對刑法擴張的影響

吳曉龍

（天津師范大學 法學院，天津 300387）

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對刑法擴張的影響

吳曉龍

（天津師范大學 法學院，天津 300387）

摘要：刑法的目的是保護法益，而犯罪的本質是行為侵害了刑法保護的法益。隨著社會的發(fā)展，社會上的各種危險對于刑法保護的法益形成巨大的威脅，同時，其一旦侵害法益將導致法律保護的法益受到巨大的侵害。因此，將法益的保護進行提前化，在行為侵害法益之前就進行否定性的評價，從而避免對刑法所保護的核心法益的侵害是保護法益的合理選擇。當然，法益保護的提前化會增加對公民個人自由行為范圍的限制可能性，如何在保護法益和保障公民個人行為范圍中實現合理的協(xié)調是值得研究的課題。

關鍵詞：法益保護；提前化；刑法保護

一、法益保護提前化的必要性

按照傳統(tǒng)刑法的觀點，刑法對行為進行評價是在行為人造成了危害后果之后開始的，是一種事后應對，而對于犯罪預備行為一般是減輕或者從輕處罰的。行為人的實行行為侵犯刑法保護的法益是判斷行為人是否犯罪的根據。刑法保護的核心法益是社會秩序穩(wěn)定的基礎，因此對于核心法益的侵害，刑法當然會進行否定評價。然而僅僅將法益的范圍控制在核心法益，亦或是個人法益，雖然能保障公民個人的自由權和限制國家刑罰的發(fā)動，能否適應現代社會和保證公民的安全卻難以確定。從我國近幾年發(fā)生的幾起嚴重的暴力恐怖犯罪，以及其給社會普通公民帶來的巨大恐慌來看，刑法僅僅在暴力恐怖犯罪實施之后再對其進行評價是不可取的。像暴力恐怖主義類型的犯罪對我國社會秩序的威脅越來越大，從保護普通公民的角度來看，對暴力恐怖主義犯罪行為的預備行為應該納入到刑法規(guī)制的范圍中，或者是將法律對法益的保護范圍進行擴充是比較合理的。

近年來，“風險社會”的理論在我國的學界已經進行了探討，學者將該理論用來支撐法益保護提前化的主張?，F代社會風險的全球化、風險信息的不對稱以及媒體傳播途徑的多元化，使得人們容易產生對危險的恐慌感而且該恐慌感會迅速蔓延。①經濟全球化在帶來社會繁榮的同時也帶來了傳統(tǒng)社會沒有經歷過的風險，尤其是國際恐怖主義犯罪更是嚴重威脅社會秩序。而且隨著信息網絡技術的發(fā)展，這種風險會以極其迅速的速度傳播，從而產生的社會恐慌也會迅速蔓延，對社會秩序的穩(wěn)定性有極大地影響。較之傳統(tǒng)風險，風險社會中的風險具有下述特征：風險的難以感知性、風險的難以計算性、風險的延展性、風險和危害結果之間因果聯系的難以把握性。②相比較于傳統(tǒng)社會的風險，現代社會的風險顯然是有增加的趨勢，例如轉基因食品、核電站、有機合成農藥、空難等風險等等。同時，現代社會的風險相比較于傳統(tǒng)社會而言，最大的特點就是其產生的危害范圍是很大的，給普通民眾帶來的社會恐慌也更大。所以，風險社會的提出對于法益保護提前化提供一個比較有力的支持。

有學者對風險社會理論存在質疑，認為其只是理論上的一種社會狀態(tài)，其在現實社會中是難以尋找的，即不能將風險社會作為刑法立法的社會真實背景根據。刑法既保障普通民眾的權利，同時也保障實施法律禁止行為人的權利，以風險社會理論來作為支持法益保護提前化略顯單薄。應該明確的是，公眾對秩序和安全的需求必然會促使作為社會秩序的最有力的守護者的刑法作出恰當的回應，刑法自身所固有的強制性和工具性使其天然地成為滿足這一需求的理想選擇。③所以，從刑法實現公民秩序和安全需求的角度看，將法益保護提前化不失為是刑法保護法益的有效途徑。

