民事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)多元化之思
——以新民訴法解釋第108條、109條為視角

陳博聞

(中國政法大學(xué)，北京 100088)

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民事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)多元化之思
——以新民訴法解釋第108條、109條為視角

陳博聞

(中國政法大學(xué)，北京 100088)

證明標(biāo)準(zhǔn)是民事訴訟證明評價體系的重要一環(huán)，證據(jù)的收集、審查也與此息息相關(guān)。證明標(biāo)準(zhǔn)源于法官的內(nèi)心確信，其必然具有主觀性,同時也無法用準(zhǔn)確的數(shù)字衡量，故具有模糊性。證明標(biāo)準(zhǔn)作為法官心中的一把“標(biāo)尺”，是法官認(rèn)定事實(shí)所必須的心證的最下限,同時也是承擔(dān)證明責(zé)任之當(dāng)事人為贏得對某項(xiàng)事實(shí)的有利裁決，而必須對事實(shí)裁判者說服的程度[1]308，體現(xiàn)了法官與雙方當(dāng)事人之間的協(xié)力性。隨著民事訴訟類型化的逐步發(fā)展，單一的證明標(biāo)準(zhǔn)理論自然無法迎合現(xiàn)代訴訟的要求，于是多元化的證明標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)運(yùn)而生。在證明標(biāo)準(zhǔn)的具體場域中，我國新民訴法解釋第108條依據(jù)本證與反證不同的作用機(jī)理規(guī)定了二元的一般標(biāo)準(zhǔn)，并為多元特殊證明標(biāo)準(zhǔn)的適用留下了空間。

民事訴訟；證明標(biāo)準(zhǔn)；多元化；程序法事實(shí)

一、一般標(biāo)準(zhǔn)的多元化:基于本證與反證的考量

(一)本證的一般證明標(biāo)準(zhǔn)：內(nèi)心確信與高度可能性

基于法安定性及平等性的考量，制定一個一般的證明標(biāo)準(zhǔn)確有必要。新民訴法解釋第108條第一款明確規(guī)定了本證證明的一般標(biāo)準(zhǔn)，即確信待證事實(shí)具有高度可能性。

內(nèi)心確信，又稱“自由心證”，通說緣起于西方,早在古羅馬時期就有裁判官自由判斷證據(jù)的規(guī)定和實(shí)踐。近代大陸法系的自由心證原則建立在法國大革命時期反對法定證據(jù)主義的基礎(chǔ)上①然而在法院認(rèn)定事實(shí)的發(fā)展脈絡(luò)中，法定證據(jù)原則并非全然退出歷史舞臺，民事訴訟法中依舊存在若干證據(jù)能力及證據(jù)價值的法定規(guī)范，作為自由心證原則的限制，如我國《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第77條。，而英美法系則與陪審制度的發(fā)展相輔相成。法院依循內(nèi)心確信自由評價證據(jù)，更能滿足現(xiàn)代糾紛解決復(fù)雜性的需要，同時可以在個案中依據(jù)具體情形，妥適認(rèn)定，以發(fā)現(xiàn)實(shí)體真實(shí)[2]，所以自由心證現(xiàn)在已成為多數(shù)國家所采取的事實(shí)認(rèn)定程序的基本原則②我國新民事訴訟法解釋第105條有關(guān)證據(jù)審核的規(guī)定就是自由心證原則的典型體現(xiàn)，新民訴法解釋第108條有關(guān)證明標(biāo)準(zhǔn)的一般規(guī)定中亦體現(xiàn)了自由心證的法理。。

