理想與現(xiàn)實(shí)的距離——對(duì)中國(guó)民法典編纂的冷觀察

紀(jì)海龍

理想與現(xiàn)實(shí)的距離——對(duì)中國(guó)民法典編纂的冷觀察

紀(jì)海龍*

目次

一、民法的理想

二、民法典的必要性

三、無(wú)法實(shí)現(xiàn)的民法典野心與雄心

四、民法典與有中國(guó)特色的立法官僚化

五、代結(jié)語(yǔ)：理想與現(xiàn)實(shí)的距離

由于存在有中國(guó)特色的立法官僚化，當(dāng)前民法典編纂的進(jìn)度對(duì)編纂進(jìn)程和未來(lái)民法典的內(nèi)容與形式均會(huì)產(chǎn)生重大影響。此次的民法典很難成為世界上偉大的法典。期待民法典發(fā)揮憲法性功能，以民法典實(shí)現(xiàn)限制公權(quán)、促進(jìn)社會(huì)轉(zhuǎn)型也不現(xiàn)實(shí)。當(dāng)今社會(huì)民法法典化的功能只能被定位于體系整合。學(xué)界應(yīng)對(duì)本次民法典編纂抱有平常心，重點(diǎn)在法典的體系整合功能上著力。

民法典法典化立法官僚化體系化

一、民法典的理想

1949年以來(lái)，中國(guó)大陸陸續(xù)進(jìn)行了五次民法典編纂的嘗試?！?〕對(duì)于新中國(guó)民法典編纂的歷史，可參見(jiàn)梁慧星：《民法總論》，法律出版社2011年版，第15-24頁(yè)；江平口述、陳夏紅整理：《沉浮與枯榮：八十自述》，法律出版社2010年版，第276-309頁(yè)。前輩民法學(xué)人，均對(duì)民法典翹首以盼。已故的謝懷栻先生曾言：“民法典較之刑法、訴訟法等更足以代表一個(gè)民族的文化高度，而且只有一個(gè)全中華民族的民法典才能表明中華民族已攀上了歷史的高峰?！薄?〕謝懷栻：《大陸法系國(guó)家民法典研究》，載《外國(guó)法譯評(píng)》1994年第3期。王家福先生在2009年寫(xiě)道：“展望未來(lái)，我國(guó)民法還需要做一些什么事情？首先，最重要的是要把民法典制定出來(lái)?！薄?〕王家福：《新中國(guó)民事立法感言》，載《法學(xué)家》2009年第5期。提倡匯編式、邦聯(lián)式民法典〔4〕參見(jiàn)梁慧星：《當(dāng)前關(guān)于民法典編纂的三條思路》，載《中外法學(xué)》2001年第1期。的江平先生也認(rèn)為，中國(guó)目前制訂民法典的時(shí)機(jī)已經(jīng)成熟?！?〕江平口述、陳夏紅整理：《沉浮與枯榮：八十自述》，法律出版社2010年版，第303頁(yè)?？梢哉f(shuō)，制定中國(guó)民法典，是前輩民法學(xué)人的理想和情結(jié)。即便在最高立法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)宣告“中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系已經(jīng)形成”后，民法學(xué)者們也在呼吁以民法典編纂體系化中國(guó)民事法律?！?〕王利明：《法律體系形成后的民法典制定》，載《廣東社會(huì)科學(xué)》2012年第1期；孫憲忠：《我國(guó)民法立法的體系化與科學(xué)化問(wèn)題》，載《清華法學(xué)》2012年第6期；朱廣新：《超越經(jīng)驗(yàn)主義立法：編纂民法典》，載《中外法學(xué)》2014年第6期。梁慧星教授在2011年亦呼吁“決不能放棄制定民法典的目標(biāo)”，來(lái)源：http://www.legaldaily.com.cn/zt/content/2011-03/10/content_2509528.htm?node=27679, 2016年7月16日訪問(wèn)。

不過(guò)在經(jīng)歷了四次失敗的民法典編纂嘗試后，學(xué)人在2014年底以前對(duì)于中國(guó)是否最終會(huì)制定民法典，也并不確定?！?〕柳經(jīng)緯：《漸行漸遠(yuǎn)的民法典》，載《比較法研究》2012年第1期。然而，就在學(xué)人普遍對(duì)民法典編纂不抱太大希望時(shí)，民法典編纂的任務(wù)忽然從天而降?！?〕參見(jiàn)《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國(guó)若干重大問(wèn)題的決定》。因行文上的突兀，“編纂民法典”這五個(gè)字被猜測(cè)是后加進(jìn)去的，對(duì)此參見(jiàn)張谷：《對(duì)當(dāng)前民法典編纂的反思》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2016年第1期。于是乎，立法者以及全國(guó)法律學(xué)人轟轟烈烈地搞起了民法典編纂的大生產(chǎn)運(yùn)動(dòng)。

2016年6月27日，在第十二屆全國(guó)人大常委會(huì)第二十一次會(huì)議上，人大法工委主任李適時(shí)所做的《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)民法總則（草案）〉的說(shuō)明》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“《民總草案說(shuō)明》”）中，明確了民法典編纂的時(shí)間表：“編纂工作擬按照‘兩步走’的工作思路進(jìn)行：第一步，編纂民法典總則編（即中華人民共和國(guó)民法總則），經(jīng)全國(guó)人大常委會(huì)審議后，爭(zhēng)取提請(qǐng)2017年3月召開(kāi)的十二屆全國(guó)人大第五次會(huì)議審議通過(guò)；第二步，編纂民法典各分編，擬于2018年上半年整體提請(qǐng)全國(guó)人大常委會(huì)審議，經(jīng)全國(guó)人大常委會(huì)分階段審議后，爭(zhēng)取于2020年3月將民法典各分編一并提請(qǐng)全國(guó)人民代表大會(huì)會(huì)議審議通過(guò)，從而形成統(tǒng)一的民法典。”〔9〕來(lái)源：http://www.npc.gov.cn/npc/lfzt/rlyw/2016-07/05/content_1993422.htm, 2016年7月25日訪問(wèn)。幾代學(xué)人對(duì)民法典的殷切盼望，竟然在三年半后便要實(shí)現(xiàn)了！

