組織考試作弊罪若干問題研究

桂亞勝

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組織考試作弊罪若干問題研究

桂亞勝*

摘 要《刑法修正案（九）》規(guī)定了組織考試作弊罪。認(rèn)定組織考試作弊罪的關(guān)鍵在于準(zhǔn)確地界定“法律規(guī)定的國家考試”的范圍，同時(shí)還需明確“作弊”的各種表現(xiàn)?？荚囎鞅鬃锏募人鞈?yīng)當(dāng)同時(shí)考慮組織行為的完成和作弊行為的實(shí)施。幫助組織考試作弊應(yīng)是一個(gè)獨(dú)立罪名，幫助組織作弊的行為不屬于組織考試作弊罪的共同犯罪。

關(guān)鍵詞組織考試作弊罪 考試 既遂 共同犯罪

* 桂亞勝，上海對(duì)外經(jīng)貿(mào)大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士。

考試作弊不僅損害考試自身的公平公正，也動(dòng)搖整個(gè)社會(huì)的誠信體系。一直以來，有關(guān)部門不斷加大對(duì)考試作弊的打擊力度，動(dòng)用刑法懲治作弊的呼聲也日漸高漲。2015年8月，全國人大常委會(huì)審議通過了《中華人民共和國刑法修正案（九）》（以下簡稱《修九》）。在《修九》第25條中，共用四款條文規(guī)定了有關(guān)考試作弊的刑事責(zé)任，為今后刑法的適用提供了法律依據(jù)。其中第1款規(guī)定：在法律規(guī)定的國家考試中，組織作弊的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處3年以上7年以下有期徒刑，并處罰金。可見，本款確定了一個(gè)新罪名——組織考試作弊罪。

一、組織考試作弊罪的客體要件

根據(jù)《修九》的規(guī)定，組織考試作弊罪的條文是在《刑法》第284條（非法使用竊聽、竊照專用器材罪）之后，作為第284條之一。而在此前的一審稿中，組織考試作弊罪的條文是在《刑法》第304條（故意延誤投遞郵件罪）之后，作為第304條之一。可見，立法機(jī)關(guān)調(diào)整了本罪在刑法條文中所處的位置。筆者認(rèn)為這一調(diào)整是必要的，畢竟組織考試作弊罪和故意延誤投遞郵件罪沒有任何關(guān)系，表現(xiàn)形式上也差別甚大，放在一起確實(shí)有些突兀。但是，將本罪放在《刑法》第284條之后，筆者也不贊成。盡管確有一些考試作弊行為表現(xiàn)為使用作弊器材，在行為方式上與第284條的規(guī)定有所類似，但畢竟不是所有的考試作弊都采用這一方式。筆者主張，組織考試作弊罪應(yīng)當(dāng)安排在《刑法》第282條（非法獲取國家秘密罪、非法持有國家絕密、機(jī)密文件、資料、物品罪）之后，作為第282條之一。這主要是考慮到：國家考試的試卷、答案本身都與國家秘密有一定關(guān)系，在國家考試中作弊，或多或少影響到國家的保密制度，從體系上看，組織考試作弊罪與《刑法》第282條的規(guī)定關(guān)聯(lián)性更強(qiáng)，將二者安排在一起可能更為恰當(dāng)。

當(dāng)然，不管是作為第304條之一，還是作為第284條之一，抑或筆者所主張的第282條之一，組織考試作弊罪都?xì)w屬于刑法分則妨害社會(huì)管理秩序罪一章，故其侵害的同類客體無疑就是國家對(duì)社會(huì)的管理秩序，其侵害的直接客體則是國家的考試管理制度。