其實(shí)在我國也能找到內(nèi)心確信的根源，這要追溯至我國古代的官僚體制。自漢武帝罷黜百家，獨(dú)尊儒術(shù)之后，儒家思想就一躍成為我國官方的正統(tǒng)學(xué)說。我國封建時代實(shí)行司法行政合一的體制，“斷獄聽訟”者為當(dāng)?shù)氐男姓L官，通過“舉孝廉”或“科舉制”邁入官場大門的他們必然深受儒家禮法的影響，加之包括注重口供在內(nèi)的這些所謂“中國的法定證據(jù)制度”的基礎(chǔ)也是儒家禮法，所以在民事訴訟中適用“法定證據(jù)制度”作為證明標(biāo)準(zhǔn)有違背儒家禮法的危險時，行政長官將毫不猶豫地棄法用禮。《唐律》作為中華法系的代表，本身已具有極高的立法水平，“但在司法實(shí)踐中，情理仍時常取代法律而成為更高層次的法律淵源”；《大清律例》是中國封建傳統(tǒng)法典的最高峰，但“只要注意不是極端地違背法律，就沒有必要被法律文言的細(xì)枝末節(jié)所約束，根據(jù)‘情理’，融通無礙地尋求具體妥當(dāng)?shù)慕鉀Q就是地方官的職分”[3]，這里所說的“情理”就是儒家禮法。由此可見，“五聲聽獄訟，驗(yàn)諸證信，自由推斷”的我國封建時代的法官們早已通過“內(nèi)心確信”來斷案，只不過確信的標(biāo)準(zhǔn)是“儒家禮法”而已[4]。不過，自主從來都不是無限的、隨意的，自由裁量權(quán)，就像面包圈中的那個洞，如果沒有周圍一圈的限制，它只是一片空白，本身就不會存在。這種完全委諸于內(nèi)心確信的證明標(biāo)準(zhǔn)極易造成法官肆意裁判，影響法的安定性，所以在現(xiàn)代民事訴訟制度中，對內(nèi)心確信予以一定客觀性的限制，實(shí)屬必要。

法學(xué)上可能性，亦即蓋然性，多需要法官的評估過程才能獲得，法官個人的經(jīng)驗(yàn)與價值觀難免摻雜其中，其具有一定程度的主觀性與模糊性在所難免；與此同時，倫理法則、自然法則、經(jīng)驗(yàn)法則等因素的運(yùn)用又使其具有客觀化的一面①我國臺灣學(xué)者姜世明亦認(rèn)為，自然科學(xué)意義上純粹客觀的蓋然性在法學(xué)的實(shí)用性上有很大局限，若采純粹主觀的蓋然性觀點(diǎn)，則難免受到諸多非理性的影響。。德國通說對證明標(biāo)準(zhǔn)的要求是“非常高的蓋然性”，即于實(shí)際生活所需之信實(shí)程度下的蓋然性，不須完全排除所有懷疑，但懷疑應(yīng)已沉默[5]182,256，部分學(xué)者認(rèn)為,以德國為代表的大陸法系國家民事訴訟與刑事訴訟一樣均采用排除合理懷疑的標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)為誤解。我國臺灣學(xué)者姜世明教授亦認(rèn)為，法官的心證應(yīng)達(dá)到幾乎可能為真實(shí)之程度，但并不要求排除所有合理懷疑②當(dāng)然我國臺灣學(xué)界對此亦有爭議，如黃國昌教授對大陸法系高標(biāo)準(zhǔn)的證明度進(jìn)行批判，認(rèn)為其不僅產(chǎn)生較多誤判，而且把大部分錯誤加諸原告，具有不公平性和非效率性。不過筆者認(rèn)為,姜世明教授的論述更具合理性。參見姜世明教授所著《釋明之研究——以其證明度為中心》。。我國民訴證據(jù)規(guī)定第73條則使用了“明顯大于”的表述，在新民訴解釋實(shí)行之前，按照當(dāng)時最高法院大法官的解釋，該規(guī)定正式確立了我國民事訴訟高度蓋然性的證明標(biāo)準(zhǔn)[6]。然而，這種所謂“高度蓋然性”的證明標(biāo)準(zhǔn)與大陸法系的通例并不一致。德國民事訴訟法第286條僅僅提到了自由心證，并無高度蓋然性的內(nèi)容。1970年的Anastasia案[7]的判決，則徹底宣告德國實(shí)務(wù)界放棄以“高度蓋然性”來闡釋“何時可以判定一項(xiàng)待證事實(shí)為真實(shí)”③德國聯(lián)邦最高法院指出，(法官)因此恰恰不能安于單純的蓋然性。重要的是裁判法官本人的確信，即使其他人存疑或者看法不同。在可疑案件中，法官可以并且必須足于為實(shí)際生活所需的確定程度，這種確定程度足以讓懷疑緘默，但不必將其徹底排除。這一判決某種程度上確立了德國法律界關(guān)于民事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)的標(biāo)準(zhǔn)定義。，從此以后，德國學(xué)界也普遍認(rèn)為，“內(nèi)心確信”才是真正的證明標(biāo)準(zhǔn)，“高度蓋然性”只是達(dá)成“內(nèi)心確信”的輔助工具。我國臺灣地區(qū)實(shí)務(wù)中同樣未見使用“證明度”或“證明標(biāo)準(zhǔn)”的表述，依照臺灣地區(qū)民事訴訟法第222條第(一)項(xiàng)的規(guī)定，實(shí)務(wù)中一般將“事實(shí)真?zhèn)巍弊鳛榕e證的目的，“真實(shí)”則是法院形成確信的客體，“法官之確信”是證明度的一般標(biāo)準(zhǔn)，“蓋然性”的援用，僅僅是為確信形成的事實(shí)認(rèn)定過程提供可審查的客觀基礎(chǔ)[5]262。

