也論普通侵占罪與盜竊罪之界分

王志遠，胡瀛喬

(1．吉林大學法學院，吉林長春130012;2．一汽資本控股有限公司，吉林長春130000)

也論普通侵占罪與盜竊罪之界分

王志遠1，胡瀛喬2

(1．吉林大學法學院，吉林長春130012;2．一汽資本控股有限公司，吉林長春130000)

長期以來，區(qū)分普通侵占罪與盜竊罪的關鍵被認為在于確定事前財物由誰占有。然而現(xiàn)實的情況卻表明，這種看似清楚的區(qū)分邏輯將我們帶入一種難以相互說服的“明希豪森困局”當中。如果我們轉換思路，從立法者將普通侵占罪設定為絕對的親告罪這一前提出發(fā)進行求索，可以發(fā)現(xiàn)，普通侵占罪的成立是以被害人具備依靠私力救濟追索或者請求補償?shù)姆煽赡苄詾榛緱l件的。以此推論得到的兩罪界分關鍵不再是事前的財產(chǎn)占有權屬狀態(tài)，而是行為人的侵害行為是否具有損害被害人自力救濟法律可能的類型化特征，即行為人的行為具有侵害自力救濟法律可能的類型性特征，不管事前財產(chǎn)由誰占有，都成立盜竊罪而不再屬于侵占罪的規(guī)制范圍。

占有權屬;規(guī)范目的;自力救濟的法律可能

根據(jù)我國《刑法》第二百七十條的規(guī)定，侵占罪所處罰的行為包括兩種情形:一是侵占“代為保管的他人財物”;二是侵占“脫離占有物”(包括遺忘物和埋藏物)。對于這里的第一種情形，理論上有稱其為“普通侵占罪”者［1］8，本文借用了這一界定。對于如何實現(xiàn)普通侵占罪與盜竊罪兩者之間的合理界分，司法實踐中存在很大的爭議，同時，這個問題也引起了理論界的熱烈討論?？v觀近期的相關爭論，我們覺得已有的討論似乎并沒有真正把握住兩罪界分的關鍵點。本文擬對現(xiàn)有的問題討論方式及其效果進行分析和評估，并根據(jù)我國侵占罪的規(guī)范目的提出個人化的問題解決路徑。不夠謙虛謹慎之處，敬請各位方家指教。

一、界分點的當下選擇及其所面臨的“明希豪森困局”

盡管在具體表述上存在差異，但可以肯定的是，當下主流的理論界、司法實務界的看法大多都將區(qū)分普通侵占罪與盜竊罪的關鍵點歸結到了對“侵害人事先是否擁有對他人財產(chǎn)的合法占有權”這一因素之上。作為這一立場的堅定支持者，張明楷教授明確指出，借助對財物占有支配關系的考察，判斷財物由誰占有、是否脫離了占有，是判斷行為成立侵占罪還是盜竊罪的關鍵所在［2］905。除此之外，這種立場的支持者還給出了以下具有代表性的觀點表述:

(1)盜竊罪與侵占罪均可采用秘密的手段侵害他人財產(chǎn)權利，行為人主觀上都具有非法占有的意思。兩罪的不同在于盜竊罪行為人在實施盜竊之前并不合法持有或控制該物，而侵占罪行為人侵占的財物則需事前處在其合法控制之下［3］69。

(2)判斷構成盜竊罪還是侵占罪之關鍵在于判斷行為人實施行為時，財物由誰占有控制［4］9。

(3)盜竊罪和侵占罪的最基本區(qū)分點歸根到底就在于財物是為所有人占有還是為保管人占有［5］24。

(4)對自己事實上已占有的財物，行為人只能成立侵占罪或者其他犯罪，不可能構成盜竊罪［6］609。

根據(jù)上述區(qū)分關鍵點的選取立場，普通侵占罪和盜竊罪的區(qū)分在邏輯上顯得非常簡單明快:侵害行為發(fā)生之前財物受行為人合法占有控制的構成侵占罪;受他人占有控制的構成盜竊罪［4］9。然而，現(xiàn)實情況卻表明，這種看似清楚的邏輯將我們帶入一種難以相互說服的“明希豪森困局”①18世紀德國漢諾威，有一名曾在土耳其、俄羅斯參加過戰(zhàn)爭的鄉(xiāng)紳，名叫明希豪森。退役后，明希豪森通過為其家鄉(xiāng)父老講述其當兵、狩獵和運動時的一些逸聞趣事而名噪一時。他后來出版了一部名為《明希豪森男爵的奇遇》的故事集，其中有一則故事講到:有一次他不幸掉進泥潭，周邊旁無所依，不得已他通過用力拉扯自己的頭發(fā)，把自己拉出了泥潭。漢斯·阿爾伯特，德國批判理性主義法哲學家，借助這一故事批判啟蒙時代的“經(jīng)驗主義”和“理性主義”這兩個哲學傳統(tǒng)。根據(jù)阿爾伯特的看法，任何科學命題都可能遭遇到“為什么”這類無窮追問的挑戰(zhàn)。具體說來，人們可能會對任何陳述或命題的根基、基礎或者理由提出無窮無盡的質疑。這種追問過程會一直進行下去，直到下面的三種結果之一出現(xiàn):(1)在相互支持的論點(論據(jù))之間進行循環(huán)論證;(2)在某個主觀選擇的前提基點上斷然終止論證，來結束論證的過程。(3)無窮遞歸(無限倒退)，以至于無法確立任何的論證根基。阿爾伯特稱這三種結果為“明希豪森三重困局”。參見羅伯特·阿列克西著:《法律論證理論——作為法律證立理論的理性論辯理論》，舒國瀅譯，法律出版社2002年版，第1－2頁。當中。如果不能走出這些困境，理論論證的說服力就會大打折扣。之所以得出這種結論，主要是因為人們對“占有權屬”這一前提性因素的理解和判斷難以取得一致，導致在占有權屬的具體確定問題上形成了“自說自話”的尷尬局面。

