我國縱向價(jià)格壟斷協(xié)議法律適用問題研究

芮晨宸

(中國政法大學(xué) 民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院，北京 100088)

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我國縱向價(jià)格壟斷協(xié)議法律適用問題研究

芮晨宸

(中國政法大學(xué) 民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院，北京 100088)

我國《反壟斷法》第13至第16條構(gòu)成“縱向價(jià)格壟斷協(xié)議”的禁止性認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，在適用時(shí)應(yīng)作且僅應(yīng)作二步走：首先，證明協(xié)議、決定或協(xié)同行為的達(dá)成；其次，證明協(xié)議、決定或協(xié)同行為具有排除、限制競爭的效果。其法律適用機(jī)制為“一律禁止與例外豁免”，是例外的“本身違法原則”，不具有“合理原則”的適用空間。認(rèn)定時(shí)，執(zhí)法者或司法機(jī)構(gòu)無權(quán)增設(shè)構(gòu)成要件或其他認(rèn)定條件，否則則構(gòu)成對“合理原則”的濫用。同時(shí)，應(yīng)當(dāng)考察具體案件中上下游關(guān)系的獨(dú)立性和是否存在契約、聯(lián)合或共謀，來判斷是否存在壟斷行為，以給予相應(yīng)合理的行政處罰。

壟斷協(xié)議；縱向壟斷協(xié)議；縱向價(jià)格壟斷協(xié)議；法律適用

2013年以來以五糧液案、進(jìn)口乳粉案、車企價(jià)格壟斷案等案件為代表，我國縱向壟斷協(xié)議案件不斷增加。因在法律適用(認(rèn)定原則)、執(zhí)法方法、執(zhí)法態(tài)度等問題上，司法、執(zhí)法機(jī)構(gòu)常犯態(tài)度曖昧不明、彼此互相矛盾、做法前后不一致之忌諱，暴露了我國縱向壟斷協(xié)議法律適用現(xiàn)存的種種問題。

一、中國《反壟斷法》中縱向壟斷協(xié)議的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

我國《反壟斷法》第二章中第13至第16條是對壟斷協(xié)議的規(guī)制，其中縱向壟斷協(xié)議相關(guān)核心條款為第13條。

單從法條展開分析，我國《反壟斷法》對一項(xiàng)競爭行為“是否構(gòu)成《反壟斷法》禁止的縱向壟斷協(xié)議”的認(rèn)定由三部分構(gòu)成，包括:“壟斷協(xié)議”的概念性規(guī)定(第13條第二款);縱向壟斷協(xié)議的定義性、類型化規(guī)定(第14條)以及壟斷協(xié)議的豁免規(guī)定(第15條)。

第13條第二款將“壟斷協(xié)議”定義為“排除、限制競爭的協(xié)議、決定或者其他協(xié)同行為”。由條文，我們首先可以明確競爭法所禁止的“壟斷協(xié)議”不同于合同約定，而應(yīng)當(dāng)是“協(xié)議、決定或協(xié)同行為”。其次可以發(fā)現(xiàn)，法條以“排除、限制競爭”作為限定語，限定了“協(xié)議、決定或協(xié)同行為”的范圍，即反壟斷法所要禁止的是“排除、限制競爭”的壟斷協(xié)議。盡管第13條第一款，統(tǒng)一置于第13條，我們應(yīng)認(rèn)為其是對包括縱向壟斷協(xié)議在內(nèi)的對于“壟斷協(xié)議”的統(tǒng)領(lǐng)性規(guī)定。