二、法益保護提前化的理論基礎

在討論法益保護提前化的理論基礎之前，首先對刑法法益進行一定的說明。有學者經考證認為，“法益”概念最初來源于畢恩鮑姆于1834年在其發(fā)表的《論有關犯罪概念的權利侵害的必要性》一文中提出“在法上（rechtlich）歸屬于我們的財（gut）”、“應當由法規(guī)（gesetze）加以保護”“侵害社會所保障的財（Gut）或者使其蒙受危險者是犯罪”等。④刑法上的法益分為個人法益和集體法益，其中的個人法益就是刑法保護的核心，是關于公民基本權利的。而集體法益不是個人法益的簡單的量的疊加，而是其隨著社會發(fā)展的有機結合的產物，包括國家安全、公共安全、經濟秩序、國防利益等。相比較而言，集體法益是相對宏觀的，其涉及到的往往是公民期待的秩序與安全的基礎。同時，集體法益一旦受到侵害往往受害范圍和影響是更加廣泛的。對于個人法益和集體法益關系的判斷，筆者認為不應該將二者進行對立區(qū)分，相反應該采取包容性關系的理解思路。因為隨著風險社會的逐步現實化，僅僅對個人法益的保護是難以適應風險社會的，采取在個人法益范圍之外包圍一部分的集體法益是有利于對個人法益的保護的。在風險社會中，刑法對侵害集體法益的行為進行否定性的評價將會大大降低行為人侵害個人法益的概率。

而且刑事立法的擴張，個人法益與集體法益之間的關系也發(fā)生著變化，各國新增的刑事立法例表明，刑法對于法益的保護開始在一元的個人法益之外，兼顧重要的集體法益，集體法益的刑法保護巳然成為不可否認的立法事實。⑤隨之而來的問題是，集體法益和個人法益之間發(fā)生沖突時，如何對二者進行平衡，刑法應該對哪個法益進行優(yōu)先保護。例如在《刑法修正案（九）》第七條規(guī)定的非法持有宣揚恐怖主義、極端主義物品罪的規(guī)定中，刑法在對集體法益進行保護的過程中存在侵犯公民個人自由，刑法之所以用限制公民的行動自由來實現刑法保障安全的目的，是因為刑法保障安全的目的主要是出于功利主義的計算，很容易與個人權利發(fā)生沖突。公共的安全是全部個人利益的集合，功利主義者往往會認為，沒有公共的安全就沒有個人的自由，因此，在極端案件中，功利主義者會為了公共的安全而犧牲個人的自由。在《刑法修正案（九）》第七條中規(guī)定的非法持有宣揚恐怖主義、極端主義物品罪中，對于公民個人持有的關于宣揚恐怖主義和極端主義圖書、音頻資料等物品的行為，刑法將對其進行處罰。公民個人持有什么類型的圖書或者影像資料應該是公民的自由，而且刑法將持有型犯罪種類進行擴張是否符合憲法的規(guī)定？筆者認為對于持有毒品、槍支或者爆炸物等危險物品這些能直接危害公民生命財產的，刑法進行規(guī)制是合理的。持有宣揚恐怖主義和極端主義的書籍或者音頻資料雖然不能直接危害公民的生命財產安全，但是持有這一類的物品是極有可能增加危害公共安全犯罪的行為人，甚至其中的內容可能會直接促成犯罪的預備。危害公共安全的犯罪行為對社會的安全和秩序有極大的影響。對于這類集體法益的保護而言，刑法將其進行提前保護符合維護社會安全和秩序的要求。也就是說，在一些領域中，當個人法益和集體法益存在沖突時，是優(yōu)先考慮實現集體法益的。這和之前的設置集體法益是為了更好的保護個人法益是不矛盾的，因為在一些領域優(yōu)先考慮對集體法益的保護是為了更好的保護個人法益，如果該過程中有損害個人法益的可能，相比較與其保護的個人法益而言，被損害的個人法益是比較小的。對上文的非法持有宣揚恐怖主義、極端主義物品罪來說，該罪存在侵害個人自由權的可能，但是相比較于該罪規(guī)制的犯罪行為以及其保護的法益而言，是有其存在的合理性的。

對于個人法益而言，是否適用集體法益中法益保護的提前化？筆者是持懷疑態(tài)度的。因為如果對個人法益實現法益保護的提前化將會嚴重限制公民個人的自由權。雖然集體法益保護的提前化也是會限制公民個人的自由權，但是一般而言，侵犯集體法益的行為在現實生活中的發(fā)生概率是極低的，其侵犯公民的自由權是基于理論而言的。而將個人法益提前化保護將會現實性的限制公民的自由權。以故意殺人罪為例，如果將購買兇器的預備行為進行規(guī)制，那么普通公民的日常生活中的購買生活用具的行為將會被法律否定性評價。這顯然是荒謬的。因此對于個人法益的提前保護應該持謹慎態(tài)度，否則刑法將擴張到嚴重限制公民自由的程度，嚴重侵犯公民的自由權。

