以房抵債法律性質探究——以“朱俊芳案”為例

劉　歡

(南京師范大學 法學院，南京 210000)

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以房抵債法律性質探究
——以“朱俊芳案”為例

劉歡

(南京師范大學 法學院，南京 210000)

摘要：法院不應將“以房抵債”協(xié)議一概認定為無效，應當結合具體案件事實作出慎重判決?！爸炜》及浮敝小耙苑康謧眳f(xié)議的法律性質，不是擔保法律關系，而是附生效條件的代物清償協(xié)議，并且不違反流押禁令。最高院關于本案的判決正確，但性質界定不準確。通過對本案中“以房抵債”協(xié)議法律性質的界定，為法院審理此類案件提供一個可供參考的思路。

關鍵詞：以房抵債；(后)讓與擔保；附解除條件；代物清償；流押條款

一、問題提出

《最高人民法院公報》2014年第12期刊登了一則《朱俊芳與山西嘉和泰房地產(chǎn)開發(fā)公司商品房買賣合同糾紛案》的案例?；景盖椋?007年1月25日，朱俊芳與嘉和泰公司簽訂十四份《商品房買賣合同》，約定朱俊芳向嘉和泰公司購買百桐園小區(qū)十號樓14套商鋪,同日嘉和泰公司將合同辦理銷售備案登記，次日向朱俊芳出具兩張總額為10 354 554元的銷售不動產(chǎn)發(fā)票。2007年1月26日，朱俊芳與嘉和泰公司簽訂《借款協(xié)議》，約定：嘉和泰公司向朱俊芳借款1 100萬元，還款期為 2007年4月26日；嘉和泰公司將其開發(fā)的百桐園小區(qū)十號樓商鋪抵押給朱俊芳，抵押的方式為與朱俊芳簽訂商品房買賣合同，并辦理備案手續(xù)，開具發(fā)票；如嘉和泰公司償還借款，朱俊芳將抵押手續(xù)(合同、發(fā)票、收據(jù))退回，如到期不能償還借款，嘉和泰公司將以抵押物抵頂借款，雙方互不支付對方任何款項。該合同簽訂后，朱俊芳向嘉和泰公司發(fā)放了1 100萬元借款，嘉和泰公司出具了收據(jù)。至2007年4月26日，嘉和泰公司未能償還該借款。因此，朱俊芳向山西省太原市小店區(qū)人民法院起訴，請求確認其與嘉和泰公司簽訂的十四份《商品房買賣合同》有效，判令嘉和泰公司履行商品房買賣合同*本案為“朱俊芳與山西嘉和泰房地產(chǎn)開發(fā)有限公司商品房買賣合同糾紛案”，載《最高人民法院公報》2014年第12期。。

本案經(jīng)過了一審、二審和再審，針對原告要求被告履行商品房買賣合同的請求，四級法院在判決理由和結果方面出現(xiàn)了較大的分歧，表現(xiàn)為：一是一審和二審法院認為借款合同是對商品房買賣合同的補充，并且借款合同為買賣合同附加了解除條件，即到期還款，買賣合同解除；到期不能還款，買賣合同繼續(xù)履行?，F(xiàn)嘉和泰公司到期未能還款，解除條件未成就，應當繼續(xù)履行買賣合同。二是山西高院認為雙方是民間借貸關系，雙方簽訂的商品房買賣合同實際是為民間借貸做擔保，因約定到期不能償還借款，以房抵債，違反法律的強制性規(guī)定，應屬無效。三是最高院再審認為本案雙方當事人實際上就同一筆款項先后設立商品房買賣和民間借貸兩個法律關系，《商品房買賣合同》為《借款協(xié)議》提供擔保，《借款協(xié)議》為案涉《商品房買賣合同》的履行附設了解除條件，借款到期，嘉和泰公司不能償還借款，則履行案涉《商品房買賣合同》。