第14條是對縱向壟斷協(xié)議的規(guī)定，立法者在條文中使用了“禁止……達(dá)成……”、“下列壟斷協(xié)議……”的表達(dá)?！斑_(dá)成”意味著壟斷協(xié)議無需具體實(shí)施或產(chǎn)生效果才受《反壟斷法》禁止，而是一經(jīng)達(dá)成即受禁止。套用刑法的分類標(biāo)準(zhǔn)，壟斷協(xié)議是“行為犯”而不是“結(jié)果犯”。因此，我國《反壟斷法》構(gòu)成“壟斷協(xié)議”禁止認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)作且僅應(yīng)作二步走:(1)證明協(xié)議、決定或協(xié)同行為的達(dá)成；(2)證明協(xié)議、決定或協(xié)同行為具有排除、限制競爭的效果。在此之外執(zhí)法者或司法機(jī)構(gòu)無權(quán)增設(shè)構(gòu)成要件或其他認(rèn)定條件。一旦具有排除、限制競爭效果的協(xié)議、決定或協(xié)同行為達(dá)成即構(gòu)成違反反壟斷法的壟斷協(xié)議，除第15條的豁免條件之外，亦不存在其他“脫罪”理由。而“下列壟斷協(xié)議”則表示在第14條中例舉的“固定轉(zhuǎn)售價(jià)格”與“限制轉(zhuǎn)售價(jià)格”均屬壟斷協(xié)議，無須再考察是否具有“排除、限制競爭”的效果。

因此，在法律適用實(shí)踐中，如司法或執(zhí)法機(jī)構(gòu)在上述認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)之外，附加考察壟斷協(xié)議是否成功付諸實(shí)踐或壟斷協(xié)議的實(shí)施效果，就違反了立法初衷，導(dǎo)致壟斷協(xié)議認(rèn)定尺度的混亂，從而進(jìn)一步導(dǎo)致第15條被架空，自由裁量權(quán)被恣意擴(kuò)大。最終司法和執(zhí)法的公正性將受到影響，并難以自證清白。

另外，第14條中規(guī)定的縱向壟斷協(xié)議的類型，除兩種縱向價(jià)格壟斷協(xié)議外，還包括反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)認(rèn)定的其他壟斷協(xié)議。由于國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)尚未對其他壟斷協(xié)議進(jìn)行具體認(rèn)定，我國法律中對縱向壟斷協(xié)議的規(guī)制，目前僅為對縱向價(jià)格壟斷協(xié)議的規(guī)制。

二、縱向壟斷協(xié)議中的本身違法與合理原則

本身違法原則和合理原則均起源于美國。本身違法原則指限制競爭行為一經(jīng)證實(shí)即為違法。合理原則指只有在協(xié)議被認(rèn)定為對競爭產(chǎn)生了不合理限制的情況下才應(yīng)被反壟斷法所禁止。在法律適用中，本身違法原則更接近于法律規(guī)則，其無須對事實(shí)進(jìn)行價(jià)值判斷，對事實(shí)的認(rèn)定即是對違法與否的認(rèn)定。而合理原則則需要在事實(shí)認(rèn)定后，從法律角度考察其合理因素[1]286。

(一)美國縱向壟斷協(xié)議判例中的本身違法與合理原則

國內(nèi)外學(xué)界一向存在縱向壟斷協(xié)議適用“本身違法原則”與“合理原則”的爭論。造成此種爭論的起源，恐怕和美國一系列相關(guān)司法判例所確立的似乎相互矛盾的縱向壟斷協(xié)議規(guī)制原則有關(guān)。有學(xué)者認(rèn)為，美國對縱向壟斷協(xié)議的反壟斷政策經(jīng)歷了一個(gè)不斷推翻確立“本身違法原則”的先例的過程，因此現(xiàn)在美國主要適用“合理原則”處理縱向壟斷協(xié)議。對此，筆者不敢茍同。筆者認(rèn)為，盡管美國規(guī)制縱向壟斷協(xié)議的法律內(nèi)部之間存在著緊張、甚至彼此沖突的關(guān)系，但通過判例的“疊加”處理，前后判例形成更為明確的規(guī)制邊界使得縱向壟斷協(xié)議規(guī)制原則更具體系性和可操作性，而并不產(chǎn)生相互完全取代的效果。