綜上，筆者認(rèn)為,應(yīng)對新民訴法解釋第108條第一款“確信待證事實(shí)具有高度可能性”作如下闡釋：把兼具我國歷史文化淵源與西方自由心證理念的“確信”作為重心，把“待證事實(shí)”的真實(shí)性作為確信的客體，把“高度可能性”作為“確信”的輔助工具，從而確立“法官內(nèi)心確信”的證明標(biāo)準(zhǔn)，與大陸法系的通例相接軌，畢竟我國民事審判與大陸法系國家的一元制模式更為接近。同時，證明標(biāo)準(zhǔn)具有一定的模糊性，立法者不可能一一預(yù)見證明標(biāo)準(zhǔn)在適用中可能遇到的各種情形，規(guī)定一個大致的方向引導(dǎo)法官根據(jù)具體案件具體分析裁量，更符合人類的理性認(rèn)識。“內(nèi)心確信”的表述更能發(fā)揮證明標(biāo)準(zhǔn)的這種引導(dǎo)功能[7]。

(二)反證的證明標(biāo)準(zhǔn)：動搖心證

一方當(dāng)事人應(yīng)負(fù)擔(dān)的本證證明責(zé)任，是使法官對待證事實(shí)的存在與否形成內(nèi)心確信；衡量是否達(dá)到了“確信”的標(biāo)準(zhǔn)，則可以借助蓋然性這一輔助工具，根據(jù)“貝氏決定理論”，比較“裁判者事后對主觀蓋然性的認(rèn)定程度”與“法律所要求的最低蓋然性標(biāo)準(zhǔn)”[8]來判斷，即達(dá)到“認(rèn)為待證事實(shí)存在”的程度。此時，舉證的必要就轉(zhuǎn)移到不負(fù)舉證責(zé)任的另一方當(dāng)事人，不過客觀的舉證責(zé)任并不發(fā)生轉(zhuǎn)換；對于反證，僅需使法官的心證發(fā)生動搖，使待證事實(shí)陷于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)即可，這時負(fù)舉證責(zé)任的一方或提出反駁，或提出反證之反證，或提出新的證據(jù)，使法官的心證重回“確信存在”的程度，否則，敗訴的后果將由其承擔(dān)。反證并不需要法院對該反證事實(shí)形成確信，但這種做法并不為法律所禁止，不過若反證使法官對待證事實(shí)不存在形成確信，則負(fù)舉證責(zé)任的一方當(dāng)事人就必須耗費(fèi)更多訴訟成本使法官的心證重回“認(rèn)為待證事實(shí)存在”的程度，將產(chǎn)生更多耗費(fèi)，不符合民事訴訟與法經(jīng)濟(jì)學(xué)的效率原則。由此可見，雙方當(dāng)事人在庭審中攻防的主戰(zhàn)場應(yīng)著力放在確信待證事實(shí)存在與待證事實(shí)真?zhèn)尾幻鞯慕缦奚稀?/p>