出現(xiàn)這種局面的第一種情況是“平行關系占有”，即數(shù)人對等共同保管他人財物的情形［7］192。例如，案例1:裘某將現(xiàn)金人民幣90萬元、港幣70萬余元放在賓館房間，交給周某并要求周某予以保管。周某為更好地完成巨額財產(chǎn)的保管任務，邀請陳某到賓館一起看管財物，對此裘某予以默許。后陳某見財起意，趁周某熟睡竊走全部現(xiàn)金逃至外地。按照考察“財物由誰占有”的區(qū)分邏輯，平行關系占有情況下財物占有權屬到底歸誰，解決這一問題是判斷行為究竟是易占有為所有(侵占罪)還是破壞占有關系(盜竊罪)的前提。對此，一種觀點認為，在平行、對等者之間成立共同控制關系時，其中一方避開另一方實施非法占有財物，實際上就是將對方交給自己占有的財物侵吞了，無疑屬于侵占罪而非盜竊罪［8］258。對立的觀點則認為，在對等共同占有的場合，其中一人的占有不能說是自己占有，因此，共同占有人對共同占有關系的破壞，應當構成盜竊罪而不是侵占罪［9］45。這兩種觀點的背后，實際上隱藏著對“占有”理解的顯著差異。前者顯然認為平行占有者之間存在相互意義上的占有權委托，而后者則認為占有權只能歸屬于平行占有者全體，因而否定這種相互占有權委托。在當今的日本刑法學界，后一種看法顯然相當有力，②例如大谷實教授認為，在共同保管共有物的場合，占有歸屬于共同占有者全體，其中部分人在沒有得到其他人的同意而取走財物的時候，就成立盜竊罪。參見大谷實:《刑法各論》，黎宏譯，法律出版社2003年版，第152頁。但僅此并不能夠否定前者的合理性，它考慮到了為后者所忽視的一個事實，即我們無法否認特定財物的平行占有者一定權限范圍內(nèi)可以單獨行使對財物的占有權能，完全否定其占有權值得商榷。然而，這種非完全意義的平行占有權又顯然與典型意義的委托占有存在差異，因而也難以作為將平行占有者的侵占財物行為徑直認定為侵占罪的充分理據(jù)。

第二種情況被稱為“上下主從關系占有”，即基于雇傭契約等處于上下主從關系的人對財物存在事實上共同支配的狀態(tài)［7］190。例如，案例2:張某、蘭某共同受雇于錢某，輔助錢某經(jīng)營錢某所有的個體私營煙酒門市部。張某趁錢某外出，避開蘭某的注意，將4條價值2800元的香煙帶出店外，占為己有。對于此時的占有權屬問題，有觀點認為，刑法上的占有權通常屬于上位者而非下位者，即使下位者事實上握有或者可以支配財物，也不過是占有輔助者或者單純的監(jiān)視者。因此下位者并非刑法上的財物占有者，其基于非法占有目的取走財物的行為成立盜竊罪［2］876。與此相對立的另一種觀點則認為，既然下位者也是財物占有者，那么他拿走自己占有的財物當然談不上奪取占有，而盜竊罪屬于奪取罪，其基本特征是奪取占有，即便是在共同占有的場合，取得自己占有的他人財物與接受他人的委托單獨占有之后侵吞并無實質差別，沒有理由區(qū)別對待上位者與下位者占有［10］48。