美國維持轉(zhuǎn)售價(jià)格領(lǐng)域的聯(lián)邦反壟斷法始于1911年的Dr. Miles Medical CO. v. John D. Park & Sons Co.(簡稱Dr. Miles案)[2]205，其首次將本身違法原則適用于限制轉(zhuǎn)售價(jià)格行為[1]286。判例中，法院采納了這種理論，即維持零售價(jià)格的計(jì)劃本質(zhì)上是一種卡特爾，被設(shè)計(jì)用來有利于一組經(jīng)銷商，而制造商作為一個(gè)協(xié)調(diào)者和實(shí)施者來發(fā)揮作用[2]208。但兩個(gè)疑問伴隨而生，一是，當(dāng)制造商通過縱向擴(kuò)展到零售環(huán)節(jié)或者把貨物托管給經(jīng)銷商來保持對貨物的所有權(quán)，此時(shí)經(jīng)銷商有了“代理”背景是否依然適用Dr. Miles案的原則？二是維持轉(zhuǎn)售價(jià)格可以防止削減價(jià)格的經(jīng)銷商“搭便車”，否則不提供售前服務(wù)的零售商將以低廉價(jià)格搶得生意。這條理由是否能構(gòu)成維持轉(zhuǎn)售價(jià)格存在合理性的正當(dāng)證明？

1.縱向壟斷協(xié)議的主體應(yīng)為獨(dú)立的上下游

對于第一個(gè)疑問，在1926年的United States v. General Electric Co. 案中，法院主張，如果制造商既保留了品牌，也承擔(dān)了所有權(quán)的大量風(fēng)險(xiǎn)，那么反壟斷法不會(huì)阻止它固定零售價(jià)格。這種觀點(diǎn)明確了縱向壟斷協(xié)議的主體，即法律所禁止的縱向協(xié)議只存在于上下游獨(dú)立的“獨(dú)立制造商”與“獨(dú)立經(jīng)銷商”之間，而與代理區(qū)分開來。法院決定一個(gè)案例是否屬于代理的時(shí)候，需要考慮品牌、控制、以及風(fēng)險(xiǎn)的分配，判斷縱向關(guān)系是否僅存在一個(gè)實(shí)體或者說判斷銷售部分是由雇員身份的銷售員還是經(jīng)銷商組成[2]269。在這一點(diǎn)上，有觀點(diǎn)認(rèn)為當(dāng)經(jīng)銷商作為代理人行事時(shí)，對共謀的推斷更為強(qiáng)烈，為何認(rèn)為其行動(dòng)合理？在1977年的Continental T.V. v. GTE Sylvania案中確立的Sylvania規(guī)則認(rèn)為單純的代理狀態(tài)下轉(zhuǎn)售限制(價(jià)格或者地域限制)將是合理的，因?yàn)樯a(chǎn)商的聯(lián)合體能夠更有效地把他們地產(chǎn)品從其他人地產(chǎn)品中區(qū)分開來，雖然其妨礙了特定品牌內(nèi)部經(jīng)銷商之間的競爭，但限制鼓勵(lì)提供售前、售后及其他服務(wù)信息，增強(qiáng)了品牌間的競爭[3]。在這種狀況下，防止“搭便車”的帶來的消費(fèi)者福利高于經(jīng)銷售競爭帶來的消費(fèi)者福利，因而是合理的。在此也回應(yīng)了前文的第二個(gè)疑問，即運(yùn)用防止“搭便車”進(jìn)行合理性證明，僅能在“合理原則”的適用范圍內(nèi)與可能產(chǎn)生負(fù)面影響進(jìn)行權(quán)衡[4]。

2.構(gòu)成縱向壟斷協(xié)議需要證明契約、聯(lián)合或共謀的存在

另一個(gè)代表性案例United States v. Colgate & Co.案中的Colgate原則被認(rèn)為是對Dr. Miles原則的放開(實(shí)則為一項(xiàng)填補(bǔ))。Colgate原則認(rèn)為，如果制造商宣布零售價(jià)格，僅依賴其他單個(gè)主體的自身利益引發(fā)自愿遵從，只要他的決定不是創(chuàng)制壟斷或者維持壟斷計(jì)劃的一部分，其并不違反《謝爾曼法》第1條。第1條中規(guī)定：“……任何人簽訂上述契約或從事上述聯(lián)合或共謀，是嚴(yán)重犯罪?！币虼耍绻C明構(gòu)成第1條的違反，則需要價(jià)格協(xié)議的證據(jù)。