筆者認為四級法院之所以得出不同的審判結果，主要原因在于對該案中所涉及的“以房抵債”協(xié)議的法律性質認識不同，這種不同認識同時也反映出對其認識不夠清晰明確，因此本文嘗試從該案入手，旨在探討案涉“以房抵債”的法律性質*實踐中“以房抵債”的種類繁多，因此無法統(tǒng)一認定其法律性質，筆者嘗試從分析該案例入手，提供一個可供參考的思維方式，供大家批評指教。，為分析這類案件提供一個可供參考的思路。

二、關于“以房抵債”法律性質的解釋路徑辨析

(一)“提供擔?！敝忉屄窂奖嫖?/p>

高院和最高院在審理本案時，均認為《商品房買賣合同》為《借款合同》提供擔保，那么如何理解這種“擔?！保慨斒氯酥g是具有設立擔保物權的法律行為還是僅存在利用買賣合同來擔保借款債權實現(xiàn)的經(jīng)濟目的或動機？

如果認為當事人之間具有設立擔保物權的法律行為，那么我們需要考察擔保物權的客體是什么？商品房買賣合同還是商品房本身？如果是商品房買賣合同，那么可以理解為借款合同的債務人以自己在商品房買賣合同中所享有的債權，即付款請求權做擔保。以債權做擔保，我國《物權法》規(guī)定當事人之間不僅要簽訂質押合同，還要辦理登記，此時債權質權才能設立，而本案中顯然不是采取此種方式，因此不成立債權質權。如果是以商品房本身設立擔保，當事人之間也應當按照《物權法》的規(guī)定簽訂商品房抵押合同并辦理抵押登記，抵押權才能設立，本案也不符合這方面的規(guī)定。但是是否可以認為即使當事人之間并未辦理抵押登記，依然存在著抵押合同關系？對此筆者也持否定的態(tài)度。因為當事人之間已經(jīng)形成買賣合同關系，出借人對該房屋享有移轉所有權的請求權，在此情況下，出借人不可能對同一標的物還享有抵押權。

能化解以上解釋矛盾的方法就是認為當事人后簽訂的借款協(xié)議其實是將商品房買賣合同變更為商品房抵押合同。的確，法院有以這種思路來審理此類案件的，即直接認定該類合同“名為買賣，實為擔?！?如“張桌瑋訴怡豪公司商品房銷售合同糾紛案”((2012)渝五法民初第12號)，“李桂允訴惠亞軍等民間借貸案”((2009)邳民一初字第1077號)等。，否認當事人之間有買賣的真實意思，而符合擔保的條件。但是由于擔保中約定“如到期不償還借款，則用房屋抵頂借款”，實際上是在債務履行期屆滿前，雙方當事人作出了將抵押財產(chǎn)歸一方當事人所有的意思表示，違反了《物權法》關于“禁止流押”的強制性規(guī)定，應屬無效，當事人應繼續(xù)履行借款合同。除此之外，還有學者將其定性為“名為買賣，實為后讓與擔?！?，繼而肯定其擔保關系，借款合同的債務人應當履行移轉房屋所有權的義務。下面將具體分析這兩種解釋路徑。

1.“名為買賣，實為借貸”的解釋路徑辨析。此種解釋路徑實際上是否定當事人之間具有設立買賣合同的意思，雙方真實意思是為借款合同提供擔保。究其法理，在于將買賣合同認定為雙方當事人所作的通謀虛偽意思表示，而其真意在于設定擔保關系。

通謀虛偽意思表示是指雙方當事人相互串通，使其外部行為表示的意思與內心意思不一致，并且不希望外部意思發(fā)生法律效力的意思表示。首先，“內心意思如何，難以預知，須經(jīng)由表示行為而使其在外部上可以認識”[1]。本案中，雙方當事人的外部表示行為是簽訂商品房買賣合同，并且沒有任何要辦理抵押登記的意思，因此雙方是想要發(fā)生買賣合同的效力，無法得出內心意思與外部表示的意思不一致這一結論。其次，當事人恰恰是希望買賣合同生效，通過移轉房屋所有權來保障借款債務的順利履行，而非不希望買賣合同發(fā)生效力，因此與通謀虛偽行為的構成要件不符，“名為買賣，實為借貸”的解釋路徑是行不通的。