二、民法典的必要性

事實(shí)上，如果拋開(kāi)感情因素，人們確實(shí)應(yīng)該理性地看待民法典編纂的必要性。我們已經(jīng)有了《民法通則》《合同法》《侵權(quán)責(zé)任法》《物權(quán)法》《擔(dān)保法》《婚姻法》《收養(yǎng)法》以及《繼承法》等，已經(jīng)走出了一條“單行法加司法解釋”的立法模式，〔10〕對(duì)此參見(jiàn)龍衛(wèi)球：《中國(guó)民法“典”的制訂基礎(chǔ)——以現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型為視角》，載《中國(guó)政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2013年第1期。我們是否還需要一部民法典？而且，在電子化的時(shí)代，繼續(xù)糾結(jié)于將有關(guān)的法律條文放置在一部民法典中，是否還有意義？〔11〕對(duì)此提問(wèn)，參見(jiàn)薛軍：《當(dāng)我們說(shuō)民法典，我們是在說(shuō)什么》，載《中外法學(xué)》2014年第6期。在解法典化的時(shí)代，〔12〕[意]那塔利諾?伊爾蒂：《解法典化的時(shí)代》，薛軍譯，載徐國(guó)棟主編：《羅馬法與現(xiàn)代民法》（第4卷），中國(guó)人民大學(xué)出版社2004年版，第80 -107頁(yè)；張禮洪、高富平主編：《民法法典化、解法典化和反法典化》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2008年版；陸青：《論中國(guó)民法中的“解法典化”現(xiàn)象》，載《中外法學(xué)》2014年第6期。在民事立法日益碎片化、情景化和部門(mén)化的今天，民法典的形態(tài)是否已被超越？〔13〕薛軍：《當(dāng)我們說(shuō)民法典，我們是在說(shuō)什么》，載《中外法學(xué)》2014年第6期。在人的自由擴(kuò)張步伐放緩以及“司法聯(lián)邦主義”的背景下，完善民事法制是否只有民法典編纂一途？現(xiàn)在是否就是編纂民法典的最好時(shí)機(jī)？〔14〕張谷：《對(duì)當(dāng)前民法典編纂的反思》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2016年第1期?；卮疬@些問(wèn)題，需要對(duì)民法法典化在現(xiàn)代社會(huì)的功能進(jìn)行考察。

歷史上，法典化的功能主要有如下幾個(gè)：（1）使法律公開(kāi)；（2）讓人民方便地掌握法律；（3）為社會(huì)提供全面的、無(wú)漏洞的規(guī)則集合；（4）使得法律統(tǒng)一化；（5）獲取民族國(guó)家身份認(rèn)同（identity）；（6）將法律材料體系化。前五個(gè)法典化的功能在今天均已不具有意義。當(dāng)今社會(huì)，法典化最大的功能是實(shí)現(xiàn)法律材料的體系整合。通過(guò)明確各個(gè)法律領(lǐng)域之間的關(guān)聯(lián)以及背后的基本原則，法典有助于法律適用者找尋具有貫融性的法律解決方案。而且，法典化也為其他的特別立法提供基本的概念體系。法典化的技術(shù)有助于防止法律體系的碎片化，防止法律秩序被分解為無(wú)數(shù)個(gè)法律淵源，以致受到專(zhuān)業(yè)訓(xùn)練的法學(xué)者找法也頗為困難。法典化有助于定期地對(duì)法律秩序進(jìn)行清掃和整理，因此也有助于增強(qiáng)法律的明確性和可獲得性以及法的安定性?！?5〕參見(jiàn)陳衛(wèi)佐：《現(xiàn)代民法典編纂的沿革、困境與出路》，載《中國(guó)法學(xué)》2014年第5期；[德]萊因哈德?齊默爾曼：《法典編纂的歷史及當(dāng)代意義》，朱淼譯，載《北航法律評(píng)論》（2012年第1輯），法律出版社2012年版；[德]卡斯滕?施密特：《法典化理念的未來(lái)》，溫大軍譯，載《北航法律評(píng)論》（2012年第1輯），法律出版社2012年版。在電子化檢索如此發(fā)達(dá)的今天，我們不必期待民法典可以更加有利于法律公開(kāi)及對(duì)法律條文的檢索。在立法日益碎片化和情景化的解法典化時(shí)代，我們可以預(yù)期的毋寧是法典化、解法典化、再法典化、再解法典化、再法典化……這個(gè)循環(huán)。

改革開(kāi)放以來(lái)，摸著石頭過(guò)河的“經(jīng)驗(yàn)主義立法”導(dǎo)致了中國(guó)民法的體系混亂。盡管存在《民法通則》《合同法》《物權(quán)法》等民事基本法律，但因各個(gè)法律制訂時(shí)間不一、反映時(shí)代背景不同以及立法者立法時(shí)并未做好統(tǒng)籌兼顧和體系和諧，從而規(guī)范缺失、規(guī)范重復(fù)、概念混亂的現(xiàn)象的確存在。再加上龐雜、失序的司法解釋?zhuān)瑢?dǎo)致民事法律的統(tǒng)一性和明確性遭遇挑戰(zhàn)。如果民法典編纂得當(dāng)，自然有助于整合現(xiàn)有民事法律規(guī)范，清理司法解釋?zhuān)兄诿袷路煽茖W(xué)化、體系化和統(tǒng)一化?！?6〕參見(jiàn)王利明、易軍：《改革開(kāi)放以來(lái)的中國(guó)民法》，載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2008年第6期；王利明：《中國(guó)民事立法體系化之路徑》，載《法學(xué)研究》2008年第6期；王利明：《法律體系形成后的民法典制定》，載《廣東社會(huì)科學(xué)》2012年第1期；王利明：《亟待編纂一部21 世紀(jì)的民法典》，載《人民論壇》2016年第6期；孫憲忠：《我國(guó)民法立法的體系化與科學(xué)化問(wèn)題》，載《清華法學(xué)》2012年第6期；朱廣新：《超越經(jīng)驗(yàn)主義立法：編纂民法典》，載《中外法學(xué)》2014年第6期。用功能主義的思路來(lái)描述中國(guó)民法典編纂的必要性也許更為恰當(dāng)。人們重視的不應(yīng)該是民法典這種形式，而是它所應(yīng)發(fā)揮的體系整合功能?！睹窨偛莅刚f(shuō)明》也正確地強(qiáng)調(diào)了法典編纂的刪、改、增功能：“法典編纂不僅要去除重復(fù)的規(guī)定，刪繁就簡(jiǎn)，還要對(duì)已經(jīng)不適應(yīng)現(xiàn)實(shí)情況的現(xiàn)行規(guī)定進(jìn)行必要的修改完善，對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活中出現(xiàn)的新情況、新問(wèn)題作出有針對(duì)性的新規(guī)定?！彼?，當(dāng)我們談?wù)撁穹ǖ鋾r(shí)，談?wù)摰膽?yīng)該是民事立法的科學(xué)化和合理的法源體系。〔17〕薛軍：《當(dāng)我們說(shuō)民法典，我們是在說(shuō)什么》，載《中外法學(xué)》2014年第6期。在編纂民法典時(shí)，尤其要重視對(duì)既有司法解釋的整合。〔18〕薛軍：《民法典編纂如何對(duì)待司法解釋》，載《中國(guó)法律評(píng)論》2015年第4期。除此之外，還應(yīng)該重視總結(jié)司法判例中的經(jīng)驗(yàn)以及社會(huì)實(shí)踐中發(fā)展出來(lái)的習(xí)慣，將良好的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)和習(xí)慣整合進(jìn)民法典。