在Dr. Miles案中，制造商與每個(gè)批發(fā)商和零售商均簽訂合同，并要求其遵守制造商自己確定的最低價(jià)格銷售。在Colgate案中，制造商宣布了零售價(jià)格，但并不存在固定價(jià)格的合同，僅宣布將終止不遵從公開零售價(jià)的交易。但在上述兩種情況之外，存在第三種情況，制造商與零售商之間并不存在固定價(jià)格的合同，但是制造商告訴零售商如果沒有遵從特定的零售價(jià)格，合同將被終止，并對單個(gè)不遵從的零售商施加壓力。即在Colgate案所允許的情況下，制造商沒有直接終止交易，而是對不聽話的零售商進(jìn)行警告，那么他就超越了Colgate原則的邊界，進(jìn)入了Dr. Miles與Colgate之間的區(qū)域。

Dr. Miles原則所能適用的是明顯存在契約或協(xié)議的情況，而Colgate原則將制造商的單邊行動(dòng)納入合理原則的范圍中。但在前述第三種情況中，制造商“采取行為”以確?！矮@取遵從”的行為，干擾了上下游的“獨(dú)立性”，單邊行動(dòng)可能變成了協(xié)同一致。

Monsanto Co. v. Spray-Rite Service Corp.案、Business Electronics v. Sharp Electronics案就屬于“第三種情況下”協(xié)同一致行為證據(jù)證明的發(fā)展。當(dāng)制造商與經(jīng)銷商之間存在的共謀證據(jù)被發(fā)現(xiàn)，即存在證據(jù)能夠排除制造商與未終止交易的經(jīng)營商獨(dú)立行動(dòng)的可能性時(shí)，才能適用本身違法原則。這種證據(jù)可能包括：制造商對經(jīng)銷商的哄騙、勸說、威嚇；或制造商對經(jīng)銷商對不遵從最低零售價(jià)格抱怨的回應(yīng)。因此，在第三種情況中適用本身違法原則需要充分的共謀證據(jù)加以輔佐[2]204-225。

在上述判例中“本身違法原則”或“合理原則”均是作為反壟斷法的調(diào)整機(jī)制出現(xiàn)的。我們不能單一地說縱向壟斷協(xié)議適用“本身違法原則”或“合理原則”，作為調(diào)整機(jī)制或者說法律適用機(jī)制，其二者均有其自身調(diào)整范圍。判例通過不斷完善縱向壟斷協(xié)議的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)與證明方法，使得倆原則間的界限得以在沖突中維持。而二者明確界限的意義則在于本身違法原則適用后直接認(rèn)定非法，節(jié)省司法資源。而合理原則必須進(jìn)一步考察合理性，具有程序公正的意味。

(二)中國《反壟斷法》中的“壟斷協(xié)議禁止與豁免”

我國《反壟斷法》第14條直接規(guī)定了禁止達(dá)成縱向壟斷價(jià)格協(xié)議。其法律適用規(guī)則是一旦證明固定轉(zhuǎn)手價(jià)格或者限定轉(zhuǎn)售最低價(jià)格達(dá)成，即構(gòu)成反壟斷法所禁止的壟斷協(xié)議。這種由“事實(shí)認(rèn)定”對接“法律適用”的結(jié)構(gòu)，吻合本身違法原則的適用規(guī)范。

但是《反壟斷法》第15條又規(guī)定了第13、14條的例外，當(dāng)經(jīng)營者能夠證明所達(dá)成的協(xié)議屬于第15條例舉的7項(xiàng)情形時(shí)，可能不適用第13、14條的規(guī)定。第15條例舉的1-5項(xiàng)還應(yīng)當(dāng)證明所達(dá)成的協(xié)議不會(huì)嚴(yán)重限制相關(guān)市場的競爭，消費(fèi)者能夠分享由此產(chǎn)生的利益。第15條作為第13、14條的例外，在事實(shí)認(rèn)定之外，要求考察“限制相關(guān)市場競爭的程度”與“消費(fèi)者利益”的因素，吻合合理原則的使用規(guī)范。

