刑法謙抑價值視域下的“親告罪”范圍研究

閆聯(lián)飛

(重慶市九龍坡區(qū)人民檢察院，重慶 400039)

?

刑法謙抑價值視域下的“親告罪”范圍研究

閆聯(lián)飛

(重慶市九龍坡區(qū)人民檢察院，重慶 400039)

親告罪是告訴才處理的犯罪，我國親告罪的歷史源遠流長，但允許告訴才處理的犯罪對社會沒有較大的社會危害性，但在現(xiàn)實中存在被害人并不希望加害人因此而獲罪受刑，也許不僅會對被害人個人的名譽、形象、感情產(chǎn)生極其惡劣的影響，而且如果加害人與被加害人是近親屬的話，甚至?xí)氨缓θ俗约汉推渌H屬的各方面利益。因此需要參考刑法的謙抑價值對親告罪的范圍的擴大進行研究，這不僅和國家社會的治安管理利益息息相關(guān)，而且對于相關(guān)當事人的感情保護和利益維護來說也是至關(guān)重要的。

刑法；親告罪；謙抑價值；范圍

縱觀歷史，我國從古至今一直都有涉及親告罪規(guī)定的相關(guān)法律，這也恰恰說明親告罪的存在是非常有必要的。然而，我國現(xiàn)行法律法規(guī)關(guān)于親告罪的相關(guān)規(guī)定卻著實簡單，僅僅只有五項罪名囊括在親告罪范圍之內(nèi)。相比起一些西方國家的立法來看，差距尤為顯著。1997年6月齊文遠教授在《“親告罪”的立法價值初探》一文中初次開拓了親告罪的范圍研究，當時在學(xué)界也引起了一股關(guān)于親告罪的思考熱潮，之后也出現(xiàn)了一系列關(guān)于親告罪范圍擴大的文章。在筆者看來，在僅有的五個罪名之中的侵占罪在親告罪范圍之內(nèi)也有其存在的不合理性。在刑事立法中，難免會產(chǎn)生各方利益的沖突，而我們要尋求這些沖突中的最佳平衡點，譬如親告罪的成立，是國家把權(quán)利讓渡給個人的體現(xiàn)。一方面不只維護了被害人的利益，還體現(xiàn)了刑法的謙抑性。從一定程度上說，刑法的謙抑性是研究親告罪范圍的重要根基。而在現(xiàn)實的司法實踐中，一些輕微的犯罪行為發(fā)生后，司法機關(guān)對案件的強行干預(yù)可能會產(chǎn)生負面影響，只顧全了社會利益而忽視了個人利益，由此不僅違背了刑法的謙抑價值，而且刑法追溯的合理性也有待商榷。

一、研究“親告罪”的基本前提

(一)親告罪的解讀

關(guān)于親告罪，1997年3月八屆五次人代會議修訂的《刑法》第98條這樣規(guī)定：本法條所稱的提起告訴方可處理，是指只有當被害人提起告訴時才處理，倘若被害人無法告訴，也可由司法機關(guān)或者近親屬提起告訴。眾所周知“親告罪”是在學(xué)術(shù)上使用的名稱，其罪名的成立在于必須以被害人的告訴為前提，這是此罪與他罪的最大不同。一般來講，我國刑法把被害人而非其他人界定為親告罪的告訴主體(有特殊情況時定為近親屬和檢察機關(guān))是合乎情理的，但是在司法實踐中卻時常出現(xiàn)“甲之砒霜，乙之蜜糖”的尷尬情形，這是因為現(xiàn)行刑法規(guī)定近親屬或檢察機關(guān)告訴時必須要以被害人的意思表示為前提。因此，親告罪的主體界定就顯得不是那么“合理”了。

(二)親告罪的立法

目前我國關(guān)于親告罪的立法，有刑法總則(綱領(lǐng)性的規(guī)定)和刑法分則(條款細則的說明)。如我國刑法總則第九十八條之規(guī)定就可以說是一個綱領(lǐng)性的規(guī)定，而在刑法分則中雖然不包含嚴重危害社會秩序和國家利益等罪名，但是誹謗、侮辱及侵占罪、虐待家庭成員罪(致使被害人重傷、死亡的除外)、暴力干涉他人婚姻自由罪(致使被害人死亡的除外)都有了詳細的規(guī)定并附有解釋。