三、法益保護提前化的適用界限

上文論述到對于危害國家安全、公共安全、經濟秩序、國防利益等集體法益是可以進行法益的提前保護的，其理論基礎是基于公民對于秩序和安全的期待，進而放棄自己的部分自由權。但是作為法律體系中最嚴厲的部門法，刑法中對于法益保護提前化的適用必須有其界限，否則將大大擴張刑法的規(guī)制范圍，這對于法治國家而言是難以想象的。通過刑事處罰前置化的方式實現對法益保護的提前化。

（一）抽象危險犯

刑法理論中的抽象危險犯在概念上，不同的觀點與立場對其有不同的表述。日本刑法學者平野龍一認為:“我們將可能產生抽象危險而具有實質法益侵害風險行為通過行為擬制類型化之后所規(guī)定的犯罪，就是抽象危險犯?！雹抟灿袑W者指出：“抽象危險犯在刑法理論上無法從正面直接加以詮釋，而是一種反面描述。亦即，凡是行為對于構成要件所要保護的法益，既無實害結果，也無具體危險者，即為抽象危險犯。”⑦對于抽象危險犯，筆者認為行為人的行為產生了將刑法特殊保護的法益置于危險境地的狀態(tài)就構成了。因為刑法保護的這一系列法益往往是涉及到公共安全，一旦實害結果發(fā)生將嚴重危害公共秩序和安全，因此在實害結果發(fā)生之前就對可能引發(fā)實害結果的危險進行規(guī)制會有效的避免嚴重后果的發(fā)生。以危險駕駛罪為例，刑法對危險駕駛行為的規(guī)制，就是基于行為人危險駕駛的行為將不特定人的人身和財產安全置于隨時受到侵害的危險境地，即該行為侵害了一般個人對公共安全與秩序的合理期待。因此，刑法對其進行規(guī)制是將法律保護的法益提前保護的現實化。

（二）預備犯

犯罪預備，是指為了實行犯罪，準備工具、制造條件，但由于行為人意志以外的原因而未能著手實行犯罪的特殊形態(tài)。⑧對預備犯進行處罰是基于行為人為其犯罪制造條件和準備工具，因為行為人意志以外的原因才未實施犯罪，因此其犯罪意圖是存在的。同時，預備犯的犯罪成功幾率是比未進行預備的犯罪高得多，而且其主觀惡性相對較大。預備犯是沿著犯罪行為實施的“時點”往前推置，是對犯罪行為的前置處罰，因此，預備行為越是往前推置，其距離法益侵害就越是“遙遠”。⑨因為預備犯的犯罪行為實施成功的概率大，其侵害刑法保護的法益的可能性就會大大增加，因此在預備犯階段就對行為人的行為進行規(guī)制能有效的避免法益受到侵害。預備犯罪的立法趨勢在世界各國都有不同程度的出現，根據英國于2006年通過的《反恐法案》，凡是贊揚恐怖主義、散發(fā)恐怖主義宣傳品、接受或提供進行恐怖活動的訓練、為恐怖行動進行策劃的行為都屬于非法。⑩我國在《刑法修正案（九）》中的第六條增設的“資助恐怖活動培訓”的規(guī)定也是對恐怖活動犯罪的預備行為進行規(guī)制。而且，在《中華人民共和國刑法》中的第二十二條對犯罪預備也進行了規(guī)定：對于預備犯，可以比照既遂犯從輕、減輕處罰或者免除處罰。預備犯雖然沒有對法益進行實際的侵害，但是對其進行處罰可以有效避免實害行為的發(fā)生，既保護了法益，也及時避免行為人實施更嚴重的犯罪進而承擔更重的刑罰。