我國縱向壟斷協(xié)議規(guī)范框架主要為第13、14、15條，如果要強(qiáng)將“本身違法原則”與“合理原則”強(qiáng)加于法律適用中那么二者的調(diào)整范圍的重疊的，根本無法發(fā)揮彼此作為調(diào)整機(jī)制的意義——要么節(jié)省司法資源、要么維護(hù)程序公正。

我國與歐盟類似地實(shí)行了“禁止與豁免相結(jié)合”的調(diào)整模式。但是歐盟將原則禁止與分類豁免相結(jié)合，比我國更為具體靈活。歐盟競爭法將壟斷協(xié)議的豁免分為成批豁免、個(gè)別豁免和不予豁免。當(dāng)買方和賣方在其各自經(jīng)營商品或服務(wù)的相關(guān)市場的份額不超過30%且協(xié)議不包含任何核心限制時(shí)，給予成批豁免。當(dāng)縱向壟斷協(xié)議含有法律規(guī)定的核心限制時(shí)不予豁免，其他給予個(gè)別豁免。

我國調(diào)整機(jī)制為“一律禁止與例外豁免”。一旦事實(shí)認(rèn)定構(gòu)成壟斷協(xié)議，則為反壟斷法所禁止，除非經(jīng)營者能夠自證存在第15條所能排除適用第13、14條的情況。第13條第二款決定了在壟斷協(xié)議認(rèn)定環(huán)節(jié)不存在權(quán)衡利弊的空間，壟斷協(xié)議就是“排除、限制競爭的”。因此在如“銳邦訴強(qiáng)生案”中，法院通過對行為“競爭效果”的評估對最低轉(zhuǎn)售價(jià)格協(xié)議進(jìn)行考量，完全是違法引入“合理原則”。

美國在判例中探討“合理原則”是基于美國普通法傳統(tǒng)，是由其在個(gè)案中確立審判原則的特點(diǎn)所決定的。在我國法律適用的實(shí)踐中，如果濫用“合理原則”就是違背成文法、濫用自由裁量權(quán)。進(jìn)一步分析限制競爭的影響應(yīng)用于《反壟斷法》第15條第二款下對限制競爭程度的考察，或者用于引導(dǎo)執(zhí)法者或者法院考察相關(guān)爭議行為是否屬于橫縱混合型限制競爭協(xié)議。

三、我國《反壟斷法》中縱向壟斷協(xié)議的執(zhí)法實(shí)踐

我國最新縱向壟斷協(xié)議處罰案是2015年4月公布的奔馳案。由奔馳案與之前案件的對比梳理中可以管窺我國《反壟斷法》反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的最新態(tài)度和法律適用取向。

(一) 忽視“一律禁止與例外豁免”的立法邏輯

實(shí)踐中執(zhí)法機(jī)構(gòu)大都未嚴(yán)格按“一律禁止與例外豁免”的立法邏輯進(jìn)行執(zhí)法。無論是茅臺、五糧液案,進(jìn)口框架鏡片、隱形眼鏡案,還是進(jìn)口乳品案,均對市場份額或競爭效果或壟斷協(xié)議的即遂進(jìn)行了說明或論證。上述案件中，僅進(jìn)口乳品案中提及了“企業(yè)無法證明其控制價(jià)格的行為符合《反壟斷法》第十五條規(guī)定的豁免條件”。可見在實(shí)踐中，第15條的作用由于“合理原則”的濫用被長期忽視及架空。

但2015年4月30日江蘇省物價(jià)局對奔馳公司發(fā)出行政處罰決定書，認(rèn)定奔馳公司與江蘇省內(nèi)經(jīng)銷商達(dá)成并實(shí)施了限定E級、S級整車及部分配件最低轉(zhuǎn)售價(jià)格的壟斷協(xié)議，違反了《反壟斷法》第14條的規(guī)定。在對奔馳公司發(fā)出的行政處罰決定書第一段就稱“對當(dāng)事人達(dá)成并實(shí)施限定向第三人轉(zhuǎn)售商品最低價(jià)格的壟斷協(xié)議進(jìn)行了調(diào)查。經(jīng)查，當(dāng)事人主要違法事實(shí)如下：……”由此可見奔馳案江蘇物價(jià)局未經(jīng)不必要分析即直接認(rèn)定限制轉(zhuǎn)售價(jià)格的壟斷協(xié)議違法。其后又說明了“當(dāng)事人未能證明上述行為符合《反壟斷法》第15條規(guī)定的豁免情形，依法應(yīng)當(dāng)予以處罰”。似乎完成了“禁止+豁免”的法律適用邏輯：直接認(rèn)定壟斷協(xié)議違法并突出說明了不存在豁免情形。