(三)親告罪研究的意義

一般來講《刑法》調(diào)整的犯罪都需要國家公權(quán)力機關(guān)介入，因為他可能已經(jīng)造成了惡劣的影響，或者說產(chǎn)生了一定的社會危害性，此時就急需國家公權(quán)力機關(guān)對已經(jīng)產(chǎn)生的影響和社會危害實施補救，同時也可以達到懲罰罪犯的效果。但是親告罪這個罪名，是有其特殊性的，其必須要被害人提起告訴才能處理。若司法系統(tǒng)等公權(quán)力機關(guān)強行介入可能不僅不能使問題得到解決反而會適得其反。因此，在我國構(gòu)建和諧社會、法治社會的大背景下，親告罪范圍的研究對于十八大以來我國全面推進依法治國，建設(shè)法治政府的戰(zhàn)略抉擇,具有十分重要的意義。

1.“親告罪”范圍的研究是尊重被害人意思表示的體現(xiàn)，從而保障被害人的合法權(quán)益，避免“二次傷害”。我國《刑事訴訟法》自1996年3月17日召開的八屆人大四次會議通過后，開創(chuàng)了被害人能以當事人的身份參與刑事訴訟的先例，其實質(zhì)是為了更充分的保護被害人的合法權(quán)益免受“二次侵害”[1]。從某種程度上講，親告罪的設(shè)立使國家把公權(quán)力讓渡給公民個人，只要不構(gòu)成刑法規(guī)定的犯罪并且被害人不提起告訴，就不允許行使刑罰權(quán)。被害人遭受危害是被害人的第一層傷害，被害人礙于面子或基于人情不想使犯罪人接受法律的制裁，此時如果公權(quán)力還要強制介入進行追訴，那無疑是在被害人“傷口上撒鹽”?；谧鹬乇缓θ说囊馑急硎径鴽Q定公權(quán)力是否應(yīng)該介入，這無疑體現(xiàn)了刑法對被害人意思自由的尊重，也是對被害人自我決定權(quán)的保障。

2.“親告罪”范圍的研究可以修護加害人和被害人雙方已經(jīng)破損的“敵對”關(guān)系。從我國現(xiàn)行的立法以及司法實踐中，我們都可以發(fā)現(xiàn)親告罪當事人之間往往都存在千絲萬縷、割舍不清的關(guān)系?；诖?，倘若司法機關(guān)強制介入，很可能會使雙方當事人鬧上法庭，甚至在法庭上對親屬唇槍舌劍，這對于一個家庭、一個家族乃至整個社會的和諧發(fā)展都是百害而無一益。家庭是國家的基本組成要件，家破了又何談國，倘若僅僅由于司法機關(guān)的介入而使犯罪人身陷囹圄、被害人承受壓力，這是完全沒有必要的。

3.“親告罪”范圍的研究貫穿了刑法的謙抑精神。謙抑價值其本質(zhì)表現(xiàn)就是寬容精神，它也是我國刑法設(shè)立的初衷?！缎谭ā肥蔷S護社會公平與正義的最后一道屏障，雖然當前我國在全力推進依法治國體系的建設(shè)，可是我們?nèi)匀灰饔没蛘卟挥眯谭?。譬如雖然勞教制度已經(jīng)被遺棄多年，但是直到現(xiàn)在依然存在諸多爭議，有極端者主張勞教制度廢除后，以往適用勞教懲罰的對象現(xiàn)在應(yīng)該被納入刑法序列，以杜絕此事的再次發(fā)生。然而筆者認為這種做法是不可取的，如果一刀切的將其納入刑法范疇，那么將嚴重地違背了刑法的謙抑精神，久而久之刑法的威懾力也將不復(fù)存在。