雖然經(jīng)由民法典進(jìn)行體系整合只是起步第一腳，因?yàn)轶w系整合實(shí)乃動(dòng)態(tài)漫長(zhǎng)的過(guò)程，即通過(guò)學(xué)術(shù)和實(shí)務(wù)之間的互動(dòng)，通過(guò)合理的法律解釋和適用來(lái)達(dá)成價(jià)值共識(shí)和規(guī)范共識(shí)?！?9〕陸青：《論中國(guó)民法中的“解法典化”現(xiàn)象》，載《中外法學(xué)》2014年第6期。但不可否認(rèn)，如果民法典能夠?qū)扔械牧⒎?、司法解釋、判例?shí)踐以及習(xí)慣進(jìn)行較好整合，必然會(huì)大大減輕學(xué)術(shù)與實(shí)務(wù)進(jìn)行體系整合的負(fù)擔(dān)。雖然在決定通過(guò)編纂民法典進(jìn)行體系整合前，人們的確應(yīng)該認(rèn)真思考是否存在其他更好的體系整合途徑，而不需要對(duì)既有立法大動(dòng)干戈。但在最高領(lǐng)導(dǎo)層已經(jīng)作出決定，編纂民法典大勢(shì)所趨的情況下，順勢(shì)而為經(jīng)由民法典編纂整合既有民事法制，無(wú)論如何不是一件壞事。

三、無(wú)法實(shí)現(xiàn)的民法典野心與雄心

然而，在體系整合這個(gè)功能之外，學(xué)人們對(duì)于民法典還抱有雄心與野心。〔20〕王涌：《民法典編纂的雄心、野心與平常心》，載《鳳凰周刊》2015年第10期。王家福先生曾寫(xiě)道：“我認(rèn)為中華人民共和國(guó)這么一個(gè)大國(guó)，應(yīng)該有一部反映時(shí)代精神、體現(xiàn)中國(guó)實(shí)際的民法典。這部民法典理應(yīng)制定成為全世界最好的民法典”。〔21〕王家福：《新中國(guó)民事立法感言》，載《法學(xué)家》2009年第5期?？梢哉f(shuō)，認(rèn)為我們具有后發(fā)優(yōu)勢(shì)，“制定一部足以與拿破侖民法典、德國(guó)民法典鼎足而立的中華民族的民法典”〔22〕謝懷栻：《大陸法系國(guó)家民法典研究》，載《外國(guó)法譯評(píng)》1994年第3期。是數(shù)代民法學(xué)人的雄心。在此雄心背后，隱藏的實(shí)際是一種大國(guó)意識(shí)和民族自豪感。中國(guó)作為悠悠大國(guó)，并不甘心像小國(guó)一樣仰人鼻息，以別國(guó)法典為范本草就一個(gè)民法典，而是要在經(jīng)濟(jì)崛起的同時(shí)，創(chuàng)造出屬于自己的光榮的民法典。〔23〕參見(jiàn)易繼明：《民法典的不朽——兼論我國(guó)民法典制定面臨的時(shí)代挑戰(zhàn)》，載《中國(guó)法學(xué)》2004年第5期。

中國(guó)民法典被期待反映當(dāng)今時(shí)代的特征?！拔覀冎贫ǖ拿穹ǖ鋵⒁浴母锏姆ǖ浜瓦M(jìn)步的法典’立于人類(lèi)最優(yōu)秀的民法典之林?！薄?4〕張新寶：《民法典的時(shí)代使命》，載《法學(xué)論壇》2003年第2期。王利明教授呼吁，我們的民法典要體現(xiàn)新時(shí)代的特點(diǎn)與人文關(guān)懷，體現(xiàn)對(duì)人格尊嚴(yán)的尊重和保護(hù)、對(duì)弱者的關(guān)愛(ài)；反映科技高速發(fā)展的時(shí)代和互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代的特點(diǎn)，反映信息社會(huì)和大數(shù)據(jù)時(shí)代的特點(diǎn)；反映經(jīng)濟(jì)全球化的趨勢(shì)；反映資源環(huán)境逐漸惡化的社會(huì)的特點(diǎn)；反映風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的特點(diǎn)?！?5〕王利明：《民法典的時(shí)代特征和編纂步驟》，載《清華法學(xué)》2014年第6期；王利明：《我們需要什么樣的民法典》，載《中國(guó)報(bào)道》2015年第1期。當(dāng)下的民法典編纂也被期待發(fā)揮憲法性的功能?！?6〕就民法典之憲法性功能的詳細(xì)論述，參見(jiàn)林來(lái)梵：《民法典編纂的憲法學(xué)透析》，載《法學(xué)研究》2016年第4期。在中國(guó)背景下，編纂民法典也被視為是法治現(xiàn)代化的標(biāo)志，是推進(jìn)并引領(lǐng)改革進(jìn)程的重要舉措；〔27〕王利明：《亟待編纂一部21 世紀(jì)的民法典》，載《人民論壇》2016年第6期。被認(rèn)為是實(shí)現(xiàn)依法治國(guó)方針最基本的步驟，會(huì)為中國(guó)最終實(shí)現(xiàn)人權(quán)、民主、法治和現(xiàn)代化奠定法治基礎(chǔ)?！?8〕謝文英：《孫憲忠：編纂民法典時(shí)機(jī)已成熟》，載《檢察日?qǐng)?bào)》2015年1月19日第6版。人們?cè)噲D在當(dāng)前的政治和社會(huì)背景下，通過(guò)民法典來(lái)實(shí)現(xiàn)公私二元的真正劃分，實(shí)現(xiàn)對(duì)公權(quán)力的限制和制約?！?9〕王利明：《全面深化改革中的民法典編纂》，載《中國(guó)法學(xué)》2015年第4期。在本文中王利明教授專(zhuān)門(mén)論述了“簡(jiǎn)政放權(quán)”和“負(fù)面清單管理模式”對(duì)民法典編纂的影響。又可參見(jiàn)薛軍：《民法典是具體法治的路線圖》，載《人民日?qǐng)?bào)》2015年1月9日第5版。民法中的人格權(quán)甚至被寄予間接實(shí)現(xiàn)憲法基本權(quán)利功能的期待。人們也期待能通過(guò)民法典實(shí)現(xiàn)真正的社會(huì)轉(zhuǎn)型，改革和發(fā)展土地公有制相關(guān)的問(wèn)題，如國(guó)有土地使用權(quán)續(xù)期問(wèn)題、集體土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)、土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)的抵押、宅基地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓、農(nóng)村土地承包權(quán)和經(jīng)營(yíng)權(quán)分離的探索、農(nóng)村集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地入市等?！?0〕王利明：《全面深化改革中的民法典編纂》，載《中國(guó)法學(xué)》2015年第4期。王涌教授說(shuō)：“中國(guó)民法學(xué)者能將民法典起草成‘半部憲法’，這或許將是21世紀(jì)立法史上的絕唱。”此可以說(shuō)是中國(guó)法律人對(duì)編纂民法典所抱有的宏大野心?！?1〕王涌：《民法典編纂的雄心、野心與平常心》，載《鳳凰周刊》2015年第10期。