在我們看來，相對于上位占有人，下位共同占有人的占有權顯然處于次要、輔助地位，但卻不能因此否認下位共同占有人也享有據(jù)以排斥其他社會一般人的事實意義上的占有權利，因此認為下位者并非刑法意義上的財物占有者并不符合事實。也許正是因為如此，采用前一觀點者往往會留有余地，認為上位者與下位者具有高度的信賴關系，下位者被授予某種程度的處分權時，就應承認下位者的占有，下位者任意處分財物，不構成盜竊罪，而構成侵占罪或者職務侵占罪［11］54。但如此一來，疑問就產(chǎn)生了:在何種情況下處于下位者可以被視為刑法上的財物占有者呢?顯然，上位者與下位者之間是否具有高度的信賴關系并不是一個客觀可靠的判斷標準，而下位者被賦予某種程度的處分權對于是否存在高度信賴、信賴程度的判斷也是不充分的。面對這一問題，也有觀點嘗試借助更為具體的因素。論者試圖分析解決以下案件。例如，案例3:甲是店主，乙是店主請的幫忙看店的工人。某日，甲告訴乙要出去進貨3小時后回來，待甲回來后發(fā)現(xiàn)商店的財物丟失，且乙也不知去向。論者認為，本案中乙的行為構成盜竊罪。因為甲只是短時間離開，雖然這時由乙單獨看店，但是乙只是輔助管理者，甲仍然是主要管理者，在財物被兩人以上共同管理時，對財物事實上的占有狀態(tài)應該歸屬于主要管理者，所以乙構成的是盜竊罪;如果甲出去進貨用了3個月時間，則乙的行為構成侵占罪，因為這時甲明顯已經(jīng)將對商店的管理權能完全轉交給了乙，商店里的財物處于乙的事實上占有狀態(tài)之下［12］69。但這樣的問題解決方案選擇——上位占有者脫離占有的時間長短——除了在一定意義上借助了某種經(jīng)驗性成分，并沒有提供任何充分的合理性論證理由?！跋挛徽咄ǔ２⒎切谭ㄒ饬x上的財物占有者”這一主張存在難以解決的證立難題，并不足以反證“沒有理由區(qū)別對待上位者或下位者占有”這一立場的合理性。因為盡管事實意義上財物的下位占有者具有一定的占有權，但與平行占有的情形一樣，其與典型意義上的委托占有的區(qū)別仍是非常明顯的，我們又有什么理由對此不予置評呢?

第三種情況是“封緘內(nèi)容物的占有”。當某種財物被裝入容器或加以特別包裝委托他人保管或者搬運，并同時加以封口或加鎖時，人們通常能夠同意的是，整個包裝物都屬于受托者占有，但是對封緘內(nèi)容物之占有歸屬，則引起了很大的爭議。例如，案例4:犯罪嫌疑人周某和被害人華某駕車至某時尚酒店停車場，犯罪嫌疑人周某在被害人華某至該酒店房間休息之時，乘機擅自將車開走，并將車上屬于被害人的裝有現(xiàn)金人民幣80萬元和港幣、日幣的拉桿箱一起帶走。被害人華某發(fā)現(xiàn)轎車被竊后報警。根據(jù)我國學者的總結，這里主要形成了以下四種觀點［1］9:

(1)受托人占有說。認為封緘內(nèi)容與封緘物整體在性質上沒有區(qū)別，都由受托人占有。無論受托人不法取得封緘物整體，還是封緘內(nèi)容物，都成立侵占罪。

(2)委托人占有說。認為封緘物整體與內(nèi)容物都由委托人占有。受托人不法取得封緘物整體，或者封緘內(nèi)容物，都構成盜竊罪。

(3)區(qū)別說。認為封緘物整體由受托人占有，但內(nèi)容物由委托人占有。受托人不法取得封緘物整體的成立侵占罪;取得其中內(nèi)容物的成立盜竊罪。

(4)修正區(qū)別說。認為封緘物整體由受托人占有，但內(nèi)容物由受托人與委托人共同占有。因此，受托人不法取得封緘物整體的構成侵占罪;不法取得內(nèi)容物的成立盜竊罪與侵占罪的競合，以盜竊罪論處。

目前理論界通說是區(qū)別說。但仍有許多學者提出質疑，因為按照區(qū)別說處理案件會產(chǎn)生罪刑不均衡的現(xiàn)象:侵占罪的法定刑要輕于盜竊罪，如果取得封緘物整體僅構成侵占罪，而取得作為部分的封緘內(nèi)容物卻要構成盜竊罪，這就意味著財產(chǎn)權侵害程度更高的情形反而比侵害程度較輕的情形承擔更輕的刑罰［7］191。修正區(qū)別說認為封緘內(nèi)容物屬于受托人和委托人共同占有，那是否意味著如果封緘內(nèi)容物遭到意外損失，委托人要自行承擔一部分責任呢?如果其對封緘內(nèi)容物有占有權，自擔一部分責任顯然是有其依據(jù)的，但是這顯然不能讓人接受。另外，這時的共同占有屬于平行占有還是上下主從關系占有呢?正如上文所表明的，無論是“平行占有”情況下還是“上下主從關系占有”情況下，刑法意義上的、作為侵占罪和盜竊罪區(qū)別關鍵點的占有權歸屬問題本身就存在爭議且難以求得令人信服的結論。委托者占有說強調觀念上推定之占有，而受托占有者說則更看重物理支配性的占有，那么刑法上的財物占有歸屬到底應當并且根據(jù)什么來支持占有的觀念上之推定抑或物理支配性?在這些問題上顯然很難提供可以信賴的結論。還有學者提出“包裝物體積大小標準說”，認為應當以“財物體積大小”為標準對代為保管包裝物的占有權屬問題作出判斷［8］23。在我們看來，這無疑進一步加劇了封緘內(nèi)容物占有歸屬問題上“自說自話”的理論言說狀態(tài)。