2.“后讓與擔?！钡慕忉屄窂奖嫖?。“后讓與擔保是指債務人或第三人為擔保債權人的債權，與債權人簽訂不動產(chǎn)買賣合同，約定將不動產(chǎn)買賣合同的標的物作為擔保標的物，但權利轉讓并不實際履行，于債務人不能清償時，需將擔保標的物的所有權轉讓給債權人，債權人據(jù)此享有的以擔保標的物優(yōu)先受償?shù)姆堑湫蛽Ｎ餀??！盵2]本案中當事人之間以簽訂買賣合同的形式為借款合同提供擔保，并在借款不能償還時將房屋所有權轉讓給債權人以保障借款合同的履行，這在形式上與后讓與擔保相似，那么是否可以將其定性為后讓與擔保呢？

筆者認為后讓與擔保無法對“以房抵債”作出合理解釋，理由有以下兩點：一是質疑“后讓與擔?！边@一概念是否成立。首先,在訂立讓與擔保契約時即將擔保物的所有權轉移給擔保物權人是讓與擔保制度的核心支撐，它使得擔保物的權利歸屬發(fā)生了本質的變化，而“后讓與擔保則并不具有這一本質的要素，從而改變了在整個擔保期間，當事人之間的權利義務的架構”[3]，因此決不是僅僅通過在讓與擔保前面加一個“后”字就能構建起一個能用讓與擔保制度解釋完善的新制度。并且這種以所有權的后轉讓擔保債權實現(xiàn)的制度，在所有權轉移時債權即消滅，根本未起到擔保債權實現(xiàn)的作用，因此后讓與擔保這一概念是不成立的。二是在讓與擔?；蛘吆笞屌c擔保中，當債務人不履行到期債務，債權人實現(xiàn)擔保物權時必須對擔保標的物進行清算，包括歸屬清算或者變賣清算，將超出債務清償額部分的價金返還給擔保人。而本案中當事人在借款合同中僅規(guī)定用房屋抵頂借款，雙方當事人互不負債權債務。很顯然是將房屋的所有權直接歸屬于出借人，未經(jīng)清算程序，不符合讓與擔?；蛘吆笞屌c擔保的構造。

通過以上分析，筆者認為“設立擔保”的解釋路徑無法在規(guī)范層面作出合理解釋，當事人之間存在利用買賣合同來保障借款債權實現(xiàn)的經(jīng)濟目的。

(三)“代物清償“的解釋路徑辨析

最高院認為,當事人后簽訂的借款合同為商品房買賣合同的履行附設了解除條件，即債務人履行還款義務，買賣合同就解除。同時合同約定“當不償還借款時，以房抵債，雙方互不支付對方任何款項”。最高院對其含義并未作出解釋。這里的“以房抵債”既可以理解為履行商品房買賣合同，也可以理解為履行借款合同。但是當事人轉移房屋所有權的行為顯然不可能達到同時履行兩個合同的法律效果，因而也就無法實現(xiàn)當事人之間約定的“雙方互不支付對方任何款項”的目的。因此，前后兩個合同之間應該還有另一層法律關系沒有澄清，該解釋路徑無法完全涵蓋全部條款。下面將以附解除條件為基礎，補充相關解釋路徑以澄清另一層法律關系。