需要討論的是，盡管現(xiàn)有的考試類型多種多樣，但不是所有的考試都應(yīng)納入刑法的調(diào)整范圍，《修九》僅規(guī)定在“法律規(guī)定的國家考試”組織作弊，才構(gòu)成犯罪。對(duì)此，需要明確兩點(diǎn)。第一，“國家考試”的范圍。在理論上，根據(jù)考試舉辦者的不同，考試可以分為國家考試、社會(huì)考試和自治考試。國家考試是指由國家機(jī)關(guān)設(shè)立的、由國家法定機(jī)關(guān)組織實(shí)施的，為達(dá)到特定的國家目的而進(jìn)行的考試?！?〕鄒容：《國家考試的法律調(diào)控制度》，華東政法大學(xué)2013年博士論文，第13頁。只有在國家考試中組織作弊的，才符合《修九》的規(guī)定。而在其他社會(huì)考試和自治考試中組織作弊的，不構(gòu)成本罪。第二，“法律規(guī)定”的含義。筆者注意到，在一審稿中，組織考試作弊罪的范圍是“國家考試”，但到二審稿中，就在“國家考試”之前增加了“法律規(guī)定”的限定詞，并將其一直保留到《修九》通過。從中可以看出立法者無意將所有的國家考試都納入刑法的保護(hù)范圍。應(yīng)該認(rèn)為，所謂“法律規(guī)定”實(shí)際上強(qiáng)調(diào)的是此類國家考試的法定依據(jù)，也即這種考試的設(shè)定權(quán)源自全國人大及其常委會(huì)。所以，那些由行政法規(guī)、行政規(guī)章等設(shè)定的所謂國家考試，其實(shí)并不在組織考試作弊罪的規(guī)制范圍之列。

從現(xiàn)實(shí)狀況來看，我國有各種類型的國家考試，包括國家教育考試、國家資格考試、國家水平考試和國家公務(wù)員考試，在總體數(shù)量上不可謂不多。但真正基于這種所謂“法律規(guī)定”的國家考試，數(shù)量十分有限，比較有代表性的如普通高等學(xué)校入學(xué)考試、國家公務(wù)員考試、國家司法考試等。而一些在實(shí)踐中規(guī)模大，影響廣的國家考試，實(shí)際上并沒有法律上的依據(jù)，故并不屬于“法律規(guī)定的國家考試”，比如大學(xué)英語四、六級(jí)考試。〔2〕大學(xué)英語四、六級(jí)考試的設(shè)立來源于國家教委1985年批轉(zhuǎn)《大學(xué)英語教學(xué)大綱》的通知，該通知規(guī)定：“凡執(zhí)行本大綱的學(xué)校，教育部將……對(duì)結(jié)束四、六級(jí)學(xué)習(xí)的學(xué)生進(jìn)行統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)測試?！笨梢姡髮W(xué)英語四、六級(jí)考試不僅不是“法律規(guī)定”的國家考試，而且連“法規(guī)規(guī)定”的國家考試都算不上。

將國家考試的范圍限定在“法律規(guī)定”內(nèi)，無疑會(huì)使絕大多數(shù)的國家考試排除在刑法保護(hù)之外。那么是否還要保持這一限定呢？筆者的答案是肯定的。一是因?yàn)閲铱荚嚨姆秶珡V，將其一概納入刑法保護(hù)，會(huì)使本罪的犯罪圈過大，模糊了刑法的打擊重點(diǎn)。二是因?yàn)楝F(xiàn)有的一些國家考試在合法性和合理性上本身就存在問題，追究在這類考試中組織作弊的刑事責(zé)任，也不符合刑法的謙抑精神。有學(xué)者就指出，我國現(xiàn)在的考試過多、過濫，尤其是在資格考試中，有關(guān)國家機(jī)關(guān)濫用權(quán)力，亂設(shè)考試，而這些考試的設(shè)定很多并不符合《行政許可法》的規(guī)定?！?〕參見杜志淳、鄒容：《論國家考試的法律性質(zhì)》，載《法學(xué)雜志》2008年第6期。既然如此，刑法有什么必要介入到這類考試之中呢？而且在大眾創(chuàng)業(yè)、萬眾創(chuàng)新的發(fā)展背景下，一些與職業(yè)資格相關(guān)的考試業(yè)已成為就業(yè)創(chuàng)業(yè)的人為障礙，本沒有繼續(xù)存在的必要。國務(wù)院也多次發(fā)文，集中取消職業(yè)資格許可和認(rèn)定事項(xiàng)。而與此相適應(yīng)，一些與資格許可銜接的資格考試也在進(jìn)一步被清理之列。從中可以看出，當(dāng)下我國不少國家考試實(shí)際上很不規(guī)范，在此情形下不宜通過刑法來調(diào)整所有的國家考試。

二、組織考試作弊罪的行為要件

組織考試作弊罪的客觀方面表現(xiàn)為組織他人在法律規(guī)定的國家考試中實(shí)施作弊的行為。認(rèn)定本罪，需要準(zhǔn)確把握下列兩個(gè)關(guān)鍵問題。