(二)雙邊關(guān)系考察欠缺：處罰主體是否應(yīng)當(dāng)包含下游經(jīng)銷商？

在論證環(huán)節(jié)，奔馳案處罰機(jī)構(gòu)就奔馳公司和經(jīng)銷商的上下游獨(dú)立地位進(jìn)行說明。此外，江蘇物價(jià)局對奔馳汽車蘇州、南京、無錫三地經(jīng)銷商實(shí)施了處罰，認(rèn)為其“在奔馳公司組織下多次召開區(qū)域會(huì)議，達(dá)成并實(shí)施了固定部分配件價(jià)格的壟斷協(xié)議，違反了《反壟斷法》第13條的規(guī)定”。

之前的縱向壟斷案件中從未對雙邊關(guān)系進(jìn)行考察，處罰主體亦僅有制造商，從未處罰過下游經(jīng)銷商。在本案中經(jīng)銷商獨(dú)立受另一份《行政處罰決定書》處罰，執(zhí)法機(jī)構(gòu)認(rèn)為其違反了第13條，構(gòu)成橫向壟斷協(xié)議。因此“奔馳案”是橫縱混合價(jià)格壟斷協(xié)議，但被一分為二：奔馳公司因達(dá)成《反壟斷法》第14條禁止的限制轉(zhuǎn)售價(jià)格而受處罰，但經(jīng)銷商因違反《反壟斷法》第13條固定商品價(jià)格而受處罰。

可見，奔馳案與其他案件同樣在縱向壟斷協(xié)議案中僅處罰生產(chǎn)商。而對同時(shí)構(gòu)成的橫向壟斷協(xié)議另外處罰?；仡櫼酝讣?，“綠豆價(jià)格操縱案”與此案類似。2010年7月1日國家發(fā)改委等部門宣布，吉林玉米中心批發(fā)市場有限公司聯(lián)合其他企業(yè)相互串通，捏造散布漲價(jià)信息，操縱綠豆市場價(jià)格，按照法定最高處罰額度處以100萬元罰款，對協(xié)辦企業(yè)處50萬元罰款，對參加會(huì)議并相互串通的其他109家綠豆經(jīng)銷企業(yè)予以告誡。但綠豆價(jià)格案是以《價(jià)格法》進(jìn)行處罰的，且僅對經(jīng)銷商“予以告誡”。

由于縱向壟斷協(xié)議產(chǎn)生于上下游之間，協(xié)議的狀態(tài)總是雙邊的因此上下游關(guān)系是必須考察的重要因素。除了考察是否具有“一體性”或代理關(guān)系的存在，還應(yīng)當(dāng)考慮協(xié)議或協(xié)同行為一致性的產(chǎn)生原因。因?yàn)閴艛鄥f(xié)議中的協(xié)議中不存在“對價(jià)”，因此要吸引成員履行合同義務(wù)，必須存在誘惑或威脅。對經(jīng)銷商來說，要么是其可以與制造商共同分享壟斷利潤，要么是其受到經(jīng)銷商的“威逼”因而喪失獨(dú)立行動(dòng)的選擇空間。兩種情況中，前者是需要與制造商共同受到平等處罰的。而后一種則屬于應(yīng)受一定諒解的“脅從犯”。但是后一種的“脅從”又不同于濫用市場支配地位中的“完全支配” (在越南《反壟斷法》中其被歸入濫用市場支配地位中)。要構(gòu)成縱向壟斷協(xié)議，始終存在雙方達(dá)成共識、相互約束且存在共同行為[5]。在縱向壟斷協(xié)議中，盡管存在優(yōu)勢地位的一方，但其需要完成協(xié)議，需要弱勢一方配合、協(xié)助完成限制競爭行為。 盡管“脅從”一方?jīng)]有顯示積極主動(dòng)的面貌，但其依舊是放任的態(tài)度，可以視市場力量、談判實(shí)力的差距給予非同等的處罰。

