)事實、隱瞞真相，有的以吸收、變相吸收或詐騙的方式占有、揮霍和轉(zhuǎn)移社會公眾的資金。有的犯罪分子均將吸收的全部或者大部分存款用于放貸或者投資，小部分用于維持其模式運營以及個人生活。

(五)資金鏈斷裂后，由被吸收存款人報案至公安機關(guān)

涉及人員眾多，因被吸收存款對象往往將其大部分甚至是全部積蓄投入其中，一旦資金鏈斷裂，損失難以挽回，易發(fā)生上訪等群體性事件。非法吸收公眾存款犯罪之所以難以預防和發(fā)現(xiàn)，在于被吸收存款人只有在收不到本息一段時間，并喪失了信心和希望之后，才會到公安機關(guān)報案，而在其吸收存款的模式正常運營期間，相關(guān)部門難以獲取相關(guān)信息。

二、現(xiàn)行刑法對非法吸收公眾存款的規(guī)制

(一)非法吸收公眾存款的罪名適用

非法集資行為形式多樣，而法律對其規(guī)制的罪名有限?！督忉尅范x了非法吸收公眾存款行為,列舉了10種非法吸收公眾存款行為的類型,明確了相關(guān)行為定罪和量刑的標準，并規(guī)定了豁免規(guī)則，實際上也有助于民間融資活動的合法開展?！督忉尅返? 條規(guī)定，除刑法另有規(guī)定的以外，應當認定為刑法第176 條規(guī)定的“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款”。因此，非法吸收公眾存款罪是調(diào)整我國非法集資犯罪的主要罪名。

(二)非法集資活動的定義

《解釋》第1條從兩個角度定義了非法集資活動。首先,非法集資活動應當是“違反國家金融管理法律規(guī)定,向社會公眾(包括單位和個人)吸收資金的行為”;其次,非法集資活動還應當同時具備四個條件:(1)未經(jīng)有關(guān)部門依法批準或者借用合法經(jīng)營的形式吸收資金;(2)通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳;(3)承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報;(4)向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。將其概括為“非法性、公開性、利誘性、社會性”四個特征。不過，現(xiàn)實生活中非法集資者往往采用各種花樣翻新的手段,以生產(chǎn)經(jīng)營、商品交易等形式掩蓋非法集資的目的，手法隱蔽，且可能涉及諸多專業(yè)性知識，很難識別。因此，通過對各種多發(fā)、易發(fā)的非法集資行為進行甄別分類，并結(jié)合具體發(fā)生領(lǐng)域和行為特征，《解釋》第2條列舉了10種應以“吸收存款罪”定罪處罰的具體情形。由于列舉的諸種情形重在揭示非法吸收公眾存款的行為方式，在表述上未必全面完整，實踐中，仍需根據(jù)《解釋》第1條關(guān)于非法集資的概念和四個特征要件進行具體認定”。[1]

(三)相關(guān)罪名的定罪量刑標準

《解釋》規(guī)定了兩類罪名的定罪量刑標準,并對三類行為如何定罪作出了明確的規(guī)定。包括:(1)非法吸收公眾存款罪的定罪和量刑標準?！督忉尅返?條對非法吸收公眾存款罪的量刑標準作出了明確規(guī)定,并界定了所謂“數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)”的標準,包括非法吸收存款的金額、涉及的存款對象的數(shù)量、造成的損失和社會影響等幾個標準,并區(qū)分個人和單位犯罪而設定了不同的標準。《解釋》秉承刑法寬嚴相濟的原則,在明確非法集資定罪量刑標準的同時,明確某些情況不屬于非法集資活動或者免于刑事處罰。包括:未向社會公開宣傳,在親友或者單位內(nèi)部針對特定對象吸收資金的,不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款。非法吸收或者變相吸收公眾存款,主要用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動,能夠及時清退所吸收資金,可以免予刑事處罰;情節(jié)顯著輕微的,不作為犯罪處理。

三、非法吸收公眾存款與民間借貸的界限

民間借貸是自發(fā)性的民間融資活動，它可以有效彌補金融機構(gòu)在融資服務方面的不足,促進農(nóng)村經(jīng)濟和中小企業(yè)的發(fā)展。而非法吸收公眾存款則是一種擾亂金融秩序，對社會經(jīng)濟和人民財產(chǎn)形成巨大危害的犯罪活動。在司法實踐中，由于成文法的局限性和相關(guān)法律法規(guī)的欠缺，在認定非法吸收公眾存款行為時往往要依賴于個人從業(yè)經(jīng)驗和內(nèi)心公平正義。因此，有必要對二者加以區(qū)分，以防止放縱犯罪或者打擊面擴大化傾向。

