論有效辯護(hù)實(shí)現(xiàn)的個(gè)別進(jìn)路
——以某紀(jì)委自首材料失范案例為切入點(diǎn)

林新英 ，林斯微

論有效辯護(hù)實(shí)現(xiàn)的個(gè)別進(jìn)路
——以某紀(jì)委自首材料失范案例為切入點(diǎn)

林新英 ，林斯微

有效辯護(hù)的保障問題是一個(gè)綜合性、多主體、多維度的問題。文章從被追訴人利益與國(guó)家利益的平衡、絕望的被追訴人及律師、律師的獨(dú)立訴訟地位、辯護(hù)資源獲得中的信息與能力的不對(duì)稱等方面，分析有效辯護(hù)中多方博弈中的利益異化?；谟行мq護(hù)的實(shí)現(xiàn)并不可能有標(biāo)準(zhǔn)的樣本抑或規(guī)范，即使有在實(shí)現(xiàn)過程當(dāng)中也非可以一蹴而就等因素考慮，有效辯護(hù)實(shí)現(xiàn)的個(gè)別進(jìn)路——現(xiàn)今最具可操作性的做法為：個(gè)別問題個(gè)別解決，并最終通過多個(gè)個(gè)別進(jìn)路的累加，實(shí)現(xiàn)有效辯護(hù)的終極目標(biāo)。此外，從公權(quán)力機(jī)關(guān)保障角度，有效辯護(hù)是國(guó)家義務(wù)；從辯護(hù)人的努力角度，應(yīng)摒棄主觀不能與客觀不能；從被追訴人覺醒角度，則應(yīng)謹(jǐn)慎選擇辯護(hù)人。

有效辯護(hù)；失范；進(jìn)路

《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國(guó)若干重大問題的決定》提出，“強(qiáng)化訴訟過程中當(dāng)事人和其他訴訟參與人的知情權(quán)、陳述權(quán)、辯護(hù)辯論權(quán)、申請(qǐng)權(quán)、申訴權(quán)的制度保障”，并且將該內(nèi)容放在“保證公正司法，提高司法公信力”及“加強(qiáng)人權(quán)司法保障”條目下，可見，中央把辯護(hù)辯論權(quán)放在了保證司法公正、保護(hù)人權(quán)的高度。而不論是國(guó)際刑事司法公約，抑或國(guó)內(nèi)法的相關(guān)規(guī)定，辯護(hù)權(quán)都是刑事被追訴人的重要權(quán)利之一。《中華人民共和國(guó)憲法》第125條規(guī)定：“被告人有權(quán)獲得辯護(hù)。”《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》（以下簡(jiǎn)稱《刑事訴訟法》） 第 11條規(guī)定：“被告人有權(quán)獲得辯護(hù)，人民法院有義務(wù)保證被告人獲得辯護(hù)。”但國(guó)內(nèi)有關(guān)規(guī)定僅僅停留在保障被追訴人享有辯護(hù)權(quán)層次，而辯護(hù)權(quán)更高層次的要求應(yīng)當(dāng)是實(shí)現(xiàn)辯護(hù)的有效性。美國(guó)、英國(guó)等國(guó)有效辯護(hù)制度的實(shí)踐表明，有效辯護(hù)制度與對(duì)抗制審判模式密不可分，在糾問式審判模式下，辯護(hù)權(quán)是否得到充分保障尚存疑義，更遑論辯護(hù)的有效性?！翱傮w上，法學(xué)界對(duì)有效辯護(hù)制度大都做出了肯定評(píng)價(jià)，并提出了在中國(guó)刑事訴訟中引入這一制度的構(gòu)想?！雹訇惾鹑A：《刑事訴訟中的有效辯護(hù)問題》，載《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2014年第5期，第100頁(yè)。而在中國(guó)司法實(shí)踐當(dāng)中，辯護(hù)有效性問題并未得到特別的重視，影響辯護(hù)有效性的因素客觀存在，實(shí)現(xiàn)辯護(hù)有效性仍然任重道遠(yuǎn)。

一、引子：某紀(jì)委自首材料失范案例引出的思考

案例：2013年8月28日，被告人賴某林被某縣人民法院以挪用資金罪判處有期徒刑三年。對(duì)于其在某縣紀(jì)委如實(shí)供述事實(shí)的行為未認(rèn)定為自首，辯護(hù)人亦未提出辯護(hù)意見。根據(jù)某縣紀(jì)委出具的《情況說明》，賴某林于2012年8月4日在紀(jì)委交待的犯罪事實(shí)紀(jì)委已事先掌握；而根據(jù)某縣反貪局的《破案經(jīng)過》表述，某縣紀(jì)委系2012年8月3日對(duì)賴某林進(jìn)行調(diào)查。而根據(jù)案卷材料，在2012年8月4日上午某縣紀(jì)委調(diào)查賴某林后，某縣檢察院分別于8月4日下午、8月5日上午向證人曹某、王某取證，并于8月6日上午向相關(guān)銀行調(diào)查取證；從以上證據(jù)可以推斷：在2014年8月4日賴某林供述以前，某縣紀(jì)委可能并未掌握賴某林挪用資金的犯罪事實(shí)，而僅是掌握賴某林其他的犯罪事實(shí)。