“附解除條件+附條件代物清償”的解釋路徑。代物清償是指以他種給付代替原定給付。如果將“以房抵債”理解為履行借款合同，那么就符合代物清償，即用履行商品房買賣合同代替原來的還款義務。代物清償在我國并沒有直接的法律規(guī)定，是屬于諾成合同還是要物合同，在理論界存在爭議。諾成合同說認為，只要達成以物抵債協(xié)議，就完成了對債之履行標的的變更或附條件變更，新合同代替了舊合同[4]。而要物契約說認為雙方當事人不僅要達成代物清償合意，還需有交付行為，合同才成立。筆者贊同諾成合同說，從實踐中看，如果雙方當事人之間已經(jīng)達成了代物清償或者以物抵債的合意，因為未實際交付而不產(chǎn)生約束力，這不僅不利于債權人利益的保護，還會引發(fā)一系列不誠信行為，不利于法秩序的形成。并且隨著契約自由原則深入人心，要物合同數(shù)量減少，有向諾成性合同轉化的趨勢[5]，因此采取諾成合同說更具有合理性。

本案是在不能償還借款時才要代物清償，因此為其附了生效條件。由于借款合同為買賣合同附設了解除條件，因此代物清償完成，即借款合同履行完畢，先簽訂的買賣合同將被解除。由于代物清償是諾成合同，當借款人到期不履行還款義務時，出借人有權要求其履行轉移房屋所有權的義務。綜上所述，“附解除條件+附條件代物清償”的解釋路徑澄清了這一層法律關系，筆者贊同“附解除條件+附條件代物清償”的解釋路徑。

(四)流押條款的解釋路徑辨析

本案中當事人約定債務人到期不償還債務時，以房抵債，其法律構造與流押條款相似，是否可將其理解為流押條款或者是有意規(guī)避流押條款的脫法行為？

在我國，流押條款似乎是和擔保物權綁定在一起的，即首先判斷是否存在擔保物權，然后判斷是否存在流押條款，然而這種思路是否具有合理性？

首先，從條文表述上看，《物權法》第186條和第211條的表述去除不同之處，留下實質內容為“在債務履行期屆滿前，不得約定債務人不履行債務時財產(chǎn)歸債權人所有”，可見，法律所要禁止的是這一約定，至于其是附著于抵押還是質押并不重要。

其次，流押條款與擔保物權存在天然的不兼容性，因為流押條款中使擔保財產(chǎn)直接歸屬債權人與擔保物權的優(yōu)先受償功能相排斥，因此不可能存在依附關系。再次，如果將擔保物權作為流押條款適用前提，那么該項規(guī)定會形同虛設，因為懂一點法律的人均不會直接在抵押合同中約定流押條款，反而會不訂立擔保合同，而是直接以以房抵債協(xié)議方式達到直接歸屬的效果。另外，更有意思的是，原本會無效的流押條款可能會因為擔保合同因某些原因不成立后，反而有效了。

最后，從法理基礎上看，規(guī)定流押條款無效的核心理由是“不僅不利于保護債務人的合法權益，也與民法規(guī)定的平等、公平的原則相?！盵6]，而非與抵押和質押制度邏輯相矛盾。綜上，流押條款并非依附于擔保物權，只要約定“在到期不履行還款義務時，未經(jīng)清算將某一特定財產(chǎn)直接歸債權人所有，可能侵害到債務人利益，就屬于流押條款”[7]。

因此，判斷本案中以房抵債約定是否屬于流押條款，并不是簡單地從當事人之間有無設定擔保合同來判斷，而是結合流押條款最核心的內容，即未經(jīng)清算直接將特定財產(chǎn)歸屬于債權人所有，從而可能違反公平原則這一標準來審查其是否屬于流押條款。經(jīng)過審查，筆者認為本案中約定不屬于流押條款，理由有以下三點：第一，本案中是采取附生效條件的代物清償合意與附解除條件的買賣合同相結合的方式實現(xiàn)以房抵債的，而不是直接約定債務人不償還借款時房屋直接歸屬于債權人，這與流押禁令的法理構造不同。第二，本案在實現(xiàn)以房抵債時價格合理并存在“清算程序”。因為雙方當事人在訂立買賣合同時，價款是依據(jù)市場價格確立而非依據(jù)借款數(shù)額，在實現(xiàn)抵償時并不低于當時的市場價格，而且在價款不公平的情形下，當事人可以主張買賣合同訂立時顯失公平或乘人之危，予以變更或撤銷，可以說買賣合同的訂立正是為實現(xiàn)以房抵債確立了隱形的“清算程序”。第三，房屋的價款低于借款數(shù)額，不僅不會不利于債務人權益的保護，反而對其有利。綜上，該案中以房抵債協(xié)議不屬于流押條款。