首先，“考試作弊”的表現(xiàn)。一般認(rèn)為，所謂“考試作弊”是指在考試中違反公平、公正原則，通過不正當(dāng)手段獲得考試成績的行為?？荚囎鞅讓儆诘湫偷目荚囘`規(guī)違紀(jì)，但是，作弊的具體表現(xiàn)究竟包括哪些，現(xiàn)有立法缺乏統(tǒng)一的規(guī)定。不過，不同部門針對(duì)各自承擔(dān)的國家考試先后制定了不少相關(guān)的規(guī)范性文件，用以解決對(duì)不同國家考試中的違規(guī)違紀(jì)（包括作弊）認(rèn)定和處理問題。比如針對(duì)公務(wù)員考試，中共中央組織部和人力資源和社會(huì)保障部制定了《公務(wù)員錄用考試違紀(jì)違規(guī)行為處理辦法（試行）》；針對(duì)專業(yè)技術(shù)人員資格考試，人力資源和社會(huì)保障部制定了《專業(yè)技術(shù)人員資格考試違紀(jì)違規(guī)行為處理規(guī)定》；針對(duì)司法考試，司法部制定了《國家司法考試違紀(jì)行為處理辦法》；針對(duì)醫(yī)師資格考試，國家衛(wèi)生與計(jì)劃生育委員會(huì)制定了《醫(yī)師資格考試違紀(jì)違規(guī)處理規(guī)定》等等。在這些規(guī)范性文件中，一般都詳細(xì)列舉了各種考試違規(guī)違紀(jì)行為，但基本上沒有對(duì)作弊的概念以及作弊的表現(xiàn)作出明確的規(guī)定，以至于在很大程度上混淆了考試作弊行為和一般考試違規(guī)違紀(jì)行為，使得在實(shí)踐中無法據(jù)此清晰地判斷出是否屬于“考試作弊”。而另有一些規(guī)范性文件，則不僅規(guī)定了考試中的違規(guī)違紀(jì)行為，還進(jìn)一步明確列出了考試作弊的各種表現(xiàn)，從而為作弊的認(rèn)定提供了明確的依據(jù)。這其中以教育部制定的《國家教育考試違規(guī)處理辦法》（以下簡稱《辦法》）最具代表性，其有關(guān)作弊的規(guī)定值得重視。

《辦法》第6條規(guī)定：“考生違背考試公平、公正原則，在考試過程中有下列行為之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為考試作弊：（一）攜帶與考試內(nèi)容相關(guān)的材料或者存儲(chǔ)有與考試內(nèi)容相關(guān)資料的電子設(shè)備參加考試的；（二）抄襲或者協(xié)助他人抄襲試題答案或者與考試內(nèi)容相關(guān)的資料的；（三）搶奪、竊取他人試卷、答卷或者脅迫他人為自己抄襲提供方便的；（四）攜帶具有發(fā)送或者接收信息功能的設(shè)備的；（五）由他人冒名代替參加考試的；（六）故意銷毀試卷、答卷或者考試材料的；（七）在答卷上填寫與本人身份不符的姓名、考號(hào)等信息的；（八）傳、接物品或者交換試卷、答卷、草稿紙的；（九）其他以不正當(dāng)手段獲得或者試圖獲得試題答案、考試成績的行為?！?/p>