體現(xiàn)這種理論狀態(tài)的最后一種情況，但并非不重要的情況是“事實上有瑕疵的占有”。①這是本文所作的一種理論界定，是否恰切值得進一步探討?？v觀“平行占有”、“上下主從關系占有”和“封緘內(nèi)容物的占有”，我們可以發(fā)現(xiàn)有問題的并非事實意義上行為人是否占有他人財物，而是在刑法評價意義上是否應當將財物占有權歸屬于她/他。這里的問題是，行為人是否占有他人財物在事實意義上即存在爭議，進而引發(fā)了刑法評價上的對財物占有權屬的不同認識。例如，案例5:張某雇用胡某將其摔壞的冰箱用三輪車拉去修理店維修，胡某拉著冰箱在前面走，張某騎自行車在后面扶著。二人途遇一家修理店時，張某停車進去打聽維修價錢，便叫胡某將三輪車停在店口等他，胡某便趁機迅速騎上三輪車將冰箱拉走。

對于此種情形下的行為定性，學者們從行為人對財物的占有支配角度進行分析，同樣給出了不同的結論。一種觀點認為，由于張某一直跟在胡某后面，所以該財物還在張某的控制之下，胡某僅承擔運輸義務，而張某離開事實上只是對財物控制力的一時松弛而已，不能因此認為此時張某已經(jīng)將財物交給胡某控制，所以胡某之舉屬于利用他人一時疏于防范而實施的盜竊行為［13］118。持該立場的陳興良教授明確指出，那種認為趁財物一時不在物主的控制之下，而行為人在此時將財物占為己有的行為構成侵占罪而不構成盜竊罪的觀點是不正確的［14］734。另一種觀點則認為，張某在進店之前將冰箱的保管權以默示的方式移轉給了胡某，雖然一般情況下財物的所有人或持有人應當明確表明委托意思，但如果根據(jù)社會通行觀念和社會一般人的認知水平可以推定其具有委托保管的意思，也可以認定為財物所有人或持有人已經(jīng)將財物的占有控制權暫時移轉給事實上掌管財物之人，因此應定性為侵占。而第三種觀點則明確主張，盡管張某一直跟隨，冰箱的保管權并未移交胡某，但當張某進店商討價錢時，就應當認為張某已經(jīng)將冰箱的保管權交給了胡某，這樣胡某借機非法占有冰箱，應認定構成侵占罪［15］273。

對于第一種看法，本文認為它顯然無視了“張某叫住胡某令其將三輪車停在店口等他”這一行為所包含的暫時委托保管的現(xiàn)實意涵。而第二種觀點所依據(jù)的“默示移轉保管權”，其說服力顯然不強，雖然民法上承認以默示方式發(fā)生的民事法律行為，但僅限于有法律明確規(guī)定的情況。如繼承人的默示可以發(fā)生放棄繼承權的法律后果。但這種規(guī)定的法律目的是為制裁權利怠慢者，使效力待定的法律關系盡快趨于平穩(wěn)。本案的情形根本不符合法律設定的目的，并且默示行為的背后意思是難以判斷的，僅以此賦予當事人權利義務未免過于苛刻，因此不成立所謂默示，也不可能發(fā)生移轉保管義務的法律效果。而第三種看法則明顯武斷。

二、傳統(tǒng)“占有權屬”界分論的思維方式評判

行文至此，相信讀者不難發(fā)現(xiàn)，對普通侵占罪和盜竊罪持考察“財物由誰占有”這樣一種區(qū)分邏輯的立場，其前提是如何理解刑法意義上對財物的“占有”。對此，我國刑法學界較少探討，人們似乎更專注于在個案中依具體情況確定占有的有無［9］41。但是隨著研究的不斷深入，對于“占有”本身的理論闡釋也開始越來越受重視。目前較為一致的看法是，刑法上的占有是指對物的事實上的控制與支配，它的成立必須兼具客觀支配狀態(tài)與占有意思兩個要件。②參見周光權，李志強:《刑法上的財產(chǎn)占有概念》，《法律科學》2003年第2期第39頁;劉明祥:《論刑法中的占有》，《法商研究》2000年第3期第36頁;黎宏:《論財產(chǎn)犯中的占有》，《中國法學》2009年第1期第112－115頁。然而，前提性概念理解上所獲得的統(tǒng)一并沒有帶來財物占有權現(xiàn)實歸屬問題上的統(tǒng)一認識，如對封緘內(nèi)容物的占有權歸屬，周光權教授贊成“受托人占有說”，并且指出“受托人占有說”對事實上支配力的存在，行為人對物的實際地位做了考慮，所以較為合理，應當在司法實踐中采納［9］45。而黎宏教授則主張“區(qū)別說”［16］117－118。再如對于“平行占有”情況下，周光權教授贊成占有權歸平行占有人全體，而不能歸屬于個別人，從而引導出特定平行占有人占有共同占有的財物的，構成盜竊罪的結論。③參見本文第一部分。而劉明祥教授則提出，認為共同占有者拿走自己所占有的財物構成盜竊罪的觀點并不合理［17］38。論者在這里顯然不贊成平行占有的情況下財物占有權歸平行占有人全體的看法。