從以上案例可以看出，紀(jì)委的《情況說明》由于某些原因存在失范現(xiàn)象；檢察院的《破案經(jīng)過》未進(jìn)行充分盡職審查，其表述的情況也與紀(jì)委證明不相符；辯護(hù)人未發(fā)現(xiàn)相關(guān)問題且未提出建設(shè)性辯護(hù)意見；人民法院亦未審查相關(guān)證據(jù)材料的邏輯性。以上多種原因，共同導(dǎo)致對(duì)被告人是否構(gòu)成自首問題（盡管最終結(jié)論可能系不構(gòu)成自首）未進(jìn)行充分的辯論。由此可見，有效辯護(hù)的保障問題，不僅僅是辯護(hù)人群體所能解決的問題，而應(yīng)當(dāng)是一個(gè)綜合性、多主體、多維度的問題。

二、有效辯護(hù)VS.無(wú)效辯護(hù)：過程抑或結(jié)果？

在國(guó)內(nèi)對(duì)有效辯護(hù)相關(guān)問題的探討中，存在對(duì)相關(guān)概念的語(yǔ)境了解不夠清晰、如何在中國(guó)的適用有意見分歧等現(xiàn)象。如從刑事訴訟的時(shí)空角度認(rèn)為在訴訟任何階段被追訴人都可以行使辯護(hù)權(quán)；如從動(dòng)態(tài)的角度認(rèn)為有效辯護(hù)包括形式辯護(hù)與實(shí)質(zhì)辯護(hù)；如從目的和效果認(rèn)為有效辯護(hù)應(yīng)強(qiáng)調(diào)辯護(hù)意見被有權(quán)機(jī)關(guān)采納。有效辯護(hù)理論最初探討的范圍在于律師的辯護(hù)表現(xiàn)，國(guó)外有關(guān)有效辯護(hù)的規(guī)定及國(guó)內(nèi)一些理論探討文章也系針對(duì)辯護(hù)律師的辯護(hù)行為?！对辗赊o典》將“Effective assistance of counsel”詞條翻譯成“有效的律師協(xié)助”，指“律師為被告人提供了認(rèn)真而有意見的法律服務(wù)，包括告知了被告人他所享有的權(quán)利；誠(chéng)實(shí)、精通法律且具有能力的律師被給予了合理的機(jī)會(huì)去履行他所承擔(dān)的義務(wù)。如律師的行為使對(duì)抗式訴訟程序不能發(fā)揮正常的作用，以致無(wú)法作出恰當(dāng)?shù)呐袥Q，則律師被認(rèn)為沒有提供有效的協(xié)助?！雹賲⒁娧Σㄖ骶帲骸对沼⒚婪ㄔ~典》，法律出版社2003年版，第460頁(yè)中“Effective assistance of counsel”詞條。但此詞條系在美國(guó)有關(guān)法律語(yǔ)境下的解釋，事實(shí)上，有效辯護(hù)制度并非美國(guó)獨(dú)有的理念和制度，在聯(lián)合國(guó)刑事司法準(zhǔn)則、國(guó)際刑法大會(huì)決議及歐洲人權(quán)法院判例中都有一定的體現(xiàn)。

與有效辯護(hù)相對(duì)應(yīng)，無(wú)效辯護(hù)也得到了相當(dāng)?shù)年P(guān)注。在法學(xué)界，無(wú)效的辯護(hù)一般指律師在辯護(hù)當(dāng)中不盡職、不盡力、不盡責(zé)。從制度層面而言，“無(wú)效辯護(hù)制度是美國(guó)所獨(dú)有的一種訴訟制度，……對(duì)于律師不盡職、不盡責(zé)并造成一定消極后果的辯護(hù)活動(dòng)，上級(jí)法院可以將其宣告為無(wú)效辯護(hù)，并可以據(jù)此做出撤銷原判、發(fā)回重審的裁決?！雹陉惾鹑A：《刑事訴訟中的有效辯護(hù)問題》，載《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2014年第5期，第94頁(yè)。但拋開制度問題抑或概念問題的語(yǔ)境，不論是有效辯護(hù)，還是無(wú)效辯護(hù)，均是一個(gè)問題的兩個(gè)方面，其附著的根本問題是被追訴人權(quán)利能否得到實(shí)質(zhì)保障。