當(dāng)時(shí)間無(wú)限時(shí)，一切皆為可能。但在當(dāng)下的有限時(shí)空內(nèi)，我們是否有能力制定出“全世界最好的民法典”？十二年前，易繼明教授直言不諱地說(shuō)：“我們剛剛勉強(qiáng)脫離了學(xué)術(shù)的‘抄襲’階段，而仍然處于向別人學(xué)習(xí)的階段。在這個(gè)階段，我們的法學(xué)研究還更多的停留在制度介紹和引進(jìn)層面，也常常會(huì)有一些法律解釋學(xué)方面的成就，但很難進(jìn)行大的理論抽象和創(chuàng)新。因此，我們實(shí)際上還根本沒(méi)有為世界貢獻(xiàn)出一部?jī)?yōu)秀民法典的學(xué)術(shù)能力?！薄?2〕易繼明：《民法典的不朽——兼論我國(guó)民法典制定面臨的時(shí)代挑戰(zhàn)》，載《中國(guó)法學(xué)》2004年第5期。十二年過(guò)去，易繼明教授的這個(gè)論斷是否還依舊成立？雖然對(duì)此每人心里都有一個(gè)答案，但認(rèn)為我們“一直在模仿、從未能超越”的，恐怕大有人在。如果政治和學(xué)術(shù)良性互動(dòng)，花上至少兩個(gè)“五年計(jì)劃”去精心準(zhǔn)備，應(yīng)該說(shuō)制定一部?jī)?yōu)秀的民法典并非沒(méi)有可能。但就算如此，“世界最好”恐怕我們還是無(wú)法企及?！?3〕王軼教授也認(rèn)為，中國(guó)制定出“與《法國(guó)民法典》和《德國(guó)民法典》比肩的具有世界性影響的法典，從而開(kāi)創(chuàng)21 世紀(jì)民法典的新氣象”，這一目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)并不容易。參見(jiàn)王軼：《民法典的規(guī)范類(lèi)型及其配置關(guān)系》，載《清華法學(xué)》2014年第6期。

至于民法典充分反映時(shí)代特征，例如將科技、網(wǎng)絡(luò)、全球化、風(fēng)險(xiǎn)、信任等“現(xiàn)代性的后果”，〔34〕[英]安東尼?吉登斯：《現(xiàn)代性的后果》，田禾譯、黃平校，譯林出版社2000年版。也充分體現(xiàn)到民法典的規(guī)則設(shè)計(jì)中，筆者對(duì)此持謹(jǐn)慎樂(lè)觀的態(tài)度。在一定意義上，法典永遠(yuǎn)是守成而非開(kāi)創(chuàng)的，只能是總結(jié)既往經(jīng)驗(yàn)，而無(wú)法預(yù)見(jiàn)未來(lái)。人類(lèi)無(wú)法預(yù)見(jiàn)未來(lái)的歷史，是因?yàn)槿祟?lèi)歷史的進(jìn)程受人類(lèi)知識(shí)增長(zhǎng)的強(qiáng)烈影響，而現(xiàn)在的人類(lèi)，永遠(yuǎn)無(wú)法預(yù)見(jiàn)未來(lái)的知識(shí)（如能預(yù)見(jiàn)，就非“未來(lái)”的知識(shí)了）?！?5〕[美]卡爾?波普爾：《歷史決定論的貧困》，杜汝輯、邱仁宗譯，華夏出版社1987年版，第7頁(yè)。即便是法典制定者意圖照顧當(dāng)下新的時(shí)代問(wèn)題，也會(huì)面臨學(xué)術(shù)準(zhǔn)備不足的困境。對(duì)時(shí)代問(wèn)題的認(rèn)識(shí)和描述首先應(yīng)（主要）由社會(huì)學(xué)家完成，法學(xué)家向社會(huì)學(xué)家學(xué)習(xí)以后，才能將社會(huì)問(wèn)題“轉(zhuǎn)譯”為法律問(wèn)題，〔36〕[德]貢塔?托依布納：《社會(huì)理論脈絡(luò)中的法學(xué)與法律實(shí)踐》，紀(jì)海龍譯，載《交大法學(xué)》2015年第3期。并經(jīng)過(guò)長(zhǎng)期努力，提出法律上的規(guī)范性解決方案。而與此同時(shí)，又會(huì)有新的時(shí)代問(wèn)題浮現(xiàn)。對(duì)于上述的“現(xiàn)代性的后果”，中國(guó)法學(xué)界對(duì)之的真正關(guān)注和潛心研究，恐怕還是剛剛起步，主要為民法典編纂提供知識(shí)資源的民法學(xué)界就更少了。四年后將要出臺(tái)的中國(guó)民法典，恐怕無(wú)法對(duì)這些時(shí)代問(wèn)題進(jìn)行充分照顧。唯一的方法或許是有意留白，即充分保持民法典的開(kāi)放性，將問(wèn)題的解決留給未來(lái)的學(xué)術(shù)和司法實(shí)踐。至于在中國(guó)背景下，能否借由民法典實(shí)現(xiàn)憲法功能、限制公權(quán)力，促進(jìn)社會(huì)轉(zhuǎn)型，則涉及民法典與政治之間的互動(dòng)。

四、民法典與有中國(guó)特色的立法官僚化

（一）民法典的政治性

任何民法典的制定都有其政治背景。對(duì)于法典編纂而言，政治因素必定是重要的，并且當(dāng)法典問(wèn)世之時(shí)，也必定有適當(dāng)?shù)恼苇h(huán)境?！?7〕[美]艾倫?沃森：《民法法系的演變及形成》，李靜冰、姚新華譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1992年版，第144-145頁(yè)?！斗▏?guó)民法典》的出臺(tái)是為了用法律手段固定法國(guó)大革命的成果；《德國(guó)民法典》的出臺(tái)是為了實(shí)現(xiàn)“一個(gè)國(guó)家”“一個(gè)民族”和“一部法典”的強(qiáng)國(guó)夢(mèng)；《日本民法典》也是為了鞏固明治維新所取得的成果和確立當(dāng)時(shí)的基本社會(huì)制度?！?8〕張新寶、張紅：《中國(guó)民法百年變遷》，載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2011年第6期。原蘇東國(guó)家在20世紀(jì)90年代后紛紛制定民法典，也是以其政治轉(zhuǎn)型為背景的。甚至一部民法典的出臺(tái)與政治強(qiáng)力人物對(duì)民法典的態(tài)度息息相關(guān)。《法國(guó)民法典》雖是為了鞏固法國(guó)大革命的成果以及出于對(duì)法國(guó)傳統(tǒng)上龐大司法權(quán)力的警惕，但拿破侖本人的政治個(gè)性亦不容忽視。正是拿破侖的好大喜功、追求不朽的偉人心態(tài)，極大地成全了《法國(guó)民法典》的歷史命運(yùn)。〔39〕韓強(qiáng)：《民法典的政治與政策解讀》，載《浙江社會(huì)科學(xué)》2008年第12期。而在中國(guó)目前的體制下，上層領(lǐng)導(dǎo)人對(duì)民法典的態(tài)度，直接決定著民法典的走向。江平先生感慨曰：“中央領(lǐng)導(dǎo)人的言論、觀點(diǎn)和態(tài)度，對(duì)于一部法典的生死成敗，都有著極為重要的影響。中國(guó)民法典起草五十多年來(lái)，跟領(lǐng)導(dǎo)緊密地把握方向有關(guān)，幾乎完全按照領(lǐng)導(dǎo)意志立法?！薄?0〕江平口述、陳夏紅整理：《沉浮與枯榮：八十自述》，法律出版社2010年版，第309頁(yè)。本次民法典編纂，本就源于執(zhí)政黨的政治決定?？梢哉f(shuō)，如果沒(méi)有上層領(lǐng)導(dǎo)人物的首肯，此次民法典編纂的重新啟動(dòng)也不可想象。