也許是意識到原有的“占有”理解并不能為問題的解決提供有效的前提，所以近來學界出現(xiàn)了通過延展、細化解釋方式以達到明確此核心概念的趨勢。例如有觀點指出，根據(jù)我國刑法的規(guī)定，代為保管他人財物時構成侵占罪，需要行為人具備占有他人財物和管理他人財物兩個要素。行為人在占有他人財物的情況下，只在管理他人財物的范圍內(nèi)，將他人財物占為己有的，才能構成普通侵占罪。將占有的他人財物非法據(jù)為己有時，是否屬于行為人的管理范圍，可以用財物損失風險承擔這一實質標準來衡量［1］8。還有人認為，應當以所有人對財物的支配力強弱為標準來認定財物是否仍為所有人所占有。但對支配力強弱的判斷又不得不借助于社會的一般觀念對其進行解釋［5］24－25。從邏輯上來講，通過更為妥當?shù)亟缍ㄐ谭ㄖ械摹罢加小?，對于財產(chǎn)占有權歸屬的實踐確定問題上能夠取得更大的共識應當是有所助益的。但是上述看法在我們看來卻顯然難以達到這樣的效果。

上述第一種觀點試圖通過增加“管理因素”和“財物損失風險承擔”這兩個因素來細化、明確“占有”概念，但是本文認為其意義并不大。一方面，增加“管理因素”使其“占有”概念的適用范圍僅及于有委托合同或者明確的委托事實關系時。另一方面，通過“財物損失風險承擔”來確定“管理因素”的存在與否，這無疑是一種惡性循環(huán)，因為無論是“平行占有”、“上下主從關系的占有”、“封緘內(nèi)容物的占有”、還是“事實上有瑕疵的占有”，這些情況下如果發(fā)生財產(chǎn)損失，賠償責任的確定首先就是棘手的難題，它又怎么能助益于占有歸屬更為合理確定呢?至于上述第二種觀點中被強調的“支配力的強弱”因素，其本身就蘊含著對于特定相關人事實上占有權屬的存在，因為沒有占有權屬就沒有支配力，也就談不到支配力強弱的問題。此其一。其二，到底“支配力多強”才是占有了某種財物呢?這樣的問題即使借助“社會一般觀念”恐怕也難以解決。就像人們經(jīng)常討論的“禿頭”的例子，沒有頭發(fā)是禿頭，有10萬根頭發(fā)不是禿頭，這很明顯都是正確的，但是15000根頭發(fā)是不是禿頭?16000根頭發(fā)是不是禿頭?恐怕這樣的問題求解方式只會徒增煩惱。

至此可以說，在人們找到更為妥當?shù)摹罢加小苯缍ǚ绞街埃峙峦ǔＳ糜诮绶制胀ㄇ终甲锱c盜竊罪的“財物由誰占有”考察分析邏輯很難以取得最大可能合意的方式有效地解決問題。雖然本文并不是要徹底地否定沿著這種路徑走下去的必要，但是也許是時候嘗試一下新的問題解決路徑了。在此之前，我們首先要做的事情是弄清楚“財物由誰占有”考察分析路徑——作為一種思維方式，其本質是什么。德國學者特奧多爾·菲韋格曾經(jīng)指出，在考察思維方式的過程中，我們既可以基于這種思維方式，也可以基于那種思維方式來著手工作。然而，最實用的辦法看起來首先在于識別有待考察的思維方式如何形成其前提，以及它們各自用什么方式持守這種前提［18］37。概括一下我們所要考察的普通侵占罪與盜竊罪的“財物由誰占有”考察分析邏輯，可以這樣對其加以表述:侵占罪的本質為易合法占有為非法所有(即行為人出于不法之“取得意圖”而侵占自己原已占有的他人財物)［19］57，只要能夠確定行為人在侵害行為之前合法占有他人財物，即可得出其構成侵占罪的結論。這是一種非常典型的三段論式涵攝推論:

(A)侵占罪:易合法占有為非法所有

(B)行為人于行為前占有他人財物

(C)行為人構成侵占罪

從形式意義上講，這一論證過程和結論顯然具有邏輯上的可靠性。在邏輯學上，涵攝推論被理解為將外延較窄的概念劃歸外延較寬的概念之下，易言之，將前者涵攝于后者之下。一般而言，只要上位概念的要素在下位概念中得到了重現(xiàn)，且下位概念外延較窄，涵攝就可以被認為可靠。也許正是因為如此，人們才會把用力的方向集中在“占有”的理解和“具體情況下占有權的歸屬”確定這兩個問題上。

但是，必須強調的一點是:一個論斷在邏輯上成立，并不能確保其結論的真理性……(因為)邏輯本身不能保證前提的真理性［20］23。因此面對慣常用于界分普通侵占罪與盜竊罪的“財物由誰占有”考察分析邏輯的困境，我們需要追問，將侵占罪的本質界定為“易合法占有為非法所有”是否妥當。對這一大前提的合理性追問顯然是上述三段論式涵攝推論本身力所不及的，因為只有將這種本質認定作為不可動搖的前提，其邏輯分析才可能得以開展。我們應當借助的是那些被上述邏輯所忽視或者說遮蔽的因素，而這樣的因素其實也就是那些被形式化的司法三段論定罪思維所忽視或者遮蔽的因素。