(三)行政處罰自由裁量權(quán)過大

奔馳案中，僅對江蘇地區(qū)達(dá)成的縱向壟斷協(xié)議案進(jìn)行了查處。與此類似，僅在某區(qū)域進(jìn)行區(qū)域性打擊的案件還有克萊斯勒(上海業(yè)務(wù))案、一汽大眾奧迪(湖北業(yè)務(wù))案。那么區(qū)域性查處、罰沒的“上一年度相關(guān)市場銷售額”是否僅為區(qū)域市場銷售額？筆者未查到奔馳2014年銷售額數(shù)據(jù)，但曾有報(bào)道在一汽大眾奧迪案中透露“一汽大眾奧迪的罰金初步定為18億元，是按2013年全年整車銷售額的1%罰取”，但最后罰金僅為湖北地區(qū)上年度銷售額的6%，即2.48億。與車企命運(yùn)不同的是，茅臺、五糧液以及進(jìn)口奶粉企業(yè)和進(jìn)口鏡片企業(yè)是按照全國范圍內(nèi)上年度銷售額1%～6%進(jìn)行處罰的。在另一篇報(bào)道中，記者還從奔馳內(nèi)部證實(shí)，奔馳方面主動(dòng)交代了中國一些區(qū)域的確存在壟斷行為，這一舉動(dòng)換得了發(fā)改委不進(jìn)一步主動(dòng)出擊，查處被交代地區(qū)之外的其他地區(qū)，所以處罰額度比預(yù)估大大減少。

我國《反壟斷法》第46條規(guī)定，經(jīng)營者違反本法規(guī)定，達(dá)成并實(shí)施壟斷協(xié)議的，由反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)責(zé)令停止違法行為，沒收違法所得，并處上一年度銷售額百分之一以上百分之十以下的罰款；尚未實(shí)施所達(dá)成的壟斷協(xié)議的，可以處五十萬元以下的罰款。經(jīng)營者主動(dòng)向反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)報(bào)告達(dá)成壟斷協(xié)議的有關(guān)情況并提供重要證據(jù)的，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以酌情減輕或者免除對該經(jīng)營者的處罰?？梢姡磯艛鄨?zhí)法機(jī)構(gòu)的確存在免除處罰的權(quán)利，但“主動(dòng)交代了中國一些區(qū)域的確存在壟斷行為”是否算是“主動(dòng)報(bào)告有關(guān)情況并提供重要證據(jù)”的行為？且如果因制造商口頭“示弱”則放棄查處，那么未查處區(qū)域的消費(fèi)者福利又如何保障？此外，《反壟斷法》第46條“主動(dòng)報(bào)告達(dá)成壟斷協(xié)議的有關(guān)情況”，應(yīng)當(dāng)為執(zhí)法機(jī)構(gòu)調(diào)查前進(jìn)行的“自首”，若在調(diào)查中則并不滿足該條免除的條件。此外，《反壟斷法》第46條第一款，中 “由反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)沒收違法所得”一項(xiàng)，被沒收違法所得的案件只有山東濰坊兩藥廠買斷經(jīng)營復(fù)方利血平原料鹽酸異丙嗪案和保險(xiǎn)粉價(jià)格操縱案。

上述問題，僅為實(shí)踐中種種問題的一角，然而已經(jīng)可以說明，行政處罰的自由裁量權(quán)似乎廣闊到可以自主決定查與不查哪些區(qū)域、查與不查哪些行為、以什么方法計(jì)算罰款，按相對人態(tài)度減免罰款，是否公開處罰結(jié)論和相關(guān)證據(jù)等。與此同時(shí)，執(zhí)法機(jī)構(gòu)在給予申辯、聽證機(jī)會(huì)，敞開行政復(fù)議、訴訟救濟(jì)渠道方面，卻似乎惰性實(shí)足。在這種情況下，如何保證執(zhí)法的公正與威信？