從以上規(guī)定可以看出，教育部的《辦法》對(duì)考試作弊作了單獨(dú)規(guī)定，從而嚴(yán)格區(qū)別了考試作弊行為和考試違紀(jì)行為，〔4〕《國家教育考試違規(guī)處理辦法》第5條規(guī)定：“考生不遵守考場紀(jì)律，不服從考試工作人員的安排與要求，有下列行為之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為考試違紀(jì)：（一）攜帶規(guī)定以外的物品進(jìn)入考場或者未放在指定位置的；（二）未在規(guī)定的座位參加考試的；（三）考試開始信號(hào)發(fā)出前答題或者考試結(jié)束信號(hào)發(fā)出后繼續(xù)答題的；（四）在考試過程中旁窺、交頭接耳、互打暗號(hào)或者手勢的；（五）在考場或者教育考試機(jī)構(gòu)禁止的范圍內(nèi)，喧嘩、吸煙或者實(shí)施其他影響考場秩序的行為的；（六）未經(jīng)考試工作人員同意在考試過程中擅自離開考場的；（七）將試卷、答卷（含答題卡、答題紙等，下同）、草稿紙等考試用紙帶出考場的；（八）用規(guī)定以外的筆或者紙答題或者在試卷規(guī)定以外的地方書寫姓名、考號(hào)或者以其他方式在答卷上標(biāo)記信息的；（九）其他違反考場規(guī)則但尚未構(gòu)成作弊的行為。”具有相當(dāng)?shù)暮侠硇??！掇k法》最大的亮點(diǎn)在于揭示了考試作弊的內(nèi)涵，即考生違背考試公平、公正原則，在考試過程中“以不正當(dāng)手段獲得或者試圖獲得試題答案、考試成績”，這為準(zhǔn)確認(rèn)定考試作弊提供了行之有效的可靠標(biāo)準(zhǔn)。比如，在考試中交換試卷、答案、草稿紙的，屬于考試作弊；但將試卷、答卷、草稿紙等帶出考場的則不構(gòu)成作弊，只屬于考試違紀(jì)，因?yàn)楹笳卟⒉恢苯佑绊懣荚嚦煽?。同理，考生攜帶與考試內(nèi)容相關(guān)的材料參加考試的屬于考試作弊，但考生攜帶其他規(guī)定以外的物品進(jìn)入考場的，則屬于考試違紀(jì)?！掇k法》的另一亮點(diǎn)在于詳細(xì)列舉了作弊的各種表現(xiàn)，并且明確了考試過程中和考試結(jié)束后對(duì)作弊的認(rèn)定，具有很強(qiáng)的操作性。〔5〕《辦法》第7條規(guī)定：“教育考試機(jī)構(gòu)、考試工作人員在考試過程中或者在考試結(jié)束后發(fā)現(xiàn)下列行為之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定相關(guān)的考生實(shí)施了考試作弊行為：（一）通過偽造證件、證明、檔案及其他材料獲得考試資格、加分資格和考試成績的；（二）評(píng)卷過程中被認(rèn)定為答案雷同的；（三）考場紀(jì)律混亂、考試秩序失控，出現(xiàn)大面積考試作弊現(xiàn)象的；（四）考試工作人員協(xié)助實(shí)施作弊行為，事后查實(shí)的；（五）其他應(yīng)認(rèn)定為作弊的行為?！贝送猓掇k法》 還專門設(shè)有兜底條款，保證了適用上的靈活性。正因如此，筆者認(rèn)為，教育部的這一《辦法》盡管針對(duì)的是國家教育考試，但對(duì)其他考試中的作弊行為的認(rèn)定也具有重要參考價(jià)值。在司法實(shí)踐中，完全可以參照該規(guī)定，確定是否存在刑法上的考試作弊行為。

其次，“組織”行為的認(rèn)定。組織考試作弊罪的客觀行為表現(xiàn)為對(duì)“作弊”予以一定的“組織”，換句話說，有罪的不是作弊，而是組織作弊。在刑法理論上，這是一種將組織行為實(shí)行化的表現(xiàn)。類似的規(guī)定在我國刑法中不乏先例。比如組織出賣人體器官罪、組織越獄罪、組織賣淫罪、非法組織賣血罪、組織淫穢表演罪等等。