在繼續(xù)本文下一步的討論任務之前，可能還得再停一下，因為有人可能會認為，根據(jù)第一部分的梳理，普通侵占罪與盜竊罪之間的界分爭議并非大前提不妥當導致的，而是應問責于小前提——即財物占有權歸屬確定問題。表面上看這種判斷似乎是有道理的，但實際上不然。因為三段論大前提所涵攝的并非客觀的事實，而是關于客觀事實的陳述［21］152。而這種陳述實際上是司法判斷者目光往返流轉于規(guī)范大前提和案件事實之間，考慮其在法律上的重要性，不斷地進行選擇、解釋和聯(lián)結，直至實現(xiàn)與法規(guī)范的最佳契合的結果［21］13，87，160－163。雖然在這個過程中法規(guī)范前提的理解也要經(jīng)過不斷修正與具體化［21］160－163，但是有一點是肯定的，那就是法規(guī)范的理解對于案件事實的陳述起著決定性的作用。照此看來，關于普通侵占罪與盜竊罪之間界分邏輯中小前提上的爭議，恰恰是規(guī)范大前提理解不到位的結果，使得法律與事實之間的契合沒有達到合理的程度。這反而證明了我們反思將侵占罪的本質界定為“易合法占有為非法所有”這一規(guī)范大前提的必要性。

三、界分點的目的理性選擇:自力救濟的法律可能是否被損害

關于如何借助形式邏輯之外的因素更為合理地獲得對作為演繹推理大前提的法律規(guī)范的理解，自由法運動以來法學理論界提供了各種各樣的選擇［22］61，如利益法學派的“利益衡量”、自由法學派的“生活中的活法”、科學法學派的“正義”與“事物的本性”、實用主義法學派的“效果”、目的法學派的“法的目的”等。因篇幅所限，本文無意對上述各種選擇一一作出詳細分析和評價，在此僅略顯武斷地表明自己的立場:應當借助“法的目的”因素來把握法的規(guī)范含義，對于侵占罪本質的理解也應當如此。

德國著名法學家魯?shù)婪颉ゑT·耶林曾經(jīng)在其享有盛譽的《法的目的》一書中指出:“根據(jù)我的理解，所有的風俗性規(guī)范(道德)和制度的最終原因是社會實際目的，其次是一個無法抗拒的強制性暴力，人類不需要一個最低限度的風俗以獲得他們之所需?？陀^習慣的力量，也就是說通過三種社會命令的形式——法律、道德和習慣——而得以實現(xiàn)的社會秩序是建立在實際的不可獲取之上……”［23］9在其《法律，實現(xiàn)目的的手段》一書中，耶林則寫道:“本書的基本觀點是，目的是全部法律的創(chuàng)造者，每條法律規(guī)則的產(chǎn)生都源于一種目的，即一種事實上的動機。”［24］3耶林試圖告訴我們的是，任何法的設置、法學理論無非都是為解決人生問題而提供的各種生活樣法的反映或者以此為基礎的創(chuàng)造。由此本文認為，盡管具體的制度設計千差萬別，但是有一樣是肯定相同的，那就是人類的目的，任何法律制度設置都可以還原為經(jīng)驗上困境的解決。自20世紀以來，許多法學理論家都嘗試借助“目的”因素來求得對形式法律思維的突破以及法律論證的合理化效果。如美國學者史蒂文·J·伯頓就指出，規(guī)則與判例確立合法行為的標準，這些標準應當有助于把我們的生活世界塑造得更好。做到這一點，規(guī)則和判例就會實現(xiàn)美好社會的法律理想。換句話說，法律含有目的:他們貫徹良好的原則和政策……法律目的是用來裁決新問題所必需的，它把每個判決與相關的判例和制定法材料，連同法律慣例，一起協(xié)調起來，有助于實現(xiàn)更有序、更公正的社會的法律理想［25］116，138。美國著名法官卡多佐也曾指出，無論是通過此渠道還是彼渠道，或者既通過成文法又通過先例，所確立起來的規(guī)則，經(jīng)公正評判，其運行已不能實現(xiàn)法律服務的目的時，就必須予以修正［26］67。

如果說上述目的理性考量在助益于獲得對于法律規(guī)范含義的妥當理解方面是可以接受的選擇，那么就可以按照其理念對如何理解普通侵占罪的本質這一問題開始本文的探討了。在以前的研究當中，筆者曾指出我國刑法的立法方法論過分依賴以事實為中心的經(jīng)驗論思維，而忽視了“法的規(guī)范目的”引導下的有效性思考，從而提倡一種“事實與規(guī)范二元平衡”立法方法論。在那里，我們將法的規(guī)范目的定義為:立法者根據(jù)對特定社會現(xiàn)象予以法律規(guī)制的一般性社會需要，通過現(xiàn)實問題解決方案的制度性選擇，體現(xiàn)于整個法律規(guī)范體系當中或者特定法律制度之上的顯明化規(guī)范目標［27］60。這種表述表明，我們所進行的目的性思考并非要去尋求立法者的“意志”，而是要借助體現(xiàn)于立法者所針對的現(xiàn)實問題、制度解決方案的選擇、融貫性要求實現(xiàn)方式等方面當中的、具有客觀性的特定規(guī)范性目標。就普通侵占罪和盜竊罪而言，兩者的本質實際上沒有差別，都是未經(jīng)他人同意攫取他人所有的財物，兩罪的設定都是為了諭令社會一般人遵守“不得未經(jīng)同意攫取他人財物”這樣一條行為規(guī)范。但是應當注意的是，我國刑法立法者將侵占罪設定為唯一的一個“絕對親告罪”。①不同于我國《刑法》第二百四十六條侮辱、誹謗罪，第二百五十七條暴力干涉婚姻自由罪和第二百六十條虐待家庭成員罪，侵占罪沒有特定情況是需要公訴的，而前三者都規(guī)定了一些需要公訴的特殊情況——嚴重危害社會秩序和國家利益(第二百四十六條)、致使被害人死亡(第二百五十七條)、致使被害人重傷、死亡(第二百六十條)。所以理論上將侵占罪稱為絕對的親告罪。正如下文所要表明的，在許多人看來，親告罪設定僅僅是立法者為更好地解決問題而設定的不同于公訴的程序性路徑——允許被害人自力救濟——而已。但在我們看來，正是這樣一種未被理論界所重視的特殊問題解決路徑設定體現(xiàn)了立法者對侵占行為的規(guī)范目的，進而可以引出對于親告罪本質的一種新的理解。

