讓公司占據(jù)有利地位并獲得成功

Stephen Johnson

過去，中國公司會避免參與國際仲裁，因為國際仲裁裁決難以在中國執(zhí)行。然而，近年來國際仲裁裁決在中國的執(zhí)行情況有了很大改善。這一定程度上得益于中國最高人民法院實施的報告制度，該制度規(guī)定除非經(jīng)最高人民法院批準，否則不得拒絕執(zhí)行國際仲裁裁決。因此，隨著越來越多的中國公司走向海外并與外國公司展開生意往來，當發(fā)生爭議的時候，中國公司需要做好更充分的準備。

有觀念認為中國公司通常無法在國際仲裁中取得成功。雖然事實往往并非如此，但由于文化、商業(yè)和法律習慣的不同，中國公司在國際仲裁中的確會面臨一些障礙。本文將對可能導致該現(xiàn)象的原因進行分析，比如未在早期聘請法律顧問、未掌握適當證據(jù)、對國際仲裁程序不熟悉等等。同時，本文將提出若干解決方法，以便使中國公司在國際仲裁中占據(jù)更有利地位，從而取得成功。

在仲裁通知送達前未聘請法律顧問

當公司接到仲裁申請通知時，第一反應通常是尋找最有經(jīng)驗的律所來確保仲裁成功。然而，當爭議已經(jīng)到了送達仲裁申請這一階段時，將影響仲裁最終結果的很多情況都已成定局。因此，如果中國公司想要在國際仲裁中占據(jù)更有利地位并取得成功，通常需要在糾紛產(chǎn)生之前就處理好已發(fā)生的事宜。

可能導致公司在仲裁程序中面臨困難的首要原因之一就是，在合同談判和起草階段，法律顧問的參與程度不足。西方國家公司通常采用的方法是，在交易初期就雇傭身著黑色西裝的大型律師團隊來進行合同談判與起草。相反，很多中國公司簽訂合同時很少有，甚至完全沒有法律顧問參與（無論是其內部法律部門還是外部律所）。中國公司安排資歷相對較淺的員工去進行價值數(shù)億（美元）的合同談判的情形也并非罕見。有時中國公司的確雇傭了外部律師，常見情形卻是公司已經(jīng)達成了協(xié)議，而僅要求外部律師花幾天時間去將協(xié)議整理成規(guī)范性文件。

這些最終導致合同的起草過度依賴于合同對方當事人（其雇傭了律師），或者導致合同被草草擬定。有時合同語言為英語，且并未準確反映中國當事人對于已達成共識的事項的態(tài)度。這可能會導致中國當事人在爭議一開始就處于劣勢。

缺少法律顧問參與的狀況通常會持續(xù)到合同終止時。終止合同的決定不應當輕易做出，通常來說只應在接受法律咨詢后才能做出。獲取終止合同的建議，并保證有強有力的法律依據(jù)和充足的證據(jù)作為支撐，這一點非常重要。中國公司通常在其終止了合同之后才尋求建議，而往往已為時晚矣。即便是在合同終止前尋求建議，中國公司獲得的建議也不一定正確，因為有時候他們是向中國律師咨詢受國外法律管轄的合同問題。因此，等到仲裁之時，當事人可能已經(jīng)作出了不利的供認，或者沒有充分陳述或堅持自己的法律立場。

書面證據(jù)的關鍵性

毫無疑問，書面證據(jù)在國際仲裁中非常關鍵。通常來說，口頭審理之時距離爭議事實發(fā)生已過了相當長的一段時間。因此，當時的業(yè)務記錄通常非常有說服力。

不幸的是，中國公司通常難以在國際仲裁中提供書面證據(jù)以證明其主張。該困難背后有很多原因，包括一些實際原因，以及文化原因。

在實際原因方面，很多中國大型公司的雇員并不使用公司的電子郵件賬戶。他們反而更喜歡用私人電子郵件賬戶，甚至是在處理公司業(yè)務時也這么做。如果員工從公司離職，公司將無法再取得或調查他在任期間發(fā)出的所有郵件。最近更是有一種趨勢，即中國公司的員工通過信息應用程序來開展業(yè)務。同樣，如果員工離職或丟失手機，該信息則可能無法找回。另外，很多中國公司并沒有一個集中的文件管理系統(tǒng)。所以通常很難找到合同或其他書面記錄。

無法提供有關商業(yè)信函和文件將對國際仲裁的進行產(chǎn)生嚴重影響。一個明顯的后果就是中國當事人將無法證明爭議事實。比如，中國公司無法提供財務和會計記錄，可能導致無法證明其索賠數(shù)額。然而，如果當事人無法提供與爭議有關的核心文件，也可能導致仲裁庭做出對其不利的推定。