但需要指出的是，如美國(guó)等針對(duì)有效辯護(hù)出臺(tái)相關(guān)規(guī)定或判例的國(guó)家，其控辯雙方對(duì)抗制度已相當(dāng)成熟。雖然我國(guó)現(xiàn)行刑事訴訟法律也采用對(duì)抗制，但在單軌制偵查模式、“軌道平行模式”的控辯護(hù)關(guān)系主導(dǎo)的情況下及“人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)分工負(fù)責(zé)、互相配合、互相制約”原則的指導(dǎo)下，控辯雙方有關(guān)權(quán)利義務(wù)并非實(shí)質(zhì)平等。此外，盡管在理論上常把辯護(hù)分為自我辯護(hù)、委托辯護(hù)和指定辯護(hù)，有效辯護(hù)仍不應(yīng)狹隘地與此三種辯護(hù)相等同。除此三種辯護(hù)的有效性外，還應(yīng)當(dāng)包括偵查機(jī)關(guān)、公訴機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)乃至紀(jì)委在內(nèi)的辦案機(jī)關(guān)對(duì)辯護(hù)權(quán)利的保障。熊秋紅教授對(duì)有效辯護(hù)進(jìn)行了較為全面的總結(jié)，“有效辯護(hù)分為廣義上的有效辯護(hù)與狹義上的有效辯護(hù)，前者主要指辯護(hù)權(quán)及其保障機(jī)制，包括立法、司法、律師職業(yè)文化等多個(gè)層面；后者屬于美國(guó)法中的特殊制度安排，主要關(guān)注律師辯護(hù)的質(zhì)量，并確立了律師有效辯護(hù)的行為標(biāo)準(zhǔn)和無(wú)效辯護(hù)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。”①熊秋紅：《有效辯護(hù)、無(wú)效辯護(hù)的國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)和本土化思考》，載《中國(guó)刑事法雜志》2014年第6期，第129頁(yè)。

不論是廣義的概念抑或狹義的概念，不可回避的問題依然是有效辯護(hù)是對(duì)辯護(hù)過程的描述還是對(duì)辯護(hù)結(jié)果的評(píng)判？如果是對(duì)過程的描述，則重點(diǎn)應(yīng)當(dāng)放在對(duì)辯護(hù)的每個(gè)環(huán)節(jié)中程序的控制和設(shè)定；如果是對(duì)結(jié)果的評(píng)判，則重點(diǎn)應(yīng)當(dāng)放在對(duì)辯護(hù)的最終結(jié)果或是階段性結(jié)果，即在辯護(hù)中有權(quán)機(jī)關(guān)對(duì)于辯護(hù)權(quán)的保障及對(duì)辯護(hù)意見的采納程度。從被追訴人角度考慮，為保障自身合法權(quán)益，將更為關(guān)注辯護(hù)的結(jié)果，希望相關(guān)的辯護(hù)意見最大程度地被有權(quán)機(jī)關(guān)采納。而從有權(quán)機(jī)關(guān)角度考慮，為保證程序的可復(fù)制性、可延續(xù)性及可操作性，將更為關(guān)注辯護(hù)的過程。但正如前所述，廣義抑或狹義、過程抑或結(jié)果，其附著的根本問題是被追訴人權(quán)利能否得到實(shí)質(zhì)保障。

三、利益異化：有效辯護(hù)中的多方博弈

前已述及，有效辯護(hù)的保障問題應(yīng)當(dāng)是一個(gè)綜合性、多主體、多維度的問題。同樣，在辯護(hù)過程當(dāng)中，各方利益交織、多方主體交鋒，影響有效辯護(hù)的各種利益訴求客觀存在。比正當(dāng)?shù)睦嬖V求多元交織更為令人擔(dān)憂的是，各種利益的異化而導(dǎo)致利益代表人之間所進(jìn)行的博弈。

（一）沖突與契合——被追訴人利益與國(guó)家利益的平衡

辯護(hù)律師是被追訴人權(quán)益的重要維護(hù)者，但根據(jù)《中華人民共和國(guó)律師法》（以下簡(jiǎn)稱《律師法》）第2條等法律規(guī)定，同時(shí)也肩負(fù)著維護(hù)法律正確實(shí)施，維護(hù)社會(huì)公平和正義的職責(zé)?！堵蓭煼ā返?8條也規(guī)定，律師在執(zhí)業(yè)活動(dòng)中發(fā)現(xiàn)的委托人或者其他人準(zhǔn)備或者正在實(shí)施危害國(guó)家安全、公共安全以及嚴(yán)重危害他人人身安全的犯罪事實(shí)和信息，不受保密原則的限制。這本身即意味著，被追訴人的利益與國(guó)家的利益存在沖突的可能?！八麄儯蓭煟┑氖姑窃谄胶鈧€(gè)人利益和社會(huì)利益的同時(shí)，通過間接方式（與法官的直接方式比較而言）把保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益與維護(hù)法律的正確實(shí)施最大限度地統(tǒng)一起來?！雹诔虧h大、李培鋒等著：《英國(guó)司法制度史》，清華大學(xué)出版社2007年版，第246頁(yè)。因此，盡管根據(jù)法律規(guī)定辯護(hù)人具有獨(dú)立的辯護(hù)權(quán)，但在被追訴人利益與國(guó)家利益相沖突時(shí)其地位并不超然，反而在立法上更為鼓勵(lì)以國(guó)家利益為先。此外，在被追訴人想要作偽證或是從事其他違法犯罪行為時(shí)，從職業(yè)道德角度，律師辯護(hù)人應(yīng)當(dāng)予以勸阻。以上律師不受保密原則限制的情形及勸阻行為，并不構(gòu)成無(wú)效辯護(hù)，反而對(duì)于避免被追訴人陷入更為惡劣的境地有一定的抑制作用，其作用等同于有效辯護(hù)。