親告罪(no trail to without complaint)，又稱告乃論、告乃理、告訴才處理的犯罪，指以有告訴權的人的告訴為追訴條件的犯罪，或者指刑法明文規(guī)定需要被害人告訴才處理的犯罪。關于立法者為什么要選擇將某些特定犯罪設定為親告罪制度，理論界的共識主要體現(xiàn)在其程序性方面，即認為這是一種針對特定犯罪類型的更合理解決的路徑選擇。而對于之所以應在這些情況下給予被害人決定是否將案件交付司法解決的權利的實質理由，則頗具爭議。有觀點強調“熟人社會”和“案件社會危害輕微”這兩個因素，視親告罪制度為熟人社會輕微刑事案件合理選擇［28］139－140。有論者則認為親告罪的設定是為了避免公民個人權益受到公訴的損害而給予被害人的程序性權利［29］179，顯然其所重視的是特定情況下可能出現(xiàn)的“個人權益可能受到公訴損害”這一因素。還有論者認為親告罪制度體現(xiàn)了刑法的謙抑性價值［30］59。綜合我國親告罪立法設定所涉及的包括親告罪在內(nèi)的全部五個罪名，上述觀點均不無道理，但如果換一個視角，不在行為特征上沒有普遍直接關聯(lián)的五個親告罪罪名之間去進行綜合考察，而是將侵占罪與行為特征類似于它的盜竊罪進行比較考察，那么所得到的見識則會明顯不同。

如果按照上述親告罪設定理由解讀，盜竊罪似乎在一些特殊情況下也有設定為親告的必要。實際上這種見解也不乏主張者［31］70，甚至有進而據(jù)此主張更大范圍地適用告訴才處理的問題解決方式者［32］58。但是，上述見解顯然忽視了一個通識，即事物都有兩面性。親告罪制度固然具有宏觀上的合理性，但同時也有體現(xiàn)于具體方面的問題或者困境。正如于志剛教授在評價侵占罪的告訴才處理設定時指出的，有些侵占案件涉案數(shù)額巨大或有其他嚴重情節(jié)，犯罪性質惡劣，社會影響也較大，被害人個人也往往沒有能力搜集證據(jù)加以告訴，更沒有能力和權力抓捕犯罪嫌疑人［33］63。論者在此所擔憂的無疑是一種可能的事實喪失，即公民個人自力救濟能力的事實性失去。如果這種可能性普遍存在，那么親告罪制度就很難說是有效的。雖然這種擔憂并沒有直接被用于解釋親告罪制度的實質合理理由，更沒有涉及侵占罪的本質理解，但是它卻實實在在地告訴我們，在公民個人缺乏私力救濟解決問題的法律可能的場合，設定“告訴才處理”這種問題解決方式是不妥當?shù)?。以此反推，親告罪的合理性根基之一是公民在相關的犯罪場合至少保有依賴私力救濟解決問題的法律可能性。如果要問為什么中國刑法沒有將盜竊罪設定為親告罪，而將侵占罪設定為親告罪，上述結論為我們提供了一種新的解答，這就是:在侵占罪的情況下，被害公民可以知道自己的財物由誰占有，被誰侵占，②在普通侵占罪的場合，這是顯而易見的。而在侵占脫離占有物的情況下，如果被害人不能首先確定自己的遺忘物或埋藏物在誰的手中，那么就根本產(chǎn)生不了刑法上的任何問題，因此也可以說脫離占有物型的侵占罪以被害人知道自己的財物在誰手中為前提。因此可以說完全具備依法自力追索或者求償?shù)目赡苄?而在盜竊罪的情況下，行為人采取的手段會讓被害人或者不知道自己的財物被誰占有，去向何方，或者即使知道誰占有也無法給出有力的證明，因此不具有依靠私力予以追索或者求償?shù)姆煽赡苄浴?/p>