另外，任何立法（包括民法典）的內(nèi)容設(shè)計(jì)，也必然反映著不同利益訴求和價(jià)值觀念之間的沖突。幾年前《物權(quán)法》立法中的“違憲”之爭(zhēng)，便為例證。以上均可被視為民法典的“政治性”。

（二）緣木求魚(yú)的以法典促革新

就對(duì)民法典所抱有的“野心”而言，即試圖通過(guò)民法典張揚(yáng)基本權(quán)利、構(gòu)建公民社會(huì)、限制公權(quán)、促進(jìn)社會(huì)轉(zhuǎn)型，這還不僅僅是民法典的“政治性”，而是期待“政治化”民法典。如果民法典真能實(shí)現(xiàn)這些愿景當(dāng)然好，但本文對(duì)此并不持樂(lè)觀態(tài)度。以人格權(quán)（包括人格權(quán)獨(dú)立成編）在民法中的確立來(lái)繞道實(shí)現(xiàn)對(duì)基本權(quán)利的保護(hù)，也許只是緣木求魚(yú)。須知憲法基本權(quán)利主要處理的是國(guó)家與私人之間的縱向關(guān)系，而民法中的人格權(quán)是私主體間的橫向關(guān)系。對(duì)民法中人格權(quán)的肯認(rèn)或許可以是憲法基本權(quán)利觀念加強(qiáng)的結(jié)果，但卻無(wú)法通過(guò)適用于私人橫向關(guān)系的人格權(quán)，來(lái)提升私人對(duì)抗國(guó)家的基本權(quán)利水平。期待通過(guò)民法典來(lái)構(gòu)建公民社會(huì)、限制公權(quán)力、促進(jìn)社會(huì)轉(zhuǎn)型，大概也只是迷夢(mèng)。我們的民法典終歸還是政治力量立法的產(chǎn)物。制約公權(quán)力根本上在于針對(duì)公權(quán)力行使本身的制度安排，民法典雖然有助于私權(quán)觀念和權(quán)利意識(shí)的加強(qiáng)，但對(duì)于限制公權(quán)也許尚無(wú)能為力?！?1〕易繼明：《民法典的不朽——兼論我國(guó)民法典制定面臨的時(shí)代挑戰(zhàn)》，載《中國(guó)法學(xué)》2004年第5期。而且，限制公權(quán)與社會(huì)轉(zhuǎn)型，只能是在社會(huì)自發(fā)醞釀到一定程度，刺激當(dāng)權(quán)者使其具有改變動(dòng)力時(shí)，才會(huì)發(fā)生立法上的變化。也即是社會(huì)先行，刺激政治，立法后動(dòng)。在中國(guó)社會(huì)轉(zhuǎn)型的背景下，雖然高層也在一直研究土地公有制和國(guó)企改革的問(wèn)題，但未來(lái)的發(fā)展方向尚未明朗。指望通過(guò)編纂民法典來(lái)促進(jìn)社會(huì)轉(zhuǎn)型，并不現(xiàn)實(shí)。另外，有中國(guó)特色的立法官僚化也會(huì)對(duì)民法典發(fā)揮憲法性功能產(chǎn)生制約。

（三）立法官僚化與民法典

2015年3月以來(lái)，全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)牽頭成立了由最高人民法院、最高人民檢察院、國(guó)務(wù)院法制辦、中國(guó)社會(huì)科學(xué)院、中國(guó)法學(xué)會(huì)五家單位參加的民法典編纂工作協(xié)調(diào)小組，并組織了工作專(zhuān)班（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“工作專(zhuān)班”）開(kāi)展民法典編纂工作。之后工作專(zhuān)班在協(xié)調(diào)小組各成員單位的配合下，起草形成了《民法總則》草案，并于2016年6月27日提交全國(guó)人大常委會(huì)進(jìn)行了第一次審議。

在《民法總則》官方草案之外，尚有多個(gè)非官方草案存在?！?2〕自2014年以來(lái)，中國(guó)法學(xué)會(huì)、中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所、中國(guó)政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院、北京航空航天大學(xué)法學(xué)院、梁慧星教授主持的“中國(guó)民法典立法研究課題組”、中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院楊立新教授、中山大學(xué)法學(xué)院于海涌教授均發(fā)布了各自的非官方草案。而最后形成的官方草案則是由工作專(zhuān)班所起草。神秘的工作專(zhuān)班，其組成人員名單并未公布于眾，但想來(lái)應(yīng)該以人大法工委民法室工作人員為主。與全國(guó)人民代表大會(huì)下設(shè)的由人民代表組成的專(zhuān)門(mén)委員會(huì)（包括法律委員會(huì)，參見(jiàn)《全國(guó)人民代表大會(huì)組織法》第35條）不同，全國(guó)人大常委會(huì)法制委員會(huì)是常設(shè)性工作機(jī)構(gòu)（參見(jiàn)《全國(guó)人民代表大會(huì)組織法》第28條）。人大法工委只是負(fù)責(zé)輔助立法者進(jìn)行立法工作，其本身并非由人民代表組成?！?3〕關(guān)于全國(guó)人大常委會(huì)法工委的機(jī)構(gòu)屬性，參見(jiàn)褚宸舸：《論答復(fù)法律詢(xún)問(wèn)的效力——兼論全國(guó)人大常委會(huì)法工委的機(jī)構(gòu)屬性》，載《政治與法律》2014年第4期。不過(guò)，人大法工委不僅負(fù)責(zé)立法規(guī)劃和立法計(jì)劃的制訂，也會(huì)受全國(guó)人大常委會(huì)委員長(zhǎng)會(huì)議委托起草法律草案，并在草案審議時(shí)擔(dān)當(dāng)立法意見(jiàn)的說(shuō)明者和協(xié)調(diào)者，其儼然已成為中國(guó)立法實(shí)踐中的“隱形立法者”〔44〕盧群星：《隱性立法者：中國(guó)立法工作者的作用及其正當(dāng)性難題》，載《浙江大學(xué)學(xué)報(bào)（人文社會(huì)科學(xué)版）》2013年第2期。或曰“立法官僚”?！?5〕王理萬(wàn)：《立法官僚化：理解中國(guó)立法過(guò)程的新視角》，載《中國(guó)法律評(píng)論》2016年第2期；白龍、周林剛：《立法官僚的興起與封閉》，載《文化縱橫》2011年第6期。這些立法“官僚”并非民選代表，而是由上級(jí)任命，向上級(jí)負(fù)責(zé)。在韋伯語(yǔ)境下，官僚制具有固定權(quán)限、嚴(yán)格等級(jí)、專(zhuān)門(mén)化的職務(wù)工作、專(zhuān)業(yè)知識(shí)等特點(diǎn)?！?6〕[德]馬克斯?韋伯：《經(jīng)濟(jì)與社會(huì)》（下卷），林榮遠(yuǎn)譯，商務(wù)印書(shū)館1997年版，第278-282頁(yè)。但筆者在此想強(qiáng)調(diào)的是，在中國(guó)目前政治系統(tǒng)和法律系統(tǒng)相互間并未完全分化這個(gè)大背景下，作為“立法工作者”的人大法工委，其遵循的工作邏輯至少有兩個(gè)面相：作為黨領(lǐng)導(dǎo)下的機(jī)構(gòu)，要完成政治任務(wù)；作為專(zhuān)業(yè)立法官僚，既具有官僚制的特點(diǎn)，也會(huì)力圖在工作中遵循法律規(guī)律和原理（雖然這一點(diǎn)會(huì)受到自身專(zhuān)業(yè)水平的限制）。不過(guò)在上述兩個(gè)面相有所沖突時(shí)，作為遵循“有權(quán)/無(wú)權(quán)”二元代碼政治系統(tǒng)中的一環(huán)，立法官僚必然會(huì)選擇優(yōu)先滿(mǎn)足前者而非后者。因此，中國(guó)的立法官僚化既有西方立法官僚化的特點(diǎn)，〔47〕關(guān)于美國(guó)立法官僚化的介紹，參見(jiàn)王理萬(wàn)：《立法官僚化：理解中國(guó)立法過(guò)程的新視角》，載《中國(guó)法律評(píng)論》2016年第2期。但又以服務(wù)全黨政治任務(wù)為使命。這種以服務(wù)全黨政治任務(wù)為中心的特點(diǎn)實(shí)乃中國(guó)特色，可被稱(chēng)為“有中國(guó)特色的立法官僚化”。筆者妄自揣測(cè)“有中國(guó)特色的立法官僚制”會(huì)導(dǎo)致如下后果。