中國公司缺乏書面證據(jù)以證明其主張也有文化上的原因。根據(jù)我們的經(jīng)驗，中國當事人在合同談判和履行中通常依賴口頭交流。他們也習慣簽訂口頭合同，并通過口頭協(xié)議來修改書面合同。

在國際仲裁中依靠口頭交流和口頭協(xié)議會遇到很多困難。最明顯的困難就是沒有客觀證據(jù)來證明交流過程或合同條款。因此口頭交流或協(xié)議將取決于當事人的回憶。證明這些事宜將最終取決于當事人的證人是否可靠、口頭討論或協(xié)議的復雜程度、距離討論或達成協(xié)議之時已經(jīng)過了多久、以及對方證人證言的說服力。

通常情況下，口頭討論或協(xié)議所達成的條款會在會議之后立刻記錄在電子郵件中，并寫明當事人雙方討論的內容。然而在中國，對人與人之間的關系非?？粗?。因此，要求提供一份口頭討論或協(xié)議的書面記錄可能被視為不夠信任對方。比如，如果雙方當事人已口頭同意修改一個合同，一方再要求另一方以書面形式正式對口頭協(xié)議做出修改的話，可能被視為不尊重對方。如果沒有訂立同意修改合同的書面文件，發(fā)生爭議的概率會更高。當發(fā)生爭議時，中國公司可能會很難證明曾有口頭交流，或者證明口頭協(xié)議的條款和效力。

了解國際仲裁程序

中國公司對國際仲裁的程序和過程也可能了解不足。大部分國際仲裁都適用普通法程序，比如證人陳述、證據(jù)開示、交叉詢問證人等。由于中國是大陸法系，中國公司對這些程序往往并不熟悉。

比如，在中國的國內訴訟中，當事人并無證據(jù)開示義務。因此，很多中國公司對于國際仲裁中的證據(jù)開示概念并不熟悉，并且，由于沒有對國際仲裁富有經(jīng)驗的律師提供建議，他們并不知道該如何去做。從我們的經(jīng)驗來看，一些中國當事人不愿意出示對他們的案件可能不利的文件。還有一些公司不理解尋找和提供相關文件的重要性。比如，他們可能并沒有履行他們的義務，即盡最大努力獲取某公司或者個人擁有的與仲裁請求標的有關的文件。不履行證據(jù)開示義務可能產(chǎn)生嚴重后果。尤其是在適用國際律師協(xié)會的取證規(guī)則時，如果一方當事人拒絕出示對方當事人要求其出示的某特定文件，仲裁庭可能會推定該文件對不出示文件方當事人不利。

再比如，國際仲裁通常包含交叉詢問證人環(huán)節(jié)。與此不同的是，中國法律制度中并無交叉詢問。因此，中國律師和證人通常對該對抗式程序不熟悉，并感到困難和不適應。然而，接受普通法制度培訓過的律師在交叉詢問證人和幫助中國證人準備此環(huán)節(jié)方面更有經(jīng)驗，也更能輕松應對。由于很多案子就是根據(jù)交叉詢問過程中的證人證言來做出最終裁決的，由對交叉詢問富有經(jīng)驗的律師做中國公司的代理人非常重要。

中國公司如何占據(jù)更有利地位？

幸運的是，中國公司想要戰(zhàn)勝這些阻礙并不困難。如果一個中國公司經(jīng)常與外方簽訂合同，建議其在早期就雇傭法律顧問。

第二，當與外國公司談判時，最好避免簽訂口頭協(xié)議或以口頭形式修改書面合同。最好是將口頭協(xié)議書面化。如果這無法做到，那么就發(fā)封電子郵件，寫明口頭協(xié)議的內容，這將在國際仲裁中發(fā)揮很大的證明作用。這也同樣適用于重要的口頭交流內容。

第三，建議要求員工使用公司電子郵件賬戶。員工應當在討論重要事宜時（尤其是合同談判時）避免使用如whatsapp和微信這些應用程序。另外，設立一個集中的文件管理系統(tǒng)來建立和儲存文件也非常重要。更重要的是要創(chuàng)造一種公司文化，讓員工使用這些系統(tǒng)，并遵守公司內部文件管理制度。

最后，如果中國公司參與國際仲裁，建議聘請一個擅長普通法程序（如證據(jù)開示、準備證據(jù)以及交叉詢問證人）的律所。

（ 作者系金杜律師事務所爭議解決部資深外國法顧問 ）