當(dāng)然，從另一個(gè)角度，國(guó)家利益與被追訴人利益在某種程度上也是契合的，因?yàn)榕c國(guó)家利益沖突的被追訴人的部分利益，很大程度上并不是合法的利益，是不受法律保護(hù)的；而國(guó)家利益在對(duì)被追訴人該部分利益予以負(fù)面評(píng)價(jià)的同時(shí)，卻對(duì)被追訴人的其他利益起到相應(yīng)的保護(hù)作用。

（二）權(quán)力異化——絕望的被追訴人及律師

公權(quán)力機(jī)關(guān)肩負(fù)著維護(hù)國(guó)家利益的職能，在某些考評(píng)機(jī)制（如破案率、有罪率、結(jié)案率等）作用下，基于機(jī)關(guān)或個(gè)人利益考量進(jìn)而產(chǎn)生權(quán)力異化，進(jìn)而在打擊違法犯罪同時(shí)采用一些非常手段也并非沒有可能——如欺詐性偵查、追究辯護(hù)律師刑事責(zé)任，等等。

在一般意義上，欺詐性偵查的理解有廣義與狹義之分。“廣義的欺詐性偵查是指?jìng)刹槿藛T在進(jìn)行偵査行為時(shí)，故意地、積極地、能動(dòng)地采用傳遞虛假信息與隱瞞真實(shí)信息等方法進(jìn)行信息的操縱與扭曲，使犯罪嫌疑人、證人、被害人與檢察官等人產(chǎn)生錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)以及作出非本真性的判斷與選擇。狹義的欺詐性偵查是指?jìng)刹槿藛T以‘隱真示假’為手段，針對(duì)犯罪嫌疑人實(shí)施的含有欺騙因素的偵查行為?！雹偈Y鵬飛：《欺詐性偵查研究》，南京師范大學(xué)2013年博士學(xué)位論文，第5頁(yè)。雖然《刑事訴訟法》第50條對(duì)欺詐性偵查作出概括性的禁止，但從書面形式上，欺詐性偵查所取得或轉(zhuǎn)化的證據(jù)材料并非那么容易被發(fā)現(xiàn)。而通過欺詐性偵查取得的犯罪線索并進(jìn)行深挖所得的證據(jù)更難看出欺詐性偵查的痕跡。

在紀(jì)委層面，欺詐性偵查主要的方式為欺騙性詢問。比如虛構(gòu)其他人供述情況、允諾解除雙規(guī)等，均會(huì)對(duì)被追訴人產(chǎn)生很大的誘惑力。“在辦案人員的引誘、壓力、逼迫下，一些犯罪嫌疑人、被告人有時(shí)還會(huì)做出違心的有罪供述?！雹陉惾鹑A：《獨(dú)立辯護(hù)人理論的反思與重構(gòu)》，載《政法論壇》2013年第6期，第17頁(yè)。而這些過程往往并非書面的詢問筆錄所能體現(xiàn)。而且，在許多時(shí)候，可能對(duì)被追訴人采取的雙規(guī)措施并不是最終目標(biāo)，而是希望其能提供更多的其他被追訴人的犯罪線索。在強(qiáng)大的公權(quán)力威壓下，被追訴訟人的心理防線很容易崩潰，陷入絕望境地，對(duì)于自身辯護(hù)權(quán)的考量并不在當(dāng)時(shí)迫切考慮清單之內(nèi)。