綜上所述，以“動搖心證”為中心的反證證明標(biāo)準(zhǔn)，不僅從證明過程的角度印證了證明責(zé)任的基本法理，而且符合訴訟效率原則，新民訴法解釋第108條第二款的規(guī)定，實(shí)為合理。

二、特殊標(biāo)準(zhǔn)的多元化——基于提高或降低的分析

證明標(biāo)準(zhǔn)多元化是各國民事證據(jù)法共同的發(fā)展趨勢。新民訴法解釋第108條第三款作為一個開放性條文，為一般標(biāo)準(zhǔn)以外的證明標(biāo)準(zhǔn)的多元化發(fā)展提供了空間。筆者擬從提高的證明標(biāo)準(zhǔn)與降低的證明標(biāo)準(zhǔn)兩個方面進(jìn)行分析。

(一)提高的證明標(biāo)準(zhǔn)

我國民事訴訟一般的證明標(biāo)準(zhǔn)是以高度可能性為基準(zhǔn)的內(nèi)心確信，如繼續(xù)提高，則到了排除合理懷疑的內(nèi)心確信，這將對權(quán)利主張者造成重大困難，所以該制度的利用理應(yīng)審慎，需在法律中明文規(guī)定。

1.新民事訴訟法解釋第109條

我國新民訴法解釋第109條是典型的證明標(biāo)準(zhǔn)提高的規(guī)定。該條文可分為兩類事實(shí)，其一是欺詐、脅迫、惡意串通事實(shí)的證明，其二是口頭遺囑或贈予事實(shí)的證明。

對于第一類事實(shí)，筆者存疑。第三方為了證明惡意訴訟的存在將承擔(dān)更重的證明責(zé)任，這與新民事訴訟法第112條、第113條打擊惡意訴訟的立法本意不符。況且合同法第52條、第54條中有關(guān)欺詐、脅迫、惡意串通的規(guī)定，也并未使用“顯然”“明確地”的表述。那為什么最高法院會做出如此解釋呢，筆者嘗試分析出如下原因。其一，借鑒了美國的證明標(biāo)準(zhǔn)分層原則[9]。美國證據(jù)理論認(rèn)為，人類的確信程度大約可分為九個等級，但真正有價值的主要有三種：(1)排除合理懷疑，這是刑事訴訟的標(biāo)準(zhǔn)；(2)優(yōu)勢證據(jù)，通常屬于最低限度標(biāo)準(zhǔn)，適用于大多數(shù)的民事訴訟；(3)清晰而有說服力的證據(jù)，其介于優(yōu)勢證據(jù)與排除合理懷疑之間，在美國許多州用以審理欺詐案件[1]311。但問題在于，美國的一般證明標(biāo)準(zhǔn)為優(yōu)勢證據(jù)，對其進(jìn)行適當(dāng)?shù)奶岣卟粫^多增加當(dāng)事人的舉證負(fù)擔(dān)，而我國民事訴訟法已經(jīng)將高度可能性的內(nèi)心確信作為一般標(biāo)準(zhǔn)，與美國證明標(biāo)準(zhǔn)體系有著根本不同，徑行“拿來主義”，并不妥當(dāng)。其二，為了保護(hù)現(xiàn)存法律關(guān)系的安定性。雙方當(dāng)事人惡意串通，或合同欺詐、脅迫而損害到國家利益，將會被認(rèn)定為無效；因欺詐、脅迫而訂立的合同即使未損害國家利益，也將面臨可能被撤銷的命運(yùn)?？梢?，欺詐、脅迫、惡意串通的事由一旦被證明，將會極大顛覆現(xiàn)存法律關(guān)系。然而，本條規(guī)定卻極大加重了合同中受損害方①如受欺詐脅迫的合同相對人、因惡意串通受到損害的第三人。的證明責(zé)任，更不利于其主張自己的合法權(quán)益，不符合“雙方當(dāng)事人武器平等”的民事訴訟法原則；況且在合同中受欺詐、脅迫的一方當(dāng)事人常常是弱者，如此加重其證明負(fù)擔(dān)亦不符合保護(hù)弱者的現(xiàn)代法治精神。以“犧牲一方當(dāng)事人的程序性利益”來“維護(hù)法律關(guān)系的安定”，這樣的利益衡量是否妥當(dāng)，頗值我們反思。