可以認(rèn)為，所謂組織考試作弊罪是指采用招募、雇傭、強(qiáng)迫、引誘等手段，策劃、指揮、安排人員實(shí)施考試作弊的行為。正是通過這種組織行為，使得作弊呈現(xiàn)出一定的規(guī)模性和危害性，從而有了入刑的必要。問題是，組織作弊是否要求被組織的對(duì)象為“多人”。筆者注意到，同為組織型的犯罪，是否有人數(shù)上的要求，不同罪名之間并沒有一致的觀點(diǎn)。比如，對(duì)于組織賣淫罪，相關(guān)司法解釋曾明確規(guī)定被組織的人數(shù)為多人。〔6〕1992年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于執(zhí)行〈全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員關(guān)于嚴(yán)懲賣淫嫖娼的決定〉的若干問題的解答》中就指出：“組織賣淫罪，是指以招募、雇傭、強(qiáng)迫、引誘、容留等手段、控制多人從事賣淫的行為?！睂?duì)于組織越獄罪，盡管沒有明確的司法解釋的規(guī)定，但應(yīng)該認(rèn)為被組織的人員應(yīng)為多數(shù)，因?yàn)榻M織一人越獄，實(shí)際上構(gòu)成脫逃罪的共同犯罪，是脫逃罪的幫助犯或者教唆犯。而對(duì)于組織出賣人體器官罪，盡管一般認(rèn)為被組織的人應(yīng)該為多人，但也有觀點(diǎn)認(rèn)為組織一人出賣人體器官的，也成立本罪。〔7〕張明楷：《組織出賣人體器官罪的基本問題》，載《吉林大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)》2011年第5期。同樣，對(duì)于組織殘疾人、兒童乞討罪，是否對(duì)象有人數(shù)限制，也存在一定的爭議?！?〕付立忠：《論刑法修正案（六）新增設(shè)的組織殘疾人、兒童乞討罪》，載《中國人民公安大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2007年第4期。那么，組織考試作弊罪是否應(yīng)該有人數(shù)的要求呢？筆者的答案是肯定的，理由在于：第一，從字義上看，“組織”行為是指對(duì)分散的人或事物進(jìn)行安排，使之具備系統(tǒng)性或整體性，所以只安排一人的行為，難以稱得上是“組織”；第二，單獨(dú)一人作弊本身就不構(gòu)成犯罪，既如此，組織者安排一人作弊也不應(yīng)該構(gòu)成犯罪；第三，本罪侵害的客體為社會(huì)管理秩序，是對(duì)社會(huì)法益的侵害，唯有達(dá)到一定規(guī)模才能表明該組織行為的社會(huì)危害性達(dá)到犯罪的程度，故組織考試作弊罪應(yīng)當(dāng)要求組織“多人”。當(dāng)然，需要明確的是，所謂“多人”，不管是在日常生活中還是在刑法上，一般都理解為三人以上。由此應(yīng)當(dāng)認(rèn)為組織考試作弊罪實(shí)際上要求所組織人數(shù)必須達(dá)至三人以上。

三、組織考試作弊罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)

組織考試作弊罪是新增的罪名，對(duì)于該罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)，在理論上尚未有論及。不過，類似這種組織型犯罪的既遂問題，一直以來都存在一定爭議。在此，可以對(duì)這一爭議作簡要的梳理，以期為本罪既遂標(biāo)準(zhǔn)的確立提供思路。

以組織偷越國（邊）境罪為例，理論上對(duì)于成立該罪基本犯的既遂有不同的學(xué)說。第一種學(xué)說是“偷越成功說”，即偷渡人員在組織者的安排下，成功越過國（邊）境的，組織他人偷越國（邊）境罪既遂；反之，被組織者偷越國（邊）境未成功的，就是未遂。相關(guān)司法解釋支持此說?！?〕2012年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理妨害國（邊）境管理刑事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第1條規(guī)定：“以組織他人偷越國（邊）境為目的,招募、拉攏、引誘、介紹、培訓(xùn)偷越國（邊）境人員,策劃、安排偷越國（邊）境行為，在他人偷越國（邊）境之前或者偷越國（邊）境過程中被查獲的，應(yīng)當(dāng)以組織他人偷越國（邊）境罪（未遂）論處?！钡诙N學(xué)說是組織完成說，認(rèn)為本罪為行為犯，應(yīng)以組織者組織行為的完成為既遂的標(biāo)準(zhǔn)，至于被組織的偷渡者是否已經(jīng)偷渡成功，不影響對(duì)組織偷越國（邊）境罪既遂的認(rèn)定?！?0〕林亞剛：《組織他人偷越國（邊）境罪若干問題的探討》，載《法學(xué)評(píng)論》2010年第4期。

又比如組織出賣人體器官罪，對(duì)于本罪的既遂，一種觀點(diǎn)認(rèn)為：刑法將本罪設(shè)定為行為犯，而不是結(jié)果犯，是否實(shí)際獲取、出賣人體器官并不影響本罪的成立，只要行為人組織他人出賣人體器官的行為實(shí)施完畢，對(duì)刑法所保護(hù)的法益構(gòu)成實(shí)際的威脅，即可認(rèn)定為犯罪既遂。因而，出賣人體器官的行為并非組織出賣人體器官罪既遂的必備要素，出賣人是否實(shí)際實(shí)施出賣行為并不影響本罪的既遂?！?1〕王志祥、張偉珂：《論“刑法修正案（八）”的人體器官犯罪》，載《山東警察學(xué)院學(xué)報(bào)》2011年第3期。另有觀點(diǎn)則認(rèn)為，既然承認(rèn)本罪的保護(hù)法益是他人身體健康，就應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，只有當(dāng)組織行為使出賣者的身體受到傷害時(shí)，才成立本罪的既遂。所以，行為人雖然實(shí)施了雇傭、介紹、引誘、尋找出賣者等行為，但還沒有摘取他人人體器官的，不應(yīng)認(rèn)定為本罪的既遂?！?2〕張明楷：《組織出賣人體器官罪的基本問題》，載《吉林大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)》2011年第5期。