4.“親告罪”范圍的研究可以提高司法效率，實現(xiàn)司法資源的優(yōu)化配置。人人講效率，事事講效率，當然司法也不例外，因此其必需在守護好社會公平和正義最后一道防線及維護公民合法權(quán)益的前提下，盡可能合理的使用司法資源。從經(jīng)濟學(xué)的視角來看，以最少的投入實現(xiàn)最大的產(chǎn)出是實現(xiàn)效率最大化的途徑。從親告罪的設(shè)立來看正是體現(xiàn)了提高訴訟效率的觀念，以免造成多余的、無必要的，甚至是有害的后果。

5.“親告罪”范圍的研究有利于維護刑法的權(quán)威。在現(xiàn)實中很多人為規(guī)避刑法而選擇“私了”，這無疑使刑法在群眾當中的公信力下降。對親告罪的范圍進行適當擴大可以使這些“私了”現(xiàn)象合法化。從我國近些年來的法治進程來看，實際生活中規(guī)避法律而“私了”的現(xiàn)象并沒有隨著人們法律知識水平的增長而顯著減少。因此，可以說親告罪范圍的適當擴大賦予刑法較大的靈活性，有利于維護刑法的權(quán)威。

二、世界各國立法中親告罪范圍的劃分

眾所周知,對親告罪沒有明確界定的大多是英美法系的國家，這是因為他們有判例法的傳統(tǒng)。而受英美法系影響較大的國家以及部分大陸法系國家，如俄羅斯、日本、韓國、瑞士、德國、西班牙等都有親告罪的相關(guān)規(guī)定。在此，筆者主要以德國、日本和意大利三個國家來加以比較闡述。

(一)德國

《德國刑法典》規(guī)定了35種親告罪。有盜竊犯罪、侵占犯罪、侮辱犯罪、侵犯他人人身自由的犯罪、應(yīng)處罰的利己行為、妨害公共管理秩序罪、妨礙競爭犯罪、傷害犯罪、包庇和窩藏犯罪、侵害私人生活和秘密犯罪、損壞財物犯罪十類罪[2]。另外在其《著作權(quán)法》等幾部單行法中規(guī)定了9項犯罪。如泄露商業(yè)秘密或經(jīng)營秘密罪、樣品利用罪、誘使泄密和自愿泄密罪、不法使用著作罪等。

(二)日本

《日本刑法典》規(guī)定的親告罪范圍相對較廣。不僅包含有強奸罪、強制猥褻罪、侵犯隱私罪、過失傷害罪、侵害名譽罪、誘拐罪，還包含有性自由權(quán)、健康權(quán)、財產(chǎn)權(quán)、名譽權(quán)等一系列侵犯權(quán)利罪。不難看出，《日本刑法典》關(guān)于親告罪范圍的界定遠比德國的要寬，其還涵蓋了性自由權(quán)和親權(quán)兩種權(quán)利[3]。

(三)意大利

各國刑法典中關(guān)于親告罪范圍的界定意大利可謂是最廣泛的，最新的《意大利刑法典》除包含德日兩國的所有罪名之外，還將故意違反故意不執(zhí)行保全扣押的物品的相關(guān)義務(wù)、擅自采用對人或者物的暴力自行其是以及偽造私人文書罪等罪名。意大利刑法關(guān)于親告罪的范圍已經(jīng)涉及私權(quán)，表現(xiàn)在親告罪的范圍包含侵犯公民人身權(quán)益和財產(chǎn)權(quán)益，而且對于特殊情況(如親屬間)沒有區(qū)分[4]。

(四)各國立法中親告罪的借鑒意義

因世界各國的發(fā)展歷程，立法的時間也有差異，所以世界各國刑法典關(guān)于親告罪范圍的界定也存在諸多差異。如按數(shù)量排序依次為意大利52種、巴西43種，瑞士40種、德國35種、韓國24種、日本23種、俄羅斯7種[5]。相比于其他國家來說，目前我國刑法規(guī)定的親告罪只有5種，還不到意大利的十分之一。因此，借鑒他國成功經(jīng)驗盡快完善我國親告罪就顯得尤為重要。同時，我們也要看到德國、日本、意大利三個國家在親告罪的規(guī)定上都沒有把親屬間的特殊情況分別對待。所以我們不能盲目的照搬，要取其精華，去其糟粕。如意大利關(guān)于人身權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利的侵犯，德國關(guān)于人身自由的侵犯，日本關(guān)于名譽的侵犯等都對我國親告罪立法的完善具有重大的研究價值。