筆者認(rèn)為第二類事實(shí)則具有合理性。口頭遺囑具有易被偽造和篡改、遺囑人過世后無法具體查證的特點(diǎn)，因而各國法律對其條件及效力均予以嚴(yán)格規(guī)定。我國《繼承法》第17條規(guī)定，遺囑人只有在危機(jī)情形下，才可以訂立口頭遺囑，且必須有兩個以上符合條件的見證人在場。危急情況解除后，遺囑人如果能用書面或錄音形式訂立遺囑的，其之前所立的口頭遺囑便歸于無效。可見口頭遺囑的效力層級最低，其成立要件及適用條件必須加以嚴(yán)格證明，以保護(hù)繼承人、受遺贈人以及其他可能有利害關(guān)系第三人的合法權(quán)益。離婚案件中，一方當(dāng)事人虛構(gòu)贈予、縮減可分割共同財產(chǎn)份額的現(xiàn)象屢見不鮮；執(zhí)行開始前，被執(zhí)行人通過虛假贈予轉(zhuǎn)移財產(chǎn)，從而逃避執(zhí)行義務(wù)的情況層出不窮，是造成“執(zhí)行難”的一大重要原因。由此可見，口頭遺囑和贈予行為是有損誠實(shí)信用原則的重災(zāi)區(qū)，必須嚴(yán)格加以規(guī)制。

2.民間借貸案件

民間借貸中的虛假訴訟問題十分突出。此類案件往往利益關(guān)系縱橫交錯，涉及諸多利害關(guān)系人，一旦法院無法識別虛假訴訟，不但無法真正解決糾紛，反而會激化當(dāng)事人間的矛盾，引發(fā)社會沖突。最高院二級大法官杜萬華介紹說，對于虛假訴訟各級人民法院在司法實(shí)踐中的處理基本達(dá)成了共識，即應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對證據(jù)的審查力度。所以最高院《關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》借鑒了實(shí)踐中的有益經(jīng)驗(yàn)，第19條對證據(jù)問題采用了“嚴(yán)格審查”的表述。筆者認(rèn)為，如果出現(xiàn)了所列舉的十種情形，人民法院對民間借貸成立的認(rèn)定，將采用確信排除合理懷疑的證明標(biāo)準(zhǔn)，從而防止濫訴以及訴訟欺詐。同時，正確識別虛假訴訟，還需要審判人員經(jīng)驗(yàn)的累積，考量各種要素綜合判斷。當(dāng)然本條的實(shí)施效果如何，還有待實(shí)踐的檢驗(yàn)。