與被追訴人的絕望等同，《中華人民共和國(guó)刑法》第 306 條的律師辯護(hù)人偽證罪被認(rèn)為是高懸在律師頭上的“達(dá)摩克利斯之劍”，在人權(quán)觀念深入人心的今天，這仍然是從事刑事辯護(hù)的律師不得不面對(duì)的主要職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。刑事訴訟當(dāng)中，訴訟性質(zhì)決定了控辯雙方始終處于激烈的對(duì)抗?fàn)顟B(tài)，辯護(hù)人對(duì)公權(quán)力機(jī)關(guān)的觀點(diǎn)的否認(rèn)乃至挑戰(zhàn)在所難免。而“達(dá)摩克利斯之劍”的劍柄恰恰掌握在對(duì)抗相對(duì)方——公權(quán)力機(jī)關(guān)手中。因此，為了自我保護(hù)，并不是所有的律師都會(huì)承接刑事辯護(hù)案件，也并不是所有的辯護(hù)律師既出工也出力。委托辯護(hù)如此，在待遇不高且被認(rèn)為系指派任務(wù)的指定辯護(hù)中，辯護(hù)律師唯公權(quán)力機(jī)關(guān)指令是從已是博弈中的最佳策略。在律師辯護(hù)人自身安全尚無(wú)法得到充分保護(hù)的情況下，被追訴人的辯護(hù)質(zhì)量更無(wú)法得到有效保證。因此，“取消刑事追究，對(duì)于提高律師辯護(hù)的積極性有很大的幫助，可以減輕律師辯護(hù)的心理壓力，更好的保障被指控人得到有效辯護(hù)”③魏中赫：《有效辯護(hù)原則研究》，河北大學(xué)2010年碩士學(xué)位論文，第30頁(yè)。但在中國(guó)現(xiàn)有情況下，此種呼吁并非那么容易實(shí)現(xiàn)，尤其在“紀(jì)委辦案，生人勿近”的情況下，律師辯護(hù)的心理壓力將會(huì)更為放大。

（三）觀點(diǎn)差異——律師的獨(dú)立訴訟地位

在通常理解上，辯護(hù)律師與被追訴訟人、辯護(hù)律師之間基于相同的事實(shí)和共同的辯護(hù)利益，其觀點(diǎn)應(yīng)當(dāng)是一致的。但在實(shí)踐當(dāng)中，并非所有的案件均存在前述的一致性。作為刑事訴訟的參加人，辯護(hù)律師具有獨(dú)立的訴訟地位。《刑事訴訟法》第35條規(guī)定：“辯護(hù)人的責(zé)任是根據(jù)事實(shí)和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人無(wú)罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責(zé)任的材料和意見，維護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權(quán)利和其他合法權(quán)益?！薄堵蓭煼ā返?1條也規(guī)定：“律師擔(dān)任辯護(hù)人的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)事實(shí)和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人無(wú)罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責(zé)任的材料和意見，維護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權(quán)利和其他合法權(quán)益。”因此，辯護(hù)人開展辯護(hù)工作的根本依據(jù)是事實(shí)和法律。但在實(shí)踐當(dāng)中，辯護(hù)律師執(zhí)業(yè)獨(dú)立性問題不僅僅涉及與被追訴人的關(guān)系，同時(shí)還涉及與其他辯護(hù)人的關(guān)系等；任何關(guān)系的處理，均有可能影響到辯護(hù)的有效性。

在與被追訴人的關(guān)系方面，不論是委托辯護(hù)，抑或指定辯護(hù)，都存在辯護(hù)人的觀點(diǎn)是否需要遵循被追訴人觀點(diǎn)的問題。一方面，辯護(hù)人觀點(diǎn)與被追訴人觀點(diǎn)是否一致是否成為有效辯護(hù)標(biāo)準(zhǔn)之一？另一方面，當(dāng)辯護(hù)人觀點(diǎn)與被追訴人觀點(diǎn)不一致時(shí)，是否會(huì)影響辯護(hù)的質(zhì)量，即有效性？其實(shí)，這兩方面是形式與實(shí)質(zhì)、表象與本質(zhì)的問題。辯護(hù)人觀點(diǎn)與被追訴人觀點(diǎn)是否一致僅是形式和表象問題，前述《刑事訴訟法》第35條及《律師法》第31條已給出了明確的答案，辯護(hù)人沒有必然義務(wù)形成與被追訴人一致的觀點(diǎn)。因而觀點(diǎn)是否一致也不能成為有效辯護(hù)的標(biāo)準(zhǔn)之一。全國(guó)律協(xié)《律師辦理刑事案件指引》第5條也規(guī)定：“律師擔(dān)任辯護(hù)人或?yàn)榉缸锵右扇颂峁┓蓭椭?，依法?dú)立進(jìn)行訴訟活動(dòng)，不受委托人的意志限制。”“如果僅僅以是否符合被追訴人意愿作為無(wú)效辯護(hù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)，不僅是對(duì)無(wú)效辯護(hù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)的片面理解，也是對(duì)辯護(hù)律師獨(dú)立訴訟地位的一種侵害?！雹?gòu)堺慃悾骸稛o(wú)效辯護(hù)制度初論》，安徽大學(xué)2013年碩士學(xué)位論文，第18頁(yè)。