（三）累積犯

累積犯理論在法益保護的提前化中也有部分體現。該理論指出，公害或者環(huán)境破壞大多不是特定人（企業(yè)或者個人）的特定行為引起的，而是作為不特定的人的各種行為累積起來的結果而引起的。?累積犯的理論多適用于環(huán)境犯罪中。環(huán)境犯罪的實害結果不是在行為人實施一次行為之后立刻顯現出來，而是在多次的累積之后才逐步顯現出來。因此，在行為人實施開始就對其行為進行規(guī)制就可以避免累積結果的發(fā)生，進而避免集體法益被侵害的結果。同時環(huán)境犯罪所侵害的法益是不特定多數人的生命健康和財產權，對行為人的累積行為進行否定評價可以有效阻止這樣的結果發(fā)生。而且，這種實行行為往往會增加“風險社會”發(fā)生的可能性，涉及的范圍也較為廣泛，因此對累積犯進行規(guī)制是符合現代刑法的基本價值和目的的。但是，對累積犯必須進行嚴格的控制，因為其規(guī)制會影響公民的日常生活。西班牙學者西爾維婭·桑切斯（Silvia Sánchez）認為，為了確定行為人的行為何時給集體法益帶來了損害或者引起了損害的危險，刑法理論要求行為人的行為具有必要的危害性程度，這一點是肯定的。?累積犯的處罰基礎是累積行為會最終造成對集體法益的侵害，如果行為沒有可能危害刑法保護的集體法益就不能對行為人的行為進行規(guī)制。因此在對累積犯的立法中應該嚴格控制其適用范圍，否則將侵害公民的個人權利。

四、總結

將法益的保護提前化是為了實現刑法保護法益的目的，將刑罰處罰提前化也是為了最終實現這一目的。不可否認的是，將法益進行提前化保護存在侵害公民權利的情況，但是隨著社會的發(fā)展，社會的風險相比較以往正在逐步的增加。通過法益保護的提前化將實現現代刑法的擴張，刑法對公民的行為有了更大范圍的約束和規(guī)制。這兩者并非是不可平衡和協(xié)調的，而且刑法的擴張是為了更好的保護公民的權利，實現其目的，如何實現二者的平衡協(xié)調還需要我們進一步的研究和探索。

注釋：

① 呂英杰：《風險刑法下的法益保護》，載《吉林大學社會科學學報》，2013年第4期。

② 郝艷兵，解永照：《風險社會下刑法的提前保護》，載《江西警察學院學報》，2011年第6期。

③ 郝艷兵，解永照：《風險社會下刑法的提前保護》，載《江西警察學院學報》，2011年第6期。

④ 郝東升：《刑法上法益概念之探討》，載《法制博覽》，2014年11月中期。

⑤ 王永茜：《論集體法益的刑法保護》，載《環(huán)球法律評論》，2013年第4期。

⑥ ［日］平野龍一著，黎宏譯：《刑法總論》，法律出版社2003年版，第95頁。

⑦ 張晶：《風險刑法一以預防機能為視角的展開》，中國法制出版社2012年版，第160頁。

⑧ 張明楷：《刑法學》，法律出版社2011年第四版，第310頁—第311頁。

⑨ 王永茜：《論現代刑法擴張的新手段——法益保護的提前化和刑事處罰的前置化》，《法學雜志》，2013年第6期。

⑩ The Terrorism Act 2006，www.official-documents.gov.uk.最后訪問日期2015年12月28日。

? 莊乾龍：《論虛擬空間刑事法網之擴張與克制——以〈網絡誹謗解釋〉為背景的分析》，《刑法論叢》，2014年第2卷。

? Silvia Sánchez，Política criminal“moderna”？Consideraciones a partir del ejemplo de losdelitos urbanísticosenelnuevo Código Penal espaol，Actualidad Penal，1998，No.1，p.445.

參考文獻：

［1］張明楷.刑法學（第四版）［M］.法律出版社，2011.

［2］王永茜.論現代刑法擴張的新手段——法益保護的提前化和刑事處罰的前置化［J］.法學雜志，2013，（6）.

［3］張晶著.風險刑法——以預防機能為視角的展開［M］.中國法制出版社，2012.

［4］呂英杰.風險刑法下的法益保護［J］.吉林大學社會科學學報，2013，（4）.

［5］郝艷兵，解永照.風險社會下刑法的提前保護［J］.江西警察學院學報，2011，（6）.

［6］郝東升.刑法上法益概念之探討［J］.法制博覽，2014-11.

［7］張明楷.“風險社會”若干刑法理論問題反思［J］.法商研究，2011，（5）.

［8］謝杰，王延祥.抽象危險犯的反思性審視與優(yōu)化展望——基于風險社會的刑法保護［J］.政治與法律，2011，（2）.

［9］姚貝，王拓.法益保護前置化問題研究［J］.中國刑事法雜志，2012，（1）. ［10］李磊.論刑法法益的定位［J］.法制博覽，2013.

［11］邱威.論刑法法益內容的相對性［J］.石河子大學學報（哲學社會科學版），2011，（4）.

［12］劉楨.論刑法的法益本位重構［J］.法制與社會，2011，（3）.