3.親子關(guān)系案件

親子關(guān)系訴訟也應(yīng)適用提高的證明標(biāo)準(zhǔn)，筆者認(rèn)為有如下幾點(diǎn)原因。其一，親子關(guān)系的確認(rèn)不僅關(guān)乎人類最基本的價值情感，而且涉及撫養(yǎng)、繼承等復(fù)雜的法律關(guān)系，公益性較私益性為濃；其二，根據(jù)既判力主觀范圍擴(kuò)張的原理，親子關(guān)系訴訟的結(jié)果具有對世性，常波及當(dāng)事人以外的第三人；其三，親子關(guān)系訴訟涉及未成年人保護(hù)的問題，對待證據(jù)理應(yīng)審慎；其四，DNA驗(yàn)證技術(shù)的發(fā)展，也使科技證據(jù)的利用成為可能②達(dá)馬斯卡在其名著《漂移的證據(jù)法》中曾寫道，科技證據(jù)是顛覆英美法國家證明體系三大支柱最重要的推動性力量。。對于否認(rèn)婚生推定的案件，各國往往規(guī)定了提高的證明標(biāo)準(zhǔn)。如英美兩國，對否認(rèn)婚生子女類的訴訟要求適用比一般證據(jù)優(yōu)越原則更高的證明標(biāo)準(zhǔn)，對推翻婚生推定的事實(shí)，甚至應(yīng)依清晰而有說服力的證據(jù)予以證明；日本也有判例認(rèn)為，推翻婚生推定，必須依任何人不得懷疑的科學(xué)證據(jù)予以證明。我國臺灣地區(qū)學(xué)者許士宦曾對父子關(guān)系訴訟的證明度與血緣強(qiáng)制鑒定的問題進(jìn)行了專題探討，認(rèn)為婚生推定制度的目的在于保護(hù)子女地位的安定與成長的安全，基于訴訟法上的利益衡量，就推翻婚生推定的事實(shí)，應(yīng)通過更高程度之證明[10]。我國在未來構(gòu)建專門的家事審判程序時，對親子關(guān)系類的案件可以各國成熟的判例學(xué)說及立法例為鑒，采用提高的證明標(biāo)準(zhǔn)。

4.小結(jié)

新民訴法解釋第109條規(guī)定了兩種類型的特殊證明標(biāo)準(zhǔn)，然而筆者認(rèn)為,有關(guān)欺詐、脅迫、惡意串通事實(shí)的證明適用提高的標(biāo)準(zhǔn)并不合理，而口頭遺囑或贈予事實(shí)的適用則有一定的合理性。至于民間借貸和親子關(guān)系案件則應(yīng)作為“確信排除合理懷疑”標(biāo)準(zhǔn)的兩大補(bǔ)充。

(二)降低的證明標(biāo)準(zhǔn)

大陸法系國家采取了確信具有高度蓋然性的一般證明標(biāo)準(zhǔn)，在證明困難或有司法政策考量的情形時，常以證明標(biāo)準(zhǔn)降低的方式來實(shí)現(xiàn)相應(yīng)的制度價值③大陸法系國家因其一般證明標(biāo)準(zhǔn)本已“很高”，再向上的提升空間甚少，所以大陸法系學(xué)界對證明標(biāo)準(zhǔn)降低研究熱度更高，如德國的“表見證明”理論，日本的“大致推定”理論。。

1.程序法事實(shí)