三、刑法謙抑價值的基本內(nèi)涵

(一)謙抑價值在刑法中體現(xiàn)

筆者認為謙抑性在刑法中我們應(yīng)從慎重、寬容兩個方面去理解。慎重和寬容是指即使行為人的行為威脅了或已經(jīng)侵害了他人的合法權(quán)益，也沒有必要直接去使用刑法，因為刑法具有人道性和包容性，嘗試著采取其他的手段來處理，盡量使用較寬和的刑罰手段，能夠不使用刑法則務(wù)必放棄使用刑法。因為任何一條法律都不能解決所有的問題，當然刑法也不例外。譬如，在類似于親告罪的問題上刑法就不是萬能的，正所謂冤家宜解不宜結(jié)，要體現(xiàn)出我國傳統(tǒng)的儒家文化，以“和為貴”。

(二)刑法的謙抑性——親告罪價值之所在

親告罪最大的不同之處在于任何時候不管怎么處理都要尊重被害人的意思表示。倘若司法機關(guān)在辦案時能夠充分尊重被害人的意思表示，那么將從很大程度上可以把因公權(quán)力的強行介入而產(chǎn)生不良影響或者惡果的情況扼殺于無形，也可以使加害人反思后悔之改之，以盡最大努力得到被害人的寬容與諒解，使其已經(jīng)侵害的社會關(guān)系在避開刑法的前提下也可得到行之有效的修護，其實這就是謙抑價值寬容的具體體現(xiàn)[6]。

四、我國刑法立法中親告罪范圍亟待完備

(一)親告罪范圍的劃定

對親告罪范疇的劃定，目前我國現(xiàn)行刑法中只有五條，可以說數(shù)量不足，內(nèi)容簡陋。在全球一體化背景下，文章通過把我國的親告罪與一些立法相對完善的國家相比較，加之在我國歷來追求“和為貴”及十八大以來全面推進依法治國的大背景下，筆者認為規(guī)范親告罪范圍的界定對我國法治社會的建設(shè)有重大意義。

1.親告罪的犯罪一般都比較輕微。依據(jù)犯罪情節(jié)的嚴重與否親告罪大致可以劃分為量刑和定罪，在量刑方面量刑情節(jié)如何盤點還有待商榷；在定罪方面：其是否應(yīng)該納入刑法管制的范疇也沒有明確規(guī)定。雖然我國現(xiàn)行刑法中關(guān)于輕罪和重罪的界定沒有明確規(guī)定，但是一般來講都以法定最低刑三年有期徒刑為分界點最為合理[7]。筆者認為親告罪既然是以提起告訴為前提的，那么不管是量刑情節(jié)和定罪情節(jié)都應(yīng)該是輕微，只有這樣才能既不損害公共利益又可以讓國家公權(quán)力合理地讓渡。

2.親告罪一般來講都是侵犯公民的個人權(quán)益。因此，親告罪的成立本質(zhì)上是私權(quán)利和國家公權(quán)力之間的博弈，博弈最終達到權(quán)利的納什均衡，即雙贏局面。國家公權(quán)力行使其本質(zhì)在于保障公民的合法權(quán)益和社會的公共利益。基于此，在一些輕微犯罪上國家公權(quán)力完全可以尊重被害人個人的意思表示而讓渡到個人，從而親告罪侵犯個人權(quán)益的主張也就合情合理了。

3.親告罪的設(shè)立使被害人告訴時易于舉證。根據(jù)我國《關(guān)于執(zhí)行中華人民共和國刑事訴訟法若干問題解釋》第186條之規(guī)定：“人民法院在受理當事人自訴案件時應(yīng)該同時具備以下四個條件：(1)屬于《刑事訴訟法》第一百七十條(本解釋第一條規(guī)定的案件)；(2)在本法院垂直管轄范圍內(nèi)；(3)刑事案件中被害人主動提起告訴的；(4)要有具體的被告人和訴訟請求以及能充分證明被告人犯罪事實的證據(jù)?！痹谖覈鴼v來實行的是誰舉報誰舉證，由于親告罪具有其自身的特殊性，因此，被害人是否具有舉證能力是值得立法者去深思的。