第一，在編纂時(shí)間上會(huì)更追求進(jìn)度。按照目前的立法方案，2017年會(huì)通過(guò)《民法總則》，2018年會(huì)提請(qǐng)人大常委會(huì)審議民法典各分編，至2020年3月會(huì)審議通過(guò)民法典。這個(gè)時(shí)間表的出臺(tái)很可能是因?yàn)槊穹ǖ渚幾肴蝿?wù)是從“天”而降，在當(dāng)前領(lǐng)導(dǎo)人兩屆屆滿(mǎn)前，民法典必須要出臺(tái)。而“漂亮”地完成任務(wù)要求不能趕在最后一刻交差。從而2020年是個(gè)比較合適的完成任務(wù)時(shí)間節(jié)點(diǎn)。而先總則后分編這個(gè)兩步走、2017年出臺(tái)《民法總則》的計(jì)劃，估計(jì)也是因?yàn)椴荒芤恢甭耦^苦干，直到最后才給領(lǐng)導(dǎo)提交成果。《民總草案說(shuō)明》中也強(qiáng)調(diào)了“既要高質(zhì)量完成黨中央部署的目標(biāo)任務(wù)，又要體現(xiàn)階段性成果”。2017年和2020年這兩個(gè)時(shí)間節(jié)點(diǎn)的設(shè)定，對(duì)此次民法典編纂影響極大。雖然《民總草案說(shuō)明》特別強(qiáng)調(diào)要“堅(jiān)持進(jìn)度服務(wù)質(zhì)量”，但考核進(jìn)度極其容易，質(zhì)量水平卻較難度量，從而在進(jìn)度和質(zhì)量發(fā)生沖突時(shí)，理性人不可避免會(huì)選擇優(yōu)先滿(mǎn)足進(jìn)度，哪怕?tīng)奚|(zhì)量。就此一個(gè)頗典型的例證是，2016年6月提交審議的《民法總則》草案，就限制行為能力人可以實(shí)施純獲利益或與其年齡、智力相適應(yīng)的法律行為，在第18條和第123條分別進(jìn)行了功能基本重復(fù)的規(guī)定。對(duì)于字字如金的民法典，這樣的低級(jí)失誤本應(yīng)避免。對(duì)此的解釋?zhuān)瑧?yīng)該就是草案的最終統(tǒng)稿者為趕進(jìn)度，過(guò)于匆忙。

或許有人會(huì)說(shuō)，有改革開(kāi)放以來(lái)三十多年的立法經(jīng)驗(yàn)，此次民法典編纂并非是平地起樓閣，所以五年時(shí)間也應(yīng)該足夠。自拿破侖1800年決定制定民法典開(kāi)始到《拿破侖民法典》出臺(tái)，不也只是四年時(shí)間嗎？但需注意的是《拿破侖民法典》是由四位杰出法學(xué)家起草，他們從羅馬法、習(xí)慣法和多馬、波蒂埃的著作中吸取了大量的經(jīng)驗(yàn)與啟示，并總結(jié)了大革命時(shí)期的立法成果，大量借鑒了康巴塞雷斯自1793年開(kāi)始起草的幾個(gè)民法典草案。〔48〕石佳友：《法國(guó)民法典制定的程序問(wèn)題研究》，載《比較法研究》2015年第3期。先不論對(duì)羅馬法和習(xí)慣法等經(jīng)驗(yàn)的借鑒，哪怕只從1793年算起，到1804年《拿破侖民法典》的出臺(tái)也有十幾年的時(shí)間?！兜聡?guó)民法典》的制定是以百年潘德克頓法學(xué)作為基礎(chǔ)，但也耗費(fèi)了22年的光陰?！?9〕具體參見(jiàn)陳衛(wèi)佐：《德國(guó)民法典編纂的組織方式》，載《比較法研究》2015年第3期?！度毡久穹ǖ洹返钠鸩菀不ㄙM(fèi)了18年?！?0〕季衛(wèi)東：《破彼執(zhí)著、乃入真實(shí)——旁觀民法典編纂之曲折》，載《書(shū)城》2003年第2期。而且以上民法典均是由最優(yōu)秀的法學(xué)家以及法學(xué)實(shí)務(wù)工作者進(jìn)行起草，此次中國(guó)民法典的起草者則是由專(zhuān)業(yè)的立法官員親力親為。其專(zhuān)業(yè)特點(diǎn)和身份角色決定了完成一部?jī)?yōu)秀民法典所需花費(fèi)的時(shí)間要更長(zhǎng)。