但作為實(shí)質(zhì)與本質(zhì)，辯護(hù)人觀點(diǎn)與被追訴人觀點(diǎn)是否一致卻實(shí)實(shí)在在的會(huì)影響到辯護(hù)的質(zhì)量。在實(shí)踐當(dāng)中，無(wú)法簡(jiǎn)單地確定辯護(hù)人與被追訴人的觀點(diǎn)一致抑或不一致就必然有利于被追訴人，而是應(yīng)當(dāng)在具體問題當(dāng)中具體分析。在某些案件當(dāng)中，如果辯護(hù)人觀點(diǎn)與被追訴人觀點(diǎn)不一致，可能給辦案法官造成投機(jī)取巧的印象，進(jìn)而影響被追訴人的量刑；但在有些案件當(dāng)中，辯護(hù)人作無(wú)罪辯護(hù)，被追訴人作罪輕辯護(hù)，反而不會(huì)影響被追訴人自首或如實(shí)供述的認(rèn)定，同時(shí)還可能給法官更多的處理建議。因此，辯護(hù)人與被追訴人的觀點(diǎn)一致性是否影響辯護(hù)的有效性，很多時(shí)候需要看辦案法官的認(rèn)識(shí)。但可以肯定的是，辯護(hù)人沒有義務(wù)形成與被追訴人一致的觀點(diǎn)。

在與其他辯護(hù)人的關(guān)系方面，《刑事訴訟法》第32條規(guī)定了，犯罪嫌疑人、被告人除自己行使辯護(hù)權(quán)以外，還可以委托一至二人作為辯護(hù)人。在委托兩名辯護(hù)人的情況下，不可避免地會(huì)存在辯護(hù)策略沖突和協(xié)調(diào)問題。在兩名辯護(hù)人觀點(diǎn)一致的情況下，不存在沖突和協(xié)調(diào)的問題。但在客觀表象上，可能存在兩名辯護(hù)人觀點(diǎn)不一致的情形，如一個(gè)作罪輕辯護(hù)，另一個(gè)作無(wú)罪辯護(hù)；一個(gè)作此罪辯護(hù)，另一個(gè)作彼罪辯護(hù)。觀點(diǎn)不一致的原因可能是無(wú)意的，即兩辯護(hù)人在認(rèn)識(shí)即觀點(diǎn)上的不一致；也可能是刻意地，即為使被追訴人不錯(cuò)漏任何一個(gè)辯護(hù)的理由，而充分利用辯護(hù)人的獨(dú)立性提出不同的辯護(hù)觀點(diǎn)。不論何種原因，在法官看來，兩名辯護(hù)人的辯護(hù)觀點(diǎn)出現(xiàn)了實(shí)際上的不統(tǒng)一。同樣的，基于法官對(duì)兩名辯護(hù)人辯護(hù)觀點(diǎn)是否統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)不同，也會(huì)對(duì)辯護(hù)有效果產(chǎn)生影響。

（四）辯護(hù)資源的博弈——信息與能力的不對(duì)稱

要保證辯護(hù)人在實(shí)現(xiàn)控辯平衡中的應(yīng)有作用，“平等武裝”是重要的一環(huán)，而“武裝”的實(shí)現(xiàn)重要在于辯護(hù)人所取得的辯護(hù)資源?！稗q護(hù)資源的充分獲取是實(shí)現(xiàn)有效辯護(hù)的關(guān)鍵，關(guān)系到訴訟的全局，是辯護(hù)律師有效履行辯護(hù)職責(zé)的前提和基礎(chǔ)，是能否與控方處于同等訴訟地位的標(biāo)志?！雹谕趿γ瘢骸队行мq護(hù)的機(jī)制實(shí)現(xiàn)研究》，西南政法大學(xué)2008年碩士學(xué)位論文，第21頁(yè)。辯護(hù)資源主要是指辯護(hù)人使用的各種證據(jù)材料，但由于信息和能力的不對(duì)稱，在辯護(hù)資源的獲取上，辯護(hù)人也并不具有優(yōu)勢(shì)。

在司法實(shí)踐中，控辯雙方一般圍繞案件事實(shí)和法律適用問題展開辯論，而案件事實(shí)主要依賴相關(guān)證據(jù)。在證據(jù)獲得方面，辯護(hù)人的取證能力遠(yuǎn)不如公權(quán)力機(jī)關(guān)，這也直接影響了辯護(hù)的有效性。公權(quán)力機(jī)關(guān)介入早、掌握證據(jù)材料多、偵查手段多，且先入為主的有罪推定觀念（權(quán)力機(jī)關(guān)在將被追訴人立案?jìng)刹榛蛱崞鸸V時(shí)，其實(shí)已作了有罪推定）均對(duì)辯護(hù)人有效辯護(hù)提出不同程度的挑戰(zhàn)。而辯護(hù)人在辯護(hù)過程當(dāng)中處于防御地位，其獲取辯護(hù)資源的方法也受到客觀限制。律師獲取辯護(hù)資源的方法包括閱卷、調(diào)查取證、申請(qǐng)證人出庭、申請(qǐng)調(diào)查取證令等，雖然《刑事訴訟法》、《律師法》等對(duì)律師閱卷權(quán)、調(diào)查取證權(quán)的保障都有相關(guān)的規(guī)定，但任何制度都存在執(zhí)行的問題?！奥蓭煏?huì)見、舉證、質(zhì)證等辯護(hù)方式的形式化與有限性，致使這些活動(dòng)難以成為辯護(hù)作用的主要發(fā)揮方式?！雹僮笮l(wèi)民、馬靜華：《效果與悖論：中國(guó)刑事辯護(hù)作用機(jī)制實(shí)證研究——以S省D縣為例》，載《政法論壇》2012年第2期，第60頁(yè)。在某些相對(duì)密閉的執(zhí)業(yè)環(huán)境當(dāng)中，尤其是小地方的熟人社會(huì)中，辯護(hù)人不至于也沒有能力因某個(gè)案件的問題而挑戰(zhàn)權(quán)力機(jī)關(guān)的潛規(guī)則。