從以上有關(guān)組織型犯罪的既遂的爭論來看，比較一致的觀點(diǎn)是組織型犯罪是行為犯，不以發(fā)生現(xiàn)實(shí)的結(jié)果為既遂標(biāo)準(zhǔn)，只要行為實(shí)施到一定程度即可。而有爭議的則是行為究竟實(shí)施到何種程度才既遂，對(duì)此問題的回答形成截然不同的兩大陣營：一派認(rèn)為只要組織行為實(shí)施完畢即構(gòu)成組織型犯罪的既遂，無需考慮被組織的行為是否實(shí)施；另一派則認(rèn)為成立組織型犯罪的既遂不僅要完成組織行為，而且被組織的行為也要實(shí)施完畢。

結(jié)合以上有關(guān)組織型犯罪既遂的考察，可以想見，對(duì)于組織考試作弊罪的既遂也可能出現(xiàn)兩個(gè)不同的標(biāo)準(zhǔn)：一是組織行為的完成，二是作弊行為的完成。筆者傾向于第二種標(biāo)準(zhǔn)，但認(rèn)為該標(biāo)準(zhǔn)還應(yīng)當(dāng)做必要的修正。筆者認(rèn)為，對(duì)于組織考試作弊罪而言，僅實(shí)施組織行為不能成立既遂，但也不應(yīng)當(dāng)要求作弊行為完成才是本罪的既遂。本罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)是：實(shí)施一定的組織行為并開始實(shí)施作弊。茲詳述如下：

一方面，之所以反對(duì)“組織行為完成說”，是因?yàn)榻M織考試作弊罪侵害的客體是國家考試制度，如果僅有組織行為而沒有作弊行為，難以反映出這種法益的侵害性。其一，組織行為的性質(zhì)取決于被組織的具體活動(dòng)，“一旦撇開被組織的具體活動(dòng)，將內(nèi)容與形式剝離，組織行為就成為沒有靈魂的空殼，其性質(zhì)就難以確定”?！?3〕李永生、李江林：《組織他人偷越國（邊）境罪“實(shí)行行為”及相關(guān)問題研究》，載《海南大學(xué)學(xué)報(bào)（人文社會(huì)科學(xué)版）》2015年第1期。所以把握組織考試作弊罪中的組織行為不能脫離作弊行為。其二，在組織考試作弊罪中，“組織”行為和“作弊”行為都是本罪的實(shí)行行為，缺少其中任何一個(gè)，都使得本罪的實(shí)行行為不完整，也不應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是既遂。其三，即便從行為犯的角度看，本罪的既遂可以采用“組織行為完成說”的立場，但也應(yīng)該認(rèn)為，如果沒有作弊，這種組織行為就根本沒有達(dá)到完成狀態(tài)，當(dāng)然也就不能認(rèn)為成立既遂。

另一方面，之所以修正“作弊行為完成說”，是因?yàn)榻M織作弊的危害性，并不需要通過作弊行為的完成才得以體現(xiàn)。實(shí)際上只要開始實(shí)施作弊，就已經(jīng)嚴(yán)重侵害了國家考試秩序，就可以認(rèn)為犯罪既遂。此外，如果采用作弊行為完成說，則認(rèn)定作弊是否完成就成為十分關(guān)鍵的問題。但是，何為“作弊行為完成”，其標(biāo)準(zhǔn)不甚清晰，實(shí)踐中也難以把握：比如就抄襲而言，抄襲到部分內(nèi)容即被制止，是否屬于作弊完成？又比如就替考而言，替考者參加考試過程中，身份被識(shí)破，是否屬于作弊完成？筆者主張，只要完成組織行為，并開始實(shí)施作弊，即構(gòu)成組織考試作弊罪的既遂。

最后，如何確定作弊行為已經(jīng)“開始”？筆者認(rèn)為，由于作弊的行為方式多種多樣，相應(yīng)地，其“開始”時(shí)間也不盡相同，對(duì)此需要具體分析。比如組織他人替考的，只要替考者進(jìn)入考場，考試開始，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為作弊開始；而如果是組織抄襲的，不能簡單地認(rèn)為考試開始即是作弊開始，而應(yīng)當(dāng)以抄襲開始視為作弊的開始。