非法吸收公眾存款與民間借貸之間的共同點在于，二者都吸收他人的資金并約定利息。筆者認為，非法吸收公眾存款與正常的民間借貸活動在以下幾個方面存在區(qū)別：一是借款對象不同，非法吸收公眾存款行為是面向社會不特定公眾吸收資金，其涉及的人數(shù)眾多，對借款對象無明確限制與要求。而民間借貸的借貸雙方往往基于特定的信任關(guān)系,如單位、集體內(nèi)部，或者是親朋好友之間，不具有社會公眾性。二是借款方式不同，非法吸收公眾存款行為必然伴隨著“媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑”的宣傳活動，目的在于擴大其影響范圍，讓更多的人加入其融資活動。民間借貸往往是直接的借貸關(guān)系，信息來源比較對稱。三是借款用途不同，企業(yè)或個人在集資后，有的是將集資款用于從事非法的資本、貨幣經(jīng)營，有的則是將集資款用于從事合法的商業(yè)、生產(chǎn)運營。這兩種集資用途的差異體現(xiàn)了非法集資行為社會危害性的差異。[2]民間借貸的資金去向是合法的經(jīng)濟活動。而非法吸收公眾存款的資金去向是資本運營。由此可見，非法吸收公眾存款是一種間接融資，被吸收的資金面臨二次融資行為；社會影響不同，非法吸收公眾存款活動不但擾亂了正常的金融秩序，而且存在較大隱患：一旦資金鏈斷裂，被吸收存款對象的資金流失，損失難以挽回，造成諸多不穩(wěn)定因素。而民間借貸有助于社會經(jīng)濟的發(fā)展，即使存在風險，由于其范圍小、人與人之間的緊密聯(lián)系，其后果一般是可控的。

四、刑事司法實踐中法律適用問題——構(gòu)成要件的界限

(一)用非法吸收公眾存款罪規(guī)制非法集資行為

1．對“存款”的擴張解釋?，F(xiàn)實中，集資行為并非像我國基礎性金融法律制度和金融刑法規(guī)范所界分的那樣，表現(xiàn)為高度類型化的兩種形態(tài)——非法吸收公眾存款或者擅自發(fā)行股票、債券，大量的非法集資行為其實是以一種介乎吸收公眾存款和發(fā)行股票、債券這兩者中間的某種法律上“非典型”的方式來操作的。一般來說，集資者并非向“出資人”承諾在未來給予其一個類似存款利息的固定回報，而是通過宣傳該投資項目的良好盈利前景來吸引公眾資金的注入，并約定一個未來收益分配的比例，因此“出資人”的預期收益在事實上是不確定的，他往往還需要承擔一定的投資風險。顯然，這樣的集資活動嚴格來說并不能被歸類于“非法吸收公眾存款”，因為集資者所募集的“投資款”很難被界定為“存款”。但是，在我國金融監(jiān)管法律制度框架內(nèi)，這樣的一種游離于金融監(jiān)管當局許可之外的集資活動，毫無疑問地會被界定為“非法”。 然而，最大的現(xiàn)實制度障礙就在于，我國刑法條文從字面上很難覆蓋大量實際出現(xiàn)的集資行為，盡管這樣的集資行為在事實上已經(jīng)嚴重影響了我國金融市場的穩(wěn)定和社會秩序的安定。在司法實踐中，擴充刑法第176條“非法吸收公眾存款罪”的適用范圍，把集資者在并不保證確定回報的前提下吸收的公眾投資款也界定為“公眾存款”的一種類型，即使集資人未承諾確定的收益，只要約定“給予回報”，也應依照該條刑法規(guī)則追究集資者的刑事責任。[3]

2．混淆直接融資和間接融資的區(qū)別。集資可以采用直接融資和間接融資兩種不同方式。直接融資是由資金需求者直接向多個資金供給者發(fā)出要約或者要約邀請,請求資金供給者提供資金。而間接融資是指，資金供給方先將資金交給金融中介機構(gòu)，再由金融中介機構(gòu)將資金交給資金需求方。目前，法律針對這兩種不同的融資方式,設置了不同的集資監(jiān)管制度。對于直接融資,一般是通過證券法予以調(diào)整；對于間接融資,法律則設置了與證券法完全不同的監(jiān)管思路，最為典型的就是《商業(yè)銀行法》、《保險法》等, 強調(diào)對于金融中介機構(gòu)的安全性和健康性要進行持續(xù)監(jiān)管。目前處理非法集資活動的現(xiàn)有實踐,由于將多數(shù)非法集資行為都歸結(jié)為“非法吸收公眾存款罪”,實際上是混淆了直接融資和間接融資,以間接融資的方式統(tǒng)領(lǐng)了所有非法集資行為。吸收存款當然是商業(yè)銀行這類間接融資制度的安排,但多數(shù)民間非法集資往往是集資者自己使用資金,更類似于直接融資模式。因此,在現(xiàn)有的非法集資刑法規(guī)制模式下,非法集資者基本上缺乏合法化的途徑,只能面臨被禁止的命運。[4]