四、非完整進(jìn)路——有效辯護(hù)實(shí)現(xiàn)的個(gè)別思考

本文并不試圖對(duì)有效辯護(hù)的實(shí)現(xiàn)提供可行的完整進(jìn)路，而是希望基于個(gè)人的思考提出個(gè)別的進(jìn)路。之所以如此定位，也是基于：有效辯護(hù)的實(shí)現(xiàn)并不可能有標(biāo)準(zhǔn)的樣本抑或規(guī)范，即使有在實(shí)現(xiàn)過程當(dāng)中也并非可以一蹴而就；而現(xiàn)今最具可操作性的做法為——個(gè)別問題個(gè)別解決，并最終通過多個(gè)個(gè)別進(jìn)路的累加，實(shí)現(xiàn)有效辯護(hù)的終極目標(biāo)。

（一）公權(quán)力機(jī)關(guān)的保障——有效辯護(hù)是國(guó)家義務(wù)

有效辯護(hù)不僅僅是律師的職責(zé)，更是國(guó)家的義務(wù)。國(guó)家通過有效辯護(hù)制度或原則保障被追訴訟的合法權(quán)益，不僅僅是彰顯司法公正、獲取公民認(rèn)同的需要，更實(shí)質(zhì)的作用在于通過實(shí)質(zhì)性的公平正義維護(hù)司法權(quán)威，進(jìn)而服務(wù)于國(guó)家的政治合法性。而有效辯護(hù)作為國(guó)家的義務(wù)，其履行或?qū)崿F(xiàn)方式之一，即是國(guó)家有關(guān)公權(quán)力機(jī)關(guān)對(duì)有效辯護(hù)的保障。比如在辯護(hù)人及被追訴人權(quán)利保障方面，立法機(jī)關(guān)完善相應(yīng)的立法；偵查機(jī)關(guān)、公訴機(jī)關(guān)嚴(yán)格依法辦案；審判機(jī)關(guān)嚴(yán)格依法審查，保持中立，充分聽取雙方的意見等。如在前述案例當(dāng)中，紀(jì)委機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)根據(jù)客觀情況公允地出具《情況說明》，檢察機(jī)關(guān)在審查起訴時(shí)，對(duì)紀(jì)委機(jī)關(guān)出具的《情況說明》應(yīng)當(dāng)結(jié)合其他材料予以審查，在出具《破案經(jīng)過》時(shí)應(yīng)當(dāng)對(duì)與紀(jì)委《情況說明》不一致部分予以充分說明；人民法院在對(duì)前述材料尤其是紀(jì)委材料進(jìn)行審查時(shí)，應(yīng)當(dāng)保持必要的警惕，必要時(shí)應(yīng)當(dāng)要求紀(jì)委機(jī)關(guān)提供更為詳細(xì)的說明材料：如對(duì)被追訴人雙規(guī)時(shí)，紀(jì)委已掌握的犯罪線索有哪些，被追訴人主動(dòng)交待的線索有哪些等等。通過以上多方面的規(guī)制，紀(jì)委失范自首材料作為定案依據(jù)的可能性將大大降低。