首先予以探討的是程序法事實(shí)。筆者認(rèn)為，程序法事實(shí)應(yīng)細(xì)化為與實(shí)體權(quán)利義務(wù)有關(guān)的程序法事實(shí)以及與實(shí)體權(quán)利義務(wù)無關(guān)的程序法事實(shí)。其中，與實(shí)體權(quán)利義務(wù)無關(guān)的程序法事實(shí)完全可以采取較低的證明標(biāo)準(zhǔn)。例如，當(dāng)事人申請回避時，法律已經(jīng)有了證明標(biāo)準(zhǔn)降低的傾向性規(guī)定，我國《民事訴訟法》第44條第一款第(三)項(xiàng)中“可能”一詞的表述即是如此。再如，申請保全時申請人對“判決難以執(zhí)行或者造成當(dāng)事人其他損害”的證明也只需要適用降低的證明標(biāo)準(zhǔn)，因?yàn)樵谏暾埍Ｈ?，尤其在申請訴前保全時就要求當(dāng)事人提供足夠的證據(jù)使法官形成內(nèi)心確信的確有些強(qiáng)人所難，同時實(shí)踐中法官在申請保全時一般會要求申請人提供相應(yīng)數(shù)額的擔(dān)保，以補(bǔ)償保全行為可能對對方當(dāng)事人造成的損失。我國臺灣地區(qū)的假處分和假扣押制度中更是規(guī)定，即便當(dāng)事人釋明不足，只要其愿提供擔(dān)保或法院認(rèn)為適當(dāng)，法院可在當(dāng)事人提供相當(dāng)之擔(dān)保后為假處分或假扣押①參見我國臺灣地區(qū)“民事訴訟法”第526條。。但臺灣有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)案件的假處分程序，則采取較為慎重的態(tài)度，不僅要求申請人對“為防止發(fā)生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要之事實(shí)”予以充分的釋明并提供擔(dān)保，而且在定暫時狀態(tài)之處分前予以雙方當(dāng)事人陳述意見的機(jī)會②參見我國臺灣地區(qū)“智慧財產(chǎn)案件審理法”第22條。。此規(guī)定考慮到知識產(chǎn)權(quán)案件標(biāo)的大、時效性強(qiáng)、對當(dāng)事人利益影響甚巨的特點(diǎn)，并予以被申請人充分的程序參與權(quán)，避免了保全上的突襲，值得我們借鑒。當(dāng)事人是否適格、當(dāng)事人之間是否有仲裁協(xié)議等則屬于與實(shí)體權(quán)利義務(wù)有關(guān)的程序事實(shí)，對于它們的認(rèn)定會嚴(yán)重影響訴訟進(jìn)程，應(yīng)慎重為之，故仍采用“確信具有高度蓋然性”的一般證明標(biāo)準(zhǔn)。

2.人身保護(hù)令

2016年3月1日，我國反家庭暴力法正式施行，其最大的亮點(diǎn)莫過于人身保護(hù)令制度，各地法院紛紛首發(fā)人身保護(hù)令。根據(jù)反家暴法第27條第(三)項(xiàng)規(guī)定，申請人身保護(hù)令需證明有遭受家庭暴力或者面臨家庭暴力現(xiàn)實(shí)危險的情形，第28條后半段還規(guī)定了“情況緊急”之情形。我國臺灣“家庭暴力防治法”亦有類似之規(guī)定。基于有限保護(hù)被害人的必要，該兩項(xiàng)要件之證明標(biāo)準(zhǔn)完全應(yīng)該降低。不過反家暴法對相對人的名譽(yù)權(quán)、自由權(quán)等基本權(quán)有極強(qiáng)的干預(yù)，防止保護(hù)令的濫用亦應(yīng)納入利益衡量的范疇。臺灣地區(qū)實(shí)務(wù)中的做法頗值借鑒，將保護(hù)令分為“通常保護(hù)令程序”(以證明作為舉證方式，且應(yīng)系完全證明)、“暫時保護(hù)令程序”(可類推適用假處分釋明的證明度或民事訴訟法第277條降低證明度至優(yōu)勢證據(jù))、“緊急保護(hù)令程序”③我國臺灣學(xué)者姜世明指出，關(guān)于“急迫性”要件，可考慮將證明度降低至高于低度蓋然性即可(25%以上)，但關(guān)于存在現(xiàn)實(shí)危險的認(rèn)定，則還是以證據(jù)優(yōu)勢為宜。參見姜世明教授所著《釋明之研究——以其證明度為中心》。。同時，人身保護(hù)令中基于優(yōu)勢蓋然性所認(rèn)定的事實(shí)，不應(yīng)對其后判決中事實(shí)認(rèn)定發(fā)生拘束力，畢竟家事案件中法院多系依職權(quán)主動調(diào)查證據(jù)，有效緩解了受害方證明困難的問題。綜上，人身保護(hù)令中急迫性以及現(xiàn)實(shí)危險的證明，可采取降低的證明標(biāo)準(zhǔn)。