以“非法吸收公眾存款”的罪名對大量的非法集資活動進行定性和規(guī)制，還存在其它的現(xiàn)實困難。通常，對于“存款”的理解中包含著還本付息的內(nèi)容，故 “非法吸收公眾存款”就需要將“承諾在一定期限內(nèi)還本付息”，即承諾固定回報作為該類行為的基本特征。然而在實踐中，承諾固定回報僅僅是非法集資吸引投資者諸多手段中的一種，除此之外，約定分享未來收益等其它吸引投資者的手段和方式亦大量存在。如果僅僅以固定回報作為認定“非法吸收公眾存款”的標準進而對相關(guān)非法集資活動進行規(guī)制，實際上是不當?shù)叵蘅s了法律調(diào)整和適用的空間。

(二)非法集資行為界定的實踐困惑

《解釋》以四個具體條件界定非法集資活動,包括了非法性、公開性、利誘性、社會性四個特征。但實際上，非法性要件只是認定非法集資活動的輔助要件，因為只有在相關(guān)交易活動被認定為構(gòu)成公開集資行為時,才需要討論該行為是否經(jīng)過有權(quán)機關(guān)批準，或者是否合法。按照我國法律，公開集資的行為都是必須經(jīng)過有權(quán)機關(guān)批準的,因此首先必須討論的是相關(guān)爭議活動是否構(gòu)成了公開集資活動,然后才談得上其是合法還是非法。對于認定相關(guān)爭議活動是否構(gòu)成公開集資，最重要的是兩個關(guān)鍵因素:該活動是否具有集資性質(zhì)，以及該集資是否面向社會公眾、具有公開性。實踐中,非法集資者多采用偽裝的商品銷售或者生產(chǎn)經(jīng)營的方式吸取資金，在這些交易中,回報多被偽裝成商品銷售或者生產(chǎn)經(jīng)營的利潤。

對于公開性,《解釋》實際上使用了兩個條件來進行界定，即第1條的第2項和第4項，前者是對公開宣傳方式的規(guī)定，后者才是對公開性的界定。只要采用了公開宣傳的方式，無疑就滿足了集資的公開性要求。但將該因素作為界定非法集資活動的必備條件,卻縮小了定義的范圍,也因此帶來所謂的口口相傳如何認定的困難。如果不采取公開宣傳的方式，是否就一定不涉及社會公眾，不需要法律特別保護？顯然并非如此，否則《解釋》也就不需要用第4項再對公開性進行限定了。但該第4項對于公開性的界定仍然延用了原有界定方法中“不特定對象”的說法,繼承了該說法的模糊性和誤導性，并作出了在親友和單位內(nèi)部集資的，不構(gòu)成非法集資的豁免規(guī)定。該豁免顯然是來自于對所謂特定和不特定對象的區(qū)分,但存在被濫用的可能性。

(三)集資性質(zhì)的界定

《解釋》以“吸取資金”和“給付回報”作為界定集資性質(zhì)的關(guān)鍵因素,但這兩個因素其實都很難清楚界定出某個行為的集資性質(zhì)。在典型的集資活動中,資金提供方的目的和其他類型的交易并不相同。在其他類型交易中,購買者的目的是獲取商品或者服務。但在集資活動中,無論交易載體為何,買方(資金提供方)的目的是為了獲取未來的收益，即投資所產(chǎn)生的利潤。這才是區(qū)分集資交易與其他類型交易的關(guān)鍵因素:投資性，實質(zhì)地使用金融工具。[5]《解釋》中規(guī)定的這一“利誘性”因素已經(jīng)包含了資金提供者以獲取收益為目的這一內(nèi)容，但“給付回報”的表述過于模糊,還需要進一步明確其內(nèi)涵。因為所謂利誘性因素是從集資者角度來表述概念,沒有直接指向資金提供方的交易目的。這種間接界定的方法甚至可能產(chǎn)生誤導。因此，將交易的投資性作為辨別集資交易的關(guān)鍵因素,符合立法目的。只有涉及公眾投資者的交易,才應當被認定為集資交易。《解釋》中利誘性要素中具有承諾性條件,即“承諾在一定期限內(nèi)……給付回報”。這個承諾性其實可以解釋為隱含了被動投資的性質(zhì),因為既然集資者承諾回報,說明該利潤主要來源并非來自于投資者的自己努力,而是來自于集資者。綜合上述討論,集資活動中的集資性質(zhì)具體如何認定,則可以從兩個方面來考量。一方面，資金提供方以獲取利潤為目的; 另一方面，該利潤主要來自他人的努力。因此，以“被動投資性”作為界定標準更為準確,操作起來也更簡單。[6]