我們認為，法律正是基于私力救濟法律可能性的存在，才作出了將侵占罪設定為親告罪的立法選擇。如果以上結論能夠被接受，那么將普通侵占罪的本質理解為“易合法占有為非法所有”的觀點，將導致被害人失去私力追索和求償之法律可能的情況也包含在了侵占罪的規(guī)制范圍之內(nèi)，顯然違背了現(xiàn)行刑法設定所體現(xiàn)出來的規(guī)整意旨。以一種有缺陷的侵占罪本質理解作為形式邏輯論證的前提，非但無助于合理地得出結論，也必然會使得人們的努力方向產(chǎn)生偏差，而這種有方向性偏差的努力也很難取得理想的效果。

綜上所述，對于普通侵占罪本質的妥當理解應當為“以不損害被害人私力救濟法律可能的方式易占有為所有”，通俗地講，就是“賴著不還”。相對而言，盜竊行為則是讓被害人的財產(chǎn)法律權利失效，想要但根本沒有理由要。根據(jù)這一前提設定，可以在普通侵占罪和盜竊罪界分問題上得到以下兩個主要的判斷:第一，普通侵占罪與盜竊罪之間的關鍵界分點不在于事前行為人是否擁有了對他人財物的占有權，而在于其攫取他人財物的方式是否具有損害甚至剝奪被害人私力救濟法律可能性的特征;第二，即使行為人事前占有了他人財物，如果其侵害行為包含著損害他人私力救濟法律可能性的類型性特征，仍然超出了侵占罪的規(guī)制范圍，應構成盜竊罪。不同于將界分關鍵選擇為“占有權屬確定”的傳統(tǒng)思路，本文所選擇的普通侵占罪與盜竊罪的界分點所關注的不再是事前的財產(chǎn)占有狀態(tài)，而是行為人的侵害行為特征。按照行為人的行為是否具有損害甚至剝奪被害人私力救濟法律可能性這一界分標準，前文中提到的5個案例均可無爭議地被認定為盜竊罪。

最后，上述結論當中，我們一再強調“法律可能”而不是直接使用“可能”一詞，這可能會使讀者產(chǎn)生疑義，因此需要進行一定的闡釋。實際上，在侵占罪的語境當中，被害人私力追索或者求償?shù)目赡苄员粨p害存在兩種情況:一種是法律意義上的不可能;一種是事實意義上的不可能。法律上的不可能是指被害人失去了法律上的追索或者求償權利，即使被害人確信其財物在某人手中而且事實上財物就在其手中，也無予以追索或者求償?shù)姆衫碛傻那闆r;而事實上的不可能則是指被害人有理由依法向特定占有其財物的個人發(fā)起追索或者求償，但是事實上權利無法恢復的情況，如財物已滅失且行為人無力予以經(jīng)濟補償、行為人攜財物遠遁他方，使被害人難以實現(xiàn)其權利主張等為其適例。我們之所以強調只要沒有損害法律上的私力救濟可能就仍屬于侵占罪，主要有如下理由:(1)法律應當尋求有實際效果的問題解決方案，而不是徒增負擔。在被害人事實上無法恢復權利的上述情況下，即使我們將其認定為盜竊罪，從而引導公權力介入，也同樣無助于問題的解決，反而會讓司法機關承受不必要的工作負擔。(2)法律應當鼓勵人們以法律認可的方式解決問題。國家不能要求公民做他們做不到的事情，相應地，公民也不能要求國家做其做不到的事情，并因此承擔責任。將造成事實上不可能恢復權利后果的財產(chǎn)攫取行為納入盜竊罪范圍，事實上會起到鼓勵公民對國家提出過分要求的作用。(3)相反，將存在私力救濟的法律可能性的情況當成侵占罪來處理，同樣可以收到確認被害人權利，諭令公民遵守不得未經(jīng)同意攫取他人財物的效果，而不生上述兩種不利之可能。

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(責任編輯:劉 芳)

New Discussion on Difference between Normal Embezzlement and Larceny

WANG Zhi－yuan1，HU Ying－qiao2
(1．Law School of Jilin University，Changchun Jilin 130012，China;2．FAW Capital Holdings Co．，Ltd，Changchun Jilin 130012，China)

Traditionally，the key point used to differentiate normal embezzlement and larceny has been selected as“whether some property is possessed by defendant before his criminal conduct”．But in fact，this plausible logic leads us into an ineloquence state．If we could switch our prospective and research on the basic that normal embezzlement is an absolute no－trail－to－without－complaint crime，the essence of normal embezzlement would be understood as“defendant seize property of others by means of no harm to victims’lawful possibility to remedy by themselves”．According to this viewpoint，the key point to differentiate above two offenses would be“whether defendant harms the lawful possibility of victim to remedy by himself”．When defendant’s conduct have this character of lawful possibility to remedy by oneself，no matter he possessed victim’s property in advance or not，his conduct should be convicted as larceny．

possess;normative purpose;lawful possibility to remedy by oneself

D924．11

A

1008－2433(2016)01－0094－09

2015－11－20

國家社科基金重點課題“刑罰體系與結構改革研究”(13AFX009)的階段性研究成果。

王志遠(1977—)，男，山東昌邑人，吉林大學法學院教授，博士生導師，法學博士，主要研究方向為中國刑法學、比較刑法學;胡瀛喬(1988—)，女，黑龍江齊齊哈爾人，一汽資本控股有限公司職員，法學碩士，主要研究方向為中國刑法學。