3.其他國家的特殊理論

德國的表見證明理論，日本的大致推定理論，均運(yùn)用于醫(yī)療事故糾紛以及環(huán)境公害訴訟中因果關(guān)系的認(rèn)定，體現(xiàn)了證明標(biāo)準(zhǔn)降低的法理，與證明責(zé)任倒置相比，似乎是一種更好的利益衡平；與此相對應(yīng)，英國及美國則有事實(shí)自己說明理論。筆者認(rèn)為，這些特殊的理論在西方國家各有其出現(xiàn)的背景，徑行拿來主義恐造成水土不服，況且與我國大陸地區(qū)社會經(jīng)濟(jì)歷史條件類似但法律體系相對完備的臺灣地區(qū)，理論界對此尚未形成通說，實(shí)務(wù)上則甚少有表見證明或事實(shí)自己說明原則的適用④表見證明至少于法律規(guī)定上，并未明示予以適用，臺灣實(shí)務(wù)上出現(xiàn)部分適用此等制度的案例，可謂實(shí)務(wù)與學(xué)界對話的結(jié)果，但此等見解之運(yùn)用，仍屬于零星少數(shù)，法院通常使用其他方式予以處理(如間接證明)。，因?yàn)椤胺ü俨辉敢膺m用一些沒有把握的制度”[11]。所以筆者認(rèn)為，在表見證明及類似理論的引進(jìn)上，應(yīng)持審慎的態(tài)度。

4.小結(jié)

綜上，對與實(shí)體權(quán)利義務(wù)無關(guān)的程序法事實(shí)以及人身保護(hù)令中急迫性以及現(xiàn)實(shí)危險的證明可采取降低的證明標(biāo)準(zhǔn)，作為新民訴法解釋第108條開放條款的表現(xiàn)形式；而對于醫(yī)療事故糾紛及環(huán)境公害訴訟中通過“表見證明”、“大致推定”來降低證明標(biāo)準(zhǔn)的方法，應(yīng)慎重借鑒。

三、結(jié)語

我國新民訴法解釋第108條依據(jù)本證與反證不同的作用機(jī)理規(guī)定了二元的一般標(biāo)準(zhǔn)，并為多元特殊證明標(biāo)準(zhǔn)的適用留下了空間，筆者認(rèn)為,該規(guī)定既維護(hù)了法的安定性，又兼顧了民事訴訟案件種類多元化的現(xiàn)實(shí)，實(shí)為合理。對于特殊的證明標(biāo)準(zhǔn)，筆者同樣以二元的思維模式予以考量，提高的證明標(biāo)準(zhǔn)適用于口頭遺囑或贈予的事實(shí)(新民訴法解釋第109條后半段)的證明以及民間借貸案件、親子關(guān)系確認(rèn)案件;降低的證明標(biāo)準(zhǔn)則適用于與實(shí)體權(quán)利義務(wù)無關(guān)的程序法事實(shí)的證明，如回避、保全，以及人身保護(hù)令中急迫性以及現(xiàn)實(shí)危險的證明。

[1]易延友.證據(jù)法體系與精神[M].北京:北京大學(xué)出版社,2010.

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[10]許士宦.父子關(guān)系訴訟之證明度與血緣強(qiáng)制鑒定——以請求認(rèn)領(lǐng)子女之訴及否認(rèn)婚生子女之訴為中心[C]//“民事訴訟法”之研討(九).臺北：三民書局,2000:104.

[11]姜世明.表見證明在我國實(shí)務(wù)上運(yùn)用之評估——兼論其與事實(shí)說明自己原則之區(qū)辨[C]//“民事訴訟法”之研討(十六).臺北:三民書局,2009:289.

[責(zé)任編輯:王澤宇]

2016-08-16

陳博聞(1992-)，男，河南潢川人，民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院2014級民事訴訟法專業(yè)碩士研究生。

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1008-7966(2016)06-0100-04