四、組織考試作弊罪的共犯問題

組織考試作弊罪并不是必要的共同犯罪，因?yàn)椴荒芘懦M織者只有一人的情況。反之，如果組織者為多人，當(dāng)然可以構(gòu)成本罪的共同犯罪。還可以進(jìn)一步明確的是，明知他人組織作弊，而為其提供幫助的，根據(jù)共同犯罪的基本原理，無疑有可能構(gòu)成組織考試作弊罪的從犯（幫助犯）。

但需要注意的是，在《修九》第25條的第2款中，對(duì)組織考試作弊罪的幫助行為作了特別規(guī)定。該款規(guī)定，為他人實(shí)施前款犯罪（組織考試作弊罪，筆者注）提供作弊器材或者其他幫助的，依照前款的規(guī)定處罰。那么這款條文是有關(guān)組織考試作弊共同犯罪的提示性規(guī)定呢，還是確立了一個(gè)新罪名？2015年10月30日，最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑法〉確定罪名的補(bǔ)充規(guī)定（六）》就把《修九》第25條第1款和第2款都?xì)w為組織考試作弊罪?？梢娫谧罡咚痉C(jī)關(guān)看來，該款并不是一個(gè)獨(dú)立罪名。但在理論上，也有學(xué)者認(rèn)為第25條的第1款與第2款分別確立了不同的兩個(gè)罪名，前者構(gòu)成組織考試作弊罪，后者構(gòu)成幫助組織考試作弊罪?！?4〕參見趙秉志、劉志偉、袁彬：《關(guān)于〈中華人民共和國刑法修正案（九）〉新增及修改罪名的意見》，載《法學(xué)雜志》2015年第10期；葉良方、應(yīng)家赟：《考試作弊及其相關(guān)行為的刑法規(guī)制探討》，載《法治研究》2015年第3期。

筆者認(rèn)為該款條文應(yīng)該確立了一個(gè)新罪名——幫助組織考試作弊罪。這是因?yàn)?，首先，有關(guān)立法機(jī)關(guān)在解讀該款規(guī)定時(shí)就指出，“實(shí)踐中提供作弊器材等幫助行為，越來越具有獨(dú)立性”，〔15〕全國人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)刑法室編著：《中華人民共和國刑法修正案（九）解讀》，中國法制出版社2015年版，第170頁。從而有必要專門作出規(guī)定。從中可以看出立法者無意將此行為僅僅作為組織考試作弊罪的幫助犯看待。其次，如果《修九》第25條第2款也構(gòu)成組織考試作弊罪，顯然與第1款存在共同犯罪的關(guān)系，且應(yīng)當(dāng)屬于組織考試作弊罪的從犯（幫助犯），既如此，其刑事責(zé)任的承擔(dān)上，就應(yīng)當(dāng)直接根據(jù)總則中有關(guān)從犯“應(yīng)當(dāng)從輕、減輕或者免除處罰”的規(guī)定處理，而無需在本款中對(duì)其刑事責(zé)任另行規(guī)定。更不應(yīng)該在本款中規(guī)定“依照前款的規(guī)定處罰”，從而使組織考試作弊罪的從犯與主犯承當(dāng)相同的法律責(zé)任。最后，該款的規(guī)定可以比照刑法中組織賣淫罪和協(xié)助組織賣淫罪的規(guī)定。從現(xiàn)有《修九》第25條第2款的規(guī)定來看，其表述方式十分類似于《刑法》第358條第4款的規(guī)定，既然《刑法》第358第4款被認(rèn)為確立了新罪名（協(xié)助組織賣淫罪），那么《修九》第25條第2款也應(yīng)該是個(gè)新罪名。