第二，編纂民法典的具體指導(dǎo)思想和價(jià)值體系并不明確。《民總草案說(shuō)明》中雖然明確列出了編纂民法典的指導(dǎo)思想，〔51〕具體如下：“高舉中國(guó)特色社會(huì)主義偉大旗幟，全面貫徹黨的十八大和十八屆三中、四中、五中全會(huì)精神，以馬克思列寧主義、毛澤東思想、鄧小平理論、‘三個(gè)代表’重要思想、科學(xué)發(fā)展觀為指導(dǎo)，深入貫徹習(xí)近平總書(shū)記系列重要講話(huà)精神，貫徹‘四個(gè)全面’戰(zhàn)略布局要求，體現(xiàn)新發(fā)展理念和我們黨執(zhí)政為民的宗旨，編纂一部體例科學(xué)、結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)、規(guī)范合理、具有中國(guó)特色、體現(xiàn)時(shí)代精神的民法典，更好地保護(hù)民事主體的合法權(quán)益，調(diào)整民事關(guān)系，維護(hù)社會(huì)和經(jīng)濟(jì)秩序，適應(yīng)中國(guó)特色社會(huì)主義發(fā)展要求，為實(shí)現(xiàn)‘兩個(gè)一百年’奮斗目標(biāo)、實(shí)現(xiàn)中華民族偉大復(fù)興的中國(guó)夢(mèng)提供有力法治保障?！倍伊谐龅倪@些指導(dǎo)思想在政治上絕對(duì)正確，但筆者更愿意將其理解為宏觀的指導(dǎo)思想。就民法典編纂的具體指導(dǎo)思想而言，〔52〕參見(jiàn)謝鴻飛：《中國(guó)民法典的生活世界、價(jià)值體系與立法表達(dá)》，載《清華法學(xué)》2014年第6期；石佳友：《治理體系的完善與民法典的時(shí)代精神》，載《法學(xué)研究》2016年第1期；茅少偉：《尋找新民法典：“三思”而后行》，載《中外法學(xué)》2013年第6期。例如自由以及私法自治與民法社會(huì)化，當(dāng)代民法實(shí)質(zhì)化，純化的民法和部門(mén)民法之間的關(guān)系等問(wèn)題，立法工作者也未見(jiàn)得有清楚考慮。就具體工作思路而言，為方便起見(jiàn)，立法工作者會(huì)秉承“實(shí)用主義思路”?！皩?shí)用主義思路”強(qiáng)調(diào)延續(xù)立法傳統(tǒng)，強(qiáng)調(diào)降低立法成本，注重民法典起草與現(xiàn)行法律體系的協(xié)調(diào)性?！?3〕王竹：《民法典起草實(shí)用主義思路下的“債法總則”立法模式研究》，載《四川大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2012年第2期。王竹教授曾在“實(shí)用主義思路”下，建議修改《民法通則》的第五章和第六章，將債法總則實(shí)質(zhì)內(nèi)容整合進(jìn)修改后的《民法通則》，并強(qiáng)調(diào)最終是叫“民法通則”還是“民法總則”均可?！?4〕王竹：《民法典起草實(shí)用主義思路下的“債法總則”立法模式研究》，載《四川大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2012年第2期。2016年6月的《民法總則》草案，顯然是對(duì)《民法通則》的刪改，其體例與民法通則基本一致，只是去除了《合同法》《物權(quán)法》和《侵權(quán)責(zé)任法》中已覆蓋的內(nèi)容。在該草案的第五章即民事權(quán)利章中，既規(guī)定了人格權(quán)，也規(guī)定了債權(quán)（包括不當(dāng)?shù)美?、無(wú)因管理兩種債的發(fā)生原因）。在該草案的第八章即民事責(zé)任章中規(guī)定了連帶責(zé)任與按份責(zé)任、責(zé)任承擔(dān)方式以及免責(zé)事由。尤其是第八章中的第一個(gè)條文（即第156條第1款），規(guī)定了“民事主體應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定履行民事義務(wù)”；此章本是處理“責(zé)任”，但該條卻規(guī)定了義務(wù)的“履行”，這樣的條文未來(lái)很可能會(huì)成為實(shí)質(zhì)債法的核心性條文。從而，傳統(tǒng)債法總則中的很多內(nèi)容已經(jīng)被（粗略地）整合進(jìn)了民法總則。此與王竹教授建議的“實(shí)用主義思路”基本一致。

第三，在體例形式上“匯編”現(xiàn)行的單行法?！睹窨偛莅刚f(shuō)明》顯示，“民法典將由總則編和分則編（目前考慮分為合同編、物權(quán)編、侵權(quán)責(zé)任編、婚姻家庭編和繼承編）組成?！本头謩t編的體例而言，無(wú)法不讓人猜測(cè)是既有《合同法》《物權(quán)法》《侵權(quán)責(zé)任法》《婚姻法》與《收養(yǎng)法》以及《繼承法》的匯編。至于之前學(xué)界爭(zhēng)議激烈的人格權(quán)編、很多學(xué)者建議的債法總則編〔55〕崔建遠(yuǎn)：《債法總則與中國(guó)民法典的制定》，載《清華大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2003年第4期；王利明：《如何制定一部系統(tǒng)完整的民法典》，載《人民法院報(bào)》2015年2月7日第2版；柳經(jīng)緯：《我國(guó)民法典應(yīng)設(shè)立債法總則的幾個(gè)問(wèn)題》，載《中國(guó)法學(xué)》2007年第4期。以及財(cái)產(chǎn)法總則〔56〕馬俊駒、梅夏英：《我國(guó)未來(lái)民法典中設(shè)置財(cái)產(chǎn)權(quán)總則編的理由和基本構(gòu)想》，載《中國(guó)法學(xué)》2004年第4期；吳漢東：《論財(cái)產(chǎn)權(quán)體系——兼論民法典中的“財(cái)產(chǎn)權(quán)總則”》，載《中國(guó)法學(xué)》2005年第2期；王涌：《財(cái)產(chǎn)權(quán)譜系、財(cái)產(chǎn)權(quán)法定主義與民法典〈財(cái)產(chǎn)法總則〉》，載《政法論壇》2016年第1期。均不見(jiàn)蹤影，且立法工作者們對(duì)于體例安排上的取舍并未給出任何理由。筆者妄自揣測(cè)，在緊迫的時(shí)間進(jìn)度面前，獨(dú)立人格權(quán)編滋生爭(zhēng)議，債法總則或財(cái)產(chǎn)法總需另起爐灶，只有匯編既有法律最為省事。這可能是立法工作者對(duì)體例作出如此安排的重要原因之一。