四、完善建議

本文是對我國縱向價(jià)格壟斷協(xié)議法律適用問題的研究。既指出了適用方法和實(shí)踐中存在的問題，必然應(yīng)給出解決方案。但要解決法律適用的問題，不但要從法律適用著手,還應(yīng)當(dāng)按照立法、司法、執(zhí)法的思路逐一理順。

在立法方面，應(yīng)當(dāng)對縱向價(jià)格壟斷協(xié)議的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行完善。之所以法院、執(zhí)法機(jī)構(gòu)不斷地想要證明“市場力量”，正是因?yàn)槲覈丛O(shè)置“安全港”，當(dāng)縱向限制協(xié)議雙方的市場力量較弱或者相關(guān)市場進(jìn)入障礙較低時(shí)，依然會(huì)被認(rèn)為是“一律禁止”的對象。因此，我們需要設(shè)置一個(gè)“相對優(yōu)勢地位”的門檻標(biāo)準(zhǔn)。如美國司法部1985年頒布的《縱向限制性行為準(zhǔn)則》就將市場份額不足10%的實(shí)施縱向限制行為的經(jīng)營者的行為合法化。前文也提到歐盟“安全港”設(shè)置為30%。另一方面，應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步明確我國壟斷協(xié)議豁免條件的認(rèn)定方法。現(xiàn)有第15條不具可操作性，亦是其受“冷遇”的原因之一。應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步詳實(shí)化如何衡量“限制競爭的影響”和對“消費(fèi)者利益”的影響，并對所列舉項(xiàng)進(jìn)一步例舉說明。同時(shí)，我們還可以嘗試設(shè)置壟斷協(xié)議的豁免機(jī)制，使得經(jīng)營者合理的制度安排得到事先審查以具有確定性，并節(jié)省監(jiān)管資源。在處罰條款上，同樣需要進(jìn)一步細(xì)化，對于處罰的行為對象、處罰的區(qū)域、減免的條件等給予硬性規(guī)定，縮小自由裁量權(quán)的范圍。

在司法、執(zhí)法方面，最重要的就是法院、反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)工作人員應(yīng)依法、公正審判，依法、公正行政。對行政相對人應(yīng)當(dāng)給予充分申辯、抗辯的權(quán)利。如果經(jīng)營者能夠證明協(xié)議屬于豁免情形，不會(huì)嚴(yán)重限制相關(guān)市場的競爭，并能夠使消費(fèi)者分享由此產(chǎn)生的利益，則應(yīng)當(dāng)依法給予豁免。應(yīng)舉辦聽證、接受復(fù)議,應(yīng)公開舉辦、接受申訴與訴訟。在做出處罰決定時(shí)，應(yīng)盡量客觀具體，對縱向價(jià)格壟斷協(xié)議進(jìn)行全面考察，結(jié)合對市場競爭的損害程度、對消費(fèi)者福利的減損影響、違法行為的具體性質(zhì)、是否具有改正、自首等情節(jié)，作出輕重相符的處罰決定。如此才能盡量避免錯(cuò)誤司法、選擇性執(zhí)法、任意擴(kuò)大自由裁量權(quán)的現(xiàn)象出現(xiàn)，使得我國反壟斷執(zhí)法更具公信力與震懾力，為市場秩序和消費(fèi)者福利的提升添力。

[1]劉繼峰.競爭法[M].北京:對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)出版社,2007.

[3]Richard A.Posner,the Chicago School of Antitrust Analysis,127 U.of Penn Law Review 925.(1979).Available at LexisNexis by CUPL. See also Richard A.Posner，Antitrust Law: An Economic Perspective,The U.of Chicago Press,1976,p.150．

[5]尚明.對企業(yè)濫用市場支配地位的反壟斷法規(guī)制[M].北京:法律出版社,2007:159.

[責(zé)任編輯:劉曉慧]

2016-07-11

芮晨宸(1993-)，女(彝族)，江蘇溧陽人，2014級經(jīng)濟(jì)法學(xué)碩士研究生。

D922.294

A

1008-7966(2016)06-0078-04