三、最高院關于該案判決理由之澄清

通過以上對“以房抵債”協(xié)議法律性質四種解釋路徑的逐一分析與探究，筆者認為,本案中當事人先后簽訂商品房買賣合同和借款合同的行為可以定性為附生效條件的代物清償協(xié)議與附解除條件的商品房買賣合同相結合，當發(fā)生不履行借款合同情形時，代物清償合意生效，朱俊芳有權請求嘉和泰公司轉移涉案房屋所有權。因此筆者贊成最高院對本案的判決，但是對于論證部分有不同觀點，下面將以之前的分析為基礎，簡要地概括自己的觀點。

首先，當事人針對同一筆款項先后簽訂了《商品房買賣合同》與《借款合同》，借款合同為買賣合同附設了解除條件，同時雙方當事人之間達成了附條件的代物清償即以房抵債的合意。當不償還借款時，以房抵債合意發(fā)生效力，一旦實際履行以房抵債協(xié)議時，借款合同就履行完畢，因此商品房買賣合同的解除條件成就，雙方互不負債務的效果得以實現(xiàn)。而最高院的判決中認為前者為后者提供了擔保，后者為前者附設了解除條件，如上文所分析，擔保的法律構造是不成立的，因此這樣的法律關系定性不準確。

其次，最高院還認為雙方當事人對于是履行十四份《商品房買賣合同》，還是履行《借款協(xié)議》具有選擇性。無論是履行十四份《商品房買賣合同》，還是履行《借款協(xié)議》，均符合雙方當事人的意思表示，且從合同的選擇履行的角度看，嘉和泰公司更具主動性。對此，筆者也是不贊同的。兩個合同均是依法成立并生效的，當事人對于兩份合同都負有履行義務，而不是擇一履行。而且即使可以選擇履行，當事人也不具有主動性，因為從合同約定來看，當事人首先應當履行還款義務，當不履行還款義務時才應當履行買賣合同。

最后，筆者在明確流押條款不依附于擔保合同的前提下，認為本案中雙方當事人以房抵債協(xié)議的法理構造不同于流押禁令，買賣合同的訂立為其確立了隱形的清算程序，并且符合公平原則，因而不是流押條款，是屬于有效約定。但是最高院在否定其是流押條款禁令時，一方面仍將其與擔保物權相聯(lián)系，另一方面認為朱俊芳要想取得《借款協(xié)議》所稱的“抵押物”即十四套商鋪所有權，只能通過履行案涉十四份《商品房買賣合同》實現(xiàn)，并不能直接取得房屋所有權，因而不是流押條款。我認為這是不具有說服力的，當事人約定以房抵債，其效果當然是移轉所有權，至于移轉所有權的方式并不能影響其效果的實現(xiàn)。

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四、結語

以訂立商品房買賣合同形式為借款合同設立擔保在近年來越來越多地被人們運用，面對這種新型的交易形式，司法不能以固定的思維模式將其一致認定為“名為買賣，實為擔保”，而是應當仔細探究其中所涉及的復雜法律關系。由于實踐中的案件呈現(xiàn)出不同的樣態(tài)，不太可能探索出統(tǒng)一的判決結果，但法院可以結合具體案情，全面考察其中的法律關系，在此基礎上才能做出合法合理的判決。

參考文獻:

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[7]陸青.以房抵債協(xié)議的法理分析——最高人民法院公報載朱俊芳案評釋[J].法學研究,2015,(3).

[責任編輯:劉慶]

中圖分類號：DF522

文獻標志碼：A

文章編號：1008-7966(2016)02-0050-04

作者簡介：劉歡(1991-),女，江蘇南京人，2014級訴訟法學專業(yè)碩士研究生。

收稿日期:2016-01-02