4.親告罪限于親屬之間的犯罪。將親屬之間的犯罪納入親告罪范圍，不但使得中華上下五千年優(yōu)良文化得以傳承，同時也使得我國傳統(tǒng)的家庭倫理價值觀得以堅守。我國現(xiàn)行的刑法中“近親屬”只包含了兩代以內(nèi)的直系和旁系血親[8]。然而筆者認為現(xiàn)行刑法中“近親屬”范圍的界定過于狹窄，其范圍可以向西方一些國家借鑒：即旁系血親要求在二代以內(nèi)，直系血親要求在三代以內(nèi)。

(二)我國親告罪亟待完善

基于對世界各國“親告罪”立法發(fā)展狀況的研究，并考慮到我國傳統(tǒng)文化的特殊性與我國親告罪起步較晚的現(xiàn)實，筆者認為我國親告罪的立法應(yīng)該著重從以下兩個方面著手加以完善。

1.增加親屬間的輕微財產(chǎn)犯罪為親告罪

財產(chǎn)權(quán)是以財產(chǎn)利益為內(nèi)容直接體現(xiàn)財產(chǎn)利益的民事權(quán)利，所以往往會出現(xiàn)影響個人乃至社會公共利益的情況。因此，應(yīng)該增加親屬間的輕微財產(chǎn)犯罪為親告罪：(1)暴力型的犯罪：敲詐勒索罪、搶奪罪、搶劫罪；(2)毀壞型的犯罪：破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪、故意毀壞財物罪；(3)侵占的犯罪：侵占罪；(4)適用秘密手段的犯罪：詐騙罪、盜竊罪。

2.增加親屬間的輕微人身犯罪為親告罪

可以將對社會公共利益影響甚微，但卻侵犯了人們隱私和健康等權(quán)益的輕微人身犯罪納入親告罪范疇：(1)侵犯個人隱私的犯罪：如強制猥褻、強奸罪、猥褻兒童罪及侮辱婦女罪；(2)侵犯公民自由的犯罪：如非法搜查罪和拘禁罪以及非法侵犯通信自由和侵入住宅罪；(3)個人健康權(quán)被侵犯的犯罪：過失致人重傷罪及故意傷害罪；(4)名譽被侵犯的犯罪：誹謗罪及侮辱罪。

法律固然可以維護社會的安定，然而其實質(zhì)是使公民的合法權(quán)益得到保護。因此，對于我國起步較晚的親告罪立法的完善就更加顯得迫在眉睫，這既符合當前我國建設(shè)社會主義法治政府的大背景,又有利于助推我國全面推進依法治國的進程，進而為中國特色社會主義法治體系的建設(shè)做出積極貢獻。

[1]呂宗慧.論我國保護刑事被害人訴訟權(quán)利的新發(fā)展[J].法學(xué)評論，1996，(5).

[2]鐘琳.關(guān)于我國刑法中親告罪范圍的思考[D].北京：中國政法大學(xué)，2011.

[3]張明楷.日本刑法典[M].北京：法律出版社,2006.

[4]黃風(fēng).最新意大利刑法典[M].北京：法律出版社,2007:70-73.

[5]徐李波.論中國刑法中的親告罪[D].濟南：山東大學(xué)，2007.

[6]熊永明.親告罪的謙抑價值之解讀——兼論“親告罪范圍”的擴大[J].中國刑事法雜志，2005,(1).

[7]高銘暄，王作富.中國刑法詞典[M].上海：學(xué)林出版社.1989:731.

[8]劉淑君.日本刑法學(xué)中的謙抑主義之考察[J].刑事法評論，2008,(1).

[責(zé)任編輯:范禹寧]

2015-11-05

閆聯(lián)飛(1986-)，男，陜西西安人，干警。

D924.34

A

1008-7966(2016)01-0039-03