第四，在民法典的具體內(nèi)容上創(chuàng)新不會(huì)很多。為保證編纂進(jìn)度，有爭(zhēng)議的問(wèn)題會(huì)被盡量回避。從而未來(lái)的民法總則，不會(huì)是真正意義上的民法總則，因?yàn)橹朴喺嬲饬x的民法總則，必須回歸處分行為和負(fù)擔(dān)行為的區(qū)分。〔57〕茅少偉：《尋找新民法典：“三思”而后行》，載《中外法學(xué)》2013年第6期。而立法工作者會(huì)避免對(duì)處分行為和負(fù)擔(dān)行為的區(qū)分表態(tài)。除非有高層的干預(yù)，國(guó)有土地使用權(quán)到期時(shí)的處理，也可能會(huì)被回避掉。集體土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)和利用問(wèn)題，如果未來(lái)幾年的實(shí)踐探索不成形，也未見(jiàn)得能在民法典中得到體現(xiàn)。民商問(wèn)題，會(huì)依舊秉持既有作法，即民商小合一（即散落的商行為規(guī)則如商事合同納入民法典，而商主體法和已單獨(dú)立法的商行為法如票據(jù)法等以特別單行法形式存在）。既有司法解釋中的成熟做法雖會(huì)被部分吸納到民法典中，但由于時(shí)間進(jìn)度問(wèn)題，需要從司法案例中總結(jié)的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，以及需要通過(guò)民事習(xí)慣調(diào)查才能發(fā)現(xiàn)的民事習(xí)慣，未見(jiàn)得會(huì)得到反映。合同分則中估計(jì)也不會(huì)增加新的合同類(lèi)型。學(xué)理上研究較薄弱的問(wèn)題，如民事實(shí)體法和程序法的銜接問(wèn)題，〔58〕崔建遠(yuǎn)教授特別強(qiáng)調(diào)了民法典編纂應(yīng)重視“主張與舉證之間的關(guān)系”，參見(jiàn)崔建遠(yuǎn)：《編纂民法典必須擺正幾對(duì)關(guān)系》，載《清華法學(xué)》2014年第6期。也不會(huì)得到充分照顧。由于立法工作者還要考慮領(lǐng)導(dǎo)以及人民代表審議時(shí)對(duì)規(guī)則的理解，從而既有立法中不存在的、稍顯學(xué)術(shù)化的新做法不會(huì)出現(xiàn)，例如法人分類(lèi)中的社團(tuán)與財(cái)團(tuán)。《民法總則草案》便沒(méi)有采納社團(tuán)、財(cái)團(tuán)分類(lèi)，而是將民法通則中企業(yè)法人和非企業(yè)法人的分類(lèi)轉(zhuǎn)換成營(yíng)利法人和非營(yíng)利法人的分類(lèi)?！?9〕《民總草案說(shuō)明》中特別強(qiáng)調(diào)了將法人分為營(yíng)利法人和非營(yíng)利法人，“傳承了民法通則按照企業(yè)和非企業(yè)進(jìn)行分類(lèi)的基本思路”。

第五，立法工作者作為官員，傾向于求穩(wěn)而不愛(ài)冒險(xiǎn)，不見(jiàn)得會(huì)愿意背離以往的慣常做法。從而學(xué)者建議的條文標(biāo)題以及立法理由書(shū)估計(jì)不會(huì)存在，官方討論記錄也不見(jiàn)得會(huì)公開(kāi)?！?0〕關(guān)于以上的呼吁，參見(jiàn)張新寶：《民法典制定的若干技術(shù)層面問(wèn)題》，載《法學(xué)雜志》2004年第2期。

五、代結(jié)語(yǔ)：理想與現(xiàn)實(shí)的距離

前輩民法學(xué)人寄托畢生理想于中國(guó)民法典，期盼21世紀(jì)中國(guó)民法典的偉大；眾多有識(shí)之士意圖實(shí)現(xiàn)民法典的野心與雄心，期待以法典促社會(huì)轉(zhuǎn)型。但如果從旁觀者角度對(duì)此次中國(guó)民法典編纂進(jìn)行冷觀察，應(yīng)該能夠預(yù)測(cè)我們的民法典未必偉大，也無(wú)法通過(guò)民法典本身促進(jìn)社會(huì)轉(zhuǎn)型。十幾年前被呼吁的“集國(guó)人智慧，成偉大法典”，到2016年變?yōu)椤凹腔郏煞ǖ洹?。但?shí)際在“有中國(guó)特色立法官僚化”的背景下，立法工作者目標(biāo)也許只是“成法典”；智慧也要集，但“成”法典是第一要?jiǎng)?wù)。盡管筆者在感情上亦期待本文所做的所有推測(cè)均不現(xiàn)實(shí)，但以上種種，恐怕是意料之外，情理之中。

較為理想的策略，當(dāng)然是民法典編纂進(jìn)程放緩?！昂伪卦诿穹ǖ渚幾胧妨粝乱粋€(gè)欲速不達(dá)的新話(huà)柄呢?”。〔61〕季衛(wèi)東：《破彼執(zhí)著、乃入真實(shí)——旁觀民法典編纂之曲折》，載《書(shū)城》2003年第2期。如果進(jìn)度放緩無(wú)望，學(xué)界所能做的，是調(diào)低對(duì)民法典的期待，懷有民法典的平常心，將民法典的功能理性地定位在體系整合上，〔62〕具體的做法可參見(jiàn)薛軍：《中國(guó)民法典編纂：觀念、愿景與思路》，載《中國(guó)法學(xué)》2015年第4期。以實(shí)現(xiàn)“修復(fù)式私法統(tǒng)一”〔63〕易繼明：《歷史視域中的私法統(tǒng)一與民法典的未來(lái)》，載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2014年第5期。。集中力量為立法者準(zhǔn)備體系整合的資源，整理既有立法、司法解釋、指導(dǎo)案例、判例以及習(xí)慣中的良好作法，對(duì)現(xiàn)行所有實(shí)質(zhì)民法進(jìn)行體系性的重述。對(duì)于添之無(wú)益但也無(wú)害的條文，〔64〕例如2016年6月《民法總則草案》第132條，延續(xù)了目前司法解釋中“效力性強(qiáng)制性規(guī)定”的說(shuō)法。“效力性強(qiáng)制性規(guī)定”雖然是廢話(huà)，因?yàn)槿绾握J(rèn)定效力性強(qiáng)制性規(guī)定還是要依賴(lài)于對(duì)相關(guān)強(qiáng)制性規(guī)定的目的解釋?zhuān)@樣的說(shuō)法也無(wú)害或至少害處不大，因?yàn)榉凑詈蠖家蕾?lài)解釋。未必一定要浪費(fèi)溝通成本，激烈建議刪除。但要謹(jǐn)防民法典中“出昏招”。而立法者也應(yīng)謙虛審慎，盡力保持民法典的開(kāi)放性，對(duì)于把握不大的，不要匆忙下定論，毋寧將問(wèn)題留給未來(lái)的判例與學(xué)說(shuō)。如真能做到這一點(diǎn)，只要民法典在體系整合的刪、改、增上做好，就是一個(gè)進(jìn)步的民法典。而如果連體系整合和修復(fù)都做不好，那就真的是“可有可無(wú)民法典”〔65〕劉云生：《可有可無(wú)民法典》，載劉云生編：《中國(guó)不動(dòng)產(chǎn)法研究》（第11卷），法律出版社2015年版。了。

（責(zé)任編輯：吳一鳴）

*紀(jì)海龍，華東政法大學(xué)國(guó)際金融法律學(xué)院副教授，法學(xué)博士。