問題在于，既然可以根據(jù)共同犯罪的原理來處理相關(guān)幫助行為，是否還有必要對(duì)該幫助行為另立罪名呢？這一問題，自從刑法確立了協(xié)助組織賣淫罪以來，就一直廣存質(zhì)疑。不少觀點(diǎn)認(rèn)為，協(xié)助組織賣淫屬于組織賣淫的共犯，不應(yīng)當(dāng)單獨(dú)定罪?！?6〕關(guān)榮華、劉芳：《協(xié)助組織賣淫罪罪名應(yīng)予取消》，載《遼寧公安司法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2010年第3期。更有觀點(diǎn)認(rèn)為，設(shè)置這一罪名 “在刑法總則共犯規(guī)定中捅開一道口子”，以至于“組織賣淫罪的共同犯罪沒有主犯，協(xié)助組織賣淫罪的共同犯罪沒有從犯”，從而動(dòng)搖了共同犯罪的根基?！?7〕鄭偉：《就這樣動(dòng)搖了共同犯罪的根基》，載《法學(xué)》2009年第12期。可以想見，如果將《修九》第25條第2款確立為幫助組織考試作弊罪，該罪名也會(huì)面臨同樣的質(zhì)疑。那么幫助組織考試作弊罪這一罪名真是多余，甚至是對(duì)刑法理論的動(dòng)搖嗎？筆者并不這樣認(rèn)為。理由在于，盡管刑法總則對(duì)于共同犯罪有原則性的規(guī)定，但這并不妨礙在刑法分則中對(duì)一些共犯行為（如幫助行為）作正犯化的規(guī)定。甚至一些組織型犯罪本身就是這種規(guī)定的體現(xiàn)。而且將這種幫助行為獨(dú)立定罪，可以強(qiáng)化該罪名的評(píng)價(jià)功能。人們從這個(gè)罪名中更容易直接感受到對(duì)這種行為的否定性評(píng)價(jià)?！?8〕茹世春：《論幫助行為單獨(dú)定罪》，載《中國刑事法雜志》2011年第1期。此外，從現(xiàn)實(shí)狀況來看，為他人組織作弊提供作弊器材或者其他幫助的具有常態(tài)化的特征，甚至形成一定的產(chǎn)業(yè)鏈，將其獨(dú)立定罪也有助于對(duì)該行為的打擊。

不過，需要明確的是，就算幫助組織考試作弊罪單獨(dú)定罪，也并不否定組織考試作弊罪仍然可以成立共同犯罪，比如組織者的人數(shù)為二人以上，共同故意實(shí)施組織作弊行為。同樣，幫助組織作弊也可以構(gòu)成共同犯罪，且可以存在主、從犯。

另外，如何看待組織替考中的共同犯罪？根據(jù)《修九》的規(guī)定：代替他人或者讓他人代替自己參加法律規(guī)定的國家考試的，構(gòu)成代替考試罪。代替考試罪的犯罪主體不僅包括替考者，也包括被替考者，可以認(rèn)為代替考試罪是典型的必要共同犯罪。在實(shí)踐中，替考也往往表現(xiàn)出一定的組織性。在替考者和被替考者中間，實(shí)際上往往還存在一條完整的替考鏈條，并呈現(xiàn)明顯的產(chǎn)業(yè)化、團(tuán)伙化、預(yù)謀化的特征。比如2015 年高考中發(fā)生的江西南昌 “6?7組織替考事件”，〔19〕有關(guān)方面現(xiàn)已查明這是一起由外省替考組織在網(wǎng)上招攬高校在校學(xué)生或已畢業(yè)學(xué)生，通過請托江西旅游商貿(mào)職業(yè)學(xué)院教師和社會(huì)中介人員，串通南昌市東湖區(qū)、青云譜區(qū)招考辦及醫(yī)院有關(guān)工作人員，弄虛作假，為外省籍考生在江西違規(guī)報(bào)名、體檢，從而實(shí)施替考的有組織、有預(yù)謀的高考舞弊案件。就涉及有關(guān)中介組織人員，有關(guān)招考辦人員和有關(guān)醫(yī)院的工作人員等眾多主體。這些人員分工負(fù)責(zé)，互相配合，都為替考的完成起了一定的作用。根據(jù)共同犯罪的基本原理，不管是為他人替考提供幫助的，還是為他人替考予以組織的，幫助者和組織者都符合代替考試罪的共犯要求，構(gòu)成代替考試罪的共同犯罪，屬于代替考試罪的幫助犯、組織犯。但應(yīng)該注意到，替考本身也是作弊的一種表現(xiàn)。所以組織替考的，不僅是構(gòu)成代替考試罪的共同犯罪，是代替考試罪的組織犯，還構(gòu)成組織考試作弊罪，是組織考試作弊罪的實(shí)行犯。二者系想象競合關(guān)系，應(yīng)當(dāng)從一重罪處斷。考慮到組織考試作弊罪的處刑遠(yuǎn)重于代替考試罪，故對(duì)于組織替考的應(yīng)當(dāng)以組織考試作弊罪論處。而對(duì)于具體實(shí)施替考的替考者（俗稱“槍手”）和被替考者，則應(yīng)以代替考試罪定罪處罰。

（責(zé)任編輯：盧勤忠）