(四)非法集資的公開性界定

《解釋》第1條第1款規(guī)定“向社會公眾即社會不特定對象吸收資金”作為認定非法集資的條件，并增加了另一項必要條件，即“通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳”。但是，以宣傳方式作為界定非法集資的必要條件,縮小了非法集資的范圍。以公開宣傳手段開展非法集資活動,無疑涉及到了社會公眾。但反過來推導,認為非法集資的公開性就一定具備公開宣傳方式,則并不成立。實踐中,也有很多在地下通過熟人口口相傳的集資方式, 在浙江東陽吳英案中,被告人吳英以集資詐騙罪被一審判處死刑,但一審法院認定吳英所直接集資的對象不過11人,吳英也并沒有采取公開宣傳的方式去集資。[7]

對于是否以“特定”或“不特定對象”作為涉及公眾的界定要素，需要根據(jù)具體情況具體分析?！督忉尅吩O置的親友和單位內(nèi)部集資豁免的條款,更多根據(jù)特定對象的思路來豁免定罪。親友、單位內(nèi)部,確實在某種程度上意味著集資者可能和集資對象之間有某種特殊的關(guān)系。但親友之間關(guān)系有遠近親疏不同,單位內(nèi)部不同員工所處位置也各不相同,其與集資者之間的特殊關(guān)系是否足以為其提供保障,需要在個案中具體認定。

注釋：

①《刑法》中涉及非法集資的罪名一共有7個,除了上述的“吸收存款罪”和“集資詐騙罪”之外,還包括“欺詐發(fā)行股票、債券罪”(《刑法》第160條)、“擅自發(fā)行股票、債券罪”(《刑法》第179條)、“組織、領(lǐng)導傳銷活動罪” (《刑法》第224條)、“非法經(jīng)營罪”(《刑法》第225條)、“擅自設立金融機構(gòu)罪”(《刑法》第174條第1款)。

參考文獻：

[1]劉為波.《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》的理解與適用[J].人民司法應用， 2011(5): 24-31.

[2 ]憲權(quán).刑法嚴懲非法集資行為之反思[J].法商研究， 2012(4): 119-126.

[3]黃韜.刑法完不成的任務——治理非法集資刑事司法實踐的現(xiàn)實制度困境[J].中國刑事法雜志， 2011(11): 36-45.

[4]彭冰.非法集資活動的刑法規(guī)制[J].清華法學,2009(3)：120-130.

[5]林越堅.非法集資與民間借貸的刑民界分[J].財經(jīng)科學， 2013(1): 37-47.

[6]彭冰.非法集資行為的界定——評最高人民法院關(guān)于非法集資的司法解釋[J].法學家， 2011(6): 38-53.

[7]袁爽.浙江女富豪吳英非法集資7.7億元一審獲死刑[EB/OL].新浪網(wǎng). 2009[2015-05-01] http://news.sina.com.cn/c/2009-12-18/160019290322.shtml.

(責任編輯：王佩)

The Composition and Definition of the Crime of Illegal Deposits from the Public in the Criminal Judicial Practice

WANG Wen, WANG Yun-wei, LI Ting

(The People’s Procuratorate of Chang Qing, Jinan Shandong 250300, China)

Abstract:The demarcation of private lending and illegal fund-raising determines the criminal regulation boundary of illegal deposits from the public. The Supreme People’s Court’s has made a judicial interpretation of illegal fund-raising, which, to a certain extent, has drawn policy and legal boundaries between illegal fund-raising and legitimate financing, but in judicial practice, confusion still remains. In order to solve the problem of fund raising and publicity, the research on the regulations and identifications of criminal law on the crime of illegal absorbing public deposit is carried out in this paper.

Key words:illegal fund-raising; the crime of illegal deposits from the public; fundraising; publicity

中圖分類號：D914

文獻標識碼：A

作者簡介：王文(1969-)，男，山東蒼山人，碩士，研究方向：檢察理論實務；王運偉(1978-)，男，山東曹縣人，研究方向：檢察理論實務；李婷(1980-)，女，山東滕州人，碩士，研究方向：民商法學。

收稿日期：2015-10-16

文章編號：1673-2103(2016)01-0088-04