（二）辯護(hù)人的努力——摒棄主觀不能與客觀不能

“有效辯護(hù)是律師的職責(zé)，如果律師利用委托人的期盼心理而怠于行使辯護(hù)權(quán)，則無(wú)異于背信棄義。”②汪家寶：《論中國(guó)刑事司法語(yǔ)境下的有效辯護(hù)問題》，載《河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報(bào)》，2014年第5期，第107頁(yè)。根據(jù)《刑事訴訟法》及《律師法》等相關(guān)法律的規(guī)定，律師依法享有的權(quán)利較其他辯護(hù)人更為廣泛，包括但不限于會(huì)見通信權(quán)、申請(qǐng)取保候?qū)彊?quán)、發(fā)表辯護(hù)意見權(quán)、閱卷權(quán)、調(diào)查取證權(quán)、申請(qǐng)調(diào)取證據(jù)權(quán)、法庭辯論豁免權(quán)等。但是，這些權(quán)利律師能否充分把握和運(yùn)用，卻與律師個(gè)人的主觀能動(dòng)性與客觀能力息息相關(guān)?！稗q護(hù)人制度設(shè)立在一種假定的基礎(chǔ)上，即律師被推定在刑事訴訟中能夠?yàn)楸恢缚厝颂峁┯行У摹⒊浞值姆蓭椭?。但事?shí)上存在著律師的能力無(wú)法勝任所承接的案件以及律師工作不得力等情況?！雹傩芮锛t：《有效辯護(hù)、無(wú)效辯護(hù)的國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)和本土化思考》，載《中國(guó)刑事法雜志》2014年第6期，第133頁(yè)。辯護(hù)的效果在某種程度上與辯護(hù)人的努力成正比，如果辯護(hù)律師在主觀上不盡職、不盡力，客觀上經(jīng)驗(yàn)不足、能力不夠，對(duì)追訴人的辯護(hù)力度將大打折扣。

在前述案例中，雖然在紀(jì)委調(diào)查階段辯護(hù)律師無(wú)法介入，但這并不意味著辯護(hù)律師在之后的階段中無(wú)所作為。至少在審查起訴時(shí)或法院審理階段，辯護(hù)律師通過認(rèn)真閱卷，也可發(fā)現(xiàn)相關(guān)證據(jù)中相互矛盾之處，并通過會(huì)見向當(dāng)事人進(jìn)行核實(shí)，從而提出更優(yōu)的辯護(hù)策略。即使在前往紀(jì)委自首時(shí)，由律師陪同前往，其證明效力也會(huì)比被追訴人單獨(dú)投案更為有力。

（三）被追訴人的覺醒——謹(jǐn)慎選擇辯護(hù)人

盡管在一元論或二元論中，辯護(hù)律師都作為有效辯護(hù)的主體，其立論依據(jù)為被追訴人并不具備辯護(hù)的知識(shí)和能力。但不可否認(rèn)的是，相對(duì)于律師而言，被追訴人對(duì)有效辯護(hù)的訴求更為強(qiáng)烈。因此，盡管并非所有被追訴人都具有相應(yīng)的知識(shí)和能力，通過培訓(xùn)等手段使被追訴人的知識(shí)和能力在短期內(nèi)得到較大程度的提高也不現(xiàn)實(shí)。但可以簡(jiǎn)單有效實(shí)現(xiàn)的是：讓被追訴人意識(shí)到辯護(hù)律師的重要性，并要求選擇有效的辯護(hù)律師。在委托辯護(hù)當(dāng)中，委托關(guān)系存在、被追訴人親屬介入等等因素，所選擇的律師辯護(hù)人對(duì)被追訴人權(quán)益的保障較為充分。但在指定辯護(hù)當(dāng)中，由于制度設(shè)計(jì)問題，指定辯護(hù)很多時(shí)候成為一種指標(biāo)和任務(wù)，甚至成為個(gè)別實(shí)習(xí)期剛過尚無(wú)經(jīng)驗(yàn)的律師積累訴訟經(jīng)驗(yàn)的練習(xí)工具。因此，給予被追訴訟人更多的選擇空間和選擇權(quán)利，同時(shí)給予更多的釋明和選擇輔導(dǎo)，將對(duì)被追訴人有效辯護(hù)權(quán)意識(shí)的覺醒產(chǎn)生更為積極的影響。

任何制度的制訂和實(shí)施不可能脫離客觀實(shí)際而存在，且也不可能一蹴而就。有效辯護(hù)在我國(guó)當(dāng)前國(guó)情下，雖然在制度層面實(shí)現(xiàn)的可能性有待于考察，但這并不妨礙把有效辯護(hù)作為刑事訴訟辯護(hù)活動(dòng)的愿景。在被追訴人合法權(quán)益實(shí)質(zhì)保障的根本附著點(diǎn)上，公權(quán)力機(jī)關(guān)、辯護(hù)人及被追訴人本身，均有許多可行的進(jìn)路有待努力。筆者相信，在依法治國(guó)理念深入人心的今天，愿景的實(shí)現(xiàn)不會(huì)遙遠(yuǎn)，前進(jìn)的道路也會(huì)越來越順暢。由公權(quán)力機(jī)關(guān)、辯護(hù)人組成的法律共同體以及作為被討論主體的被追訴人，必將在有效辯護(hù)制度建構(gòu)及實(shí)踐操作中達(dá)成更多的共識(shí)，發(fā)揮更大的作用。

（責(zé)任編輯：劉 冰）

D925.21

A

1674-8557（2016）04-0101-07

2016-10-17

林新英（1971- ），女，福建上杭人，福建省上杭縣人民法院審判員。林斯微（1985- ），男，福建上杭人，福建省天衡聯(lián)合（龍巖）律師事務(wù)所律師。