西方國家司法權(quán)威生成的程序機(jī)制基礎(chǔ)

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西方國家司法權(quán)威生成的程序機(jī)制基礎(chǔ)

Procedure Mechanism Foundation of Judicial-Authority Generation in the West

董疆

DONG Jiang

(國家開放大學(xué), 北京 100039)

(TheOpenUniversityofChina,BeijingChina100039)

[摘要]西方法治國家司法權(quán)威的形成與建立與特定的憲政體制和完善的司法制度密切相關(guān)，體現(xiàn)程序正義、程序理性、程序主體平等、程序制約以及程序及時(shí)等價(jià)值理念的程序機(jī)制也起到至關(guān)重要的作用。

[關(guān)鍵詞]司法權(quán)威；程序正義；程序理性；程序主體平等；程序制約；程序及時(shí)

就西方國家的法治環(huán)境而言，特定的憲政體制使得司法權(quán)在“三權(quán)分立”的權(quán)力架構(gòu)下具有獨(dú)立地位，并且司法權(quán)的這種獨(dú)立性有著司法主體的獨(dú)立和司法裁判的權(quán)威兩方面的保障。除此之外，完善的程序機(jī)制也為司法權(quán)的獨(dú)立和權(quán)威“保駕護(hù)航”。體現(xiàn)程序正義、程序理性、程序主體平等、程序制約以及程序及時(shí)等正義價(jià)值理念的程序機(jī)制，一方面有利于西方法治國家形成較為完善的以權(quán)利保障為主要功能的司法制度，另一方面也有利于公民形成認(rèn)同和尊重司法權(quán)威的司法價(jià)值觀。

一、程序正義

(一)程序正義的釋義

“程序的正義觀念是以發(fā)生、發(fā)達(dá)于英國法并為美國法所繼承的正當(dāng)程序(due process)思想為背景而形成和展開的”。[1]“程序正義”原則所表達(dá)出的理念是對人的主體性的認(rèn)知與尊重，正因?yàn)槿绱?，人們對程序“正?dāng)性”的關(guān)注經(jīng)久不衰。約翰·羅爾斯把程序正義作為一個(gè)獨(dú)立的范疇予以重視，區(qū)分為純粹的(pure procedural justice)、至善的(perfect procedural justice)和不完善的(imperfect procedural justice)程序正義。[2]P236在純粹的程序正義的場合，一切取決于程序要件的滿足，不存在關(guān)于結(jié)果正當(dāng)與否的任何標(biāo)準(zhǔn)，無論結(jié)果如何都被認(rèn)為是公正的也是正義的。至善的程序正義是指我們既有一個(gè)決定公正分配的獨(dú)立標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)又有可行的程序達(dá)到該標(biāo)準(zhǔn)。不完善的程序正義是指雖有獨(dú)立的標(biāo)準(zhǔn)，卻沒有可行的程序、絕對保證得到預(yù)期的結(jié)果，司法審判便是一例。他從自然正義的準(zhǔn)則的角度出發(fā)，指出：“如果法律是向理性人提出的指令的話，法庭就必須考慮以某種適當(dāng)?shù)姆椒▉磉\(yùn)用和貫徹這些規(guī)范；就必須做出有意識(shí)的努力來確定一個(gè)違法行為是否已經(jīng)發(fā)生，是否要對它處以正確的懲罰。所以，一個(gè)法律體系必須準(zhǔn)備按照法規(guī)來進(jìn)行審判和受理申訴；它必須包括可保障合理審查程序的證據(jù)法規(guī)。當(dāng)在這些程序方面出現(xiàn)偏離時(shí)，法治要求某種形式的恰當(dāng)?shù)某绦颍杭匆环N設(shè)計(jì)合理的、以便用與法律體系的其他目的相容的方式來弄清一個(gè)違法行為是否發(fā)生、并在什么環(huán)境下發(fā)生的真相的程序。例如法官必須是獨(dú)立的、公正的，而且不能判決他自己的案子。各種審判必須是公平的、公開的，不能因公眾的吵鬧而帶有偏見。自然正義的準(zhǔn)則要保障法律秩序被公正地、有規(guī)則維持”。[2] P236-237羅爾斯的這段論述意在說明：公正的法治秩序是正義的基本要求，而法治取決于一定形式的正當(dāng)過程，正當(dāng)過程又主要是通過程序來體現(xiàn)的。因此，應(yīng)在在承認(rèn)實(shí)質(zhì)正義或?qū)嶓w正義價(jià)值的同時(shí)，強(qiáng)調(diào)程序本位，因?yàn)椤盁o論在理論的邏輯上，還是在實(shí)踐的邏輯上，都可以說，沒有程序就沒有制度，沒有程序正義優(yōu)先就沒有現(xiàn)代法治意義上的制度正義”。[3]

(二)程序正義與司法權(quán)威的建構(gòu)

程序正義對于法治的意義已經(jīng)成為一種共識(shí)，進(jìn)入司法領(lǐng)域程序正義就轉(zhuǎn)化為了司法程序的問題，進(jìn)而程序與司法權(quán)威的關(guān)系就轉(zhuǎn)化為了司法程序與司法權(quán)威之間的內(nèi)在關(guān)系問題。那么，司法程序與司法權(quán)威之間是一種什么樣的關(guān)系呢？說到底，司法權(quán)威來源于法治權(quán)威，而法治權(quán)威來源于法治的正當(dāng)性。哈貝馬斯認(rèn)為法治的正當(dāng)性來自民主程序，即在社會(huì)決策程序中把話語與決策程序相結(jié)合(如投票程序、話語認(rèn)知程序、立法程序、司法程序等)，實(shí)現(xiàn)平等對待。法律之為正當(dāng)與合法在于能夠使公民的私人自主和公共自主同時(shí)實(shí)現(xiàn)。法律的正當(dāng)性來自自我賦予和拘束力，溝通產(chǎn)生法律，而非決斷產(chǎn)生法律。司法程序本身產(chǎn)生的正當(dāng)性具有超越個(gè)人意思和具體案件的處理，在制度層面上得到結(jié)構(gòu)化、一般化的性質(zhì)，因此日本學(xué)者谷口安平認(rèn)為：“人民判斷審判結(jié)果的正當(dāng)性一般只能從制度上正當(dāng)性程序是否得到了保障來看。如果法院在制度性的正當(dāng)程序方面得到了公眾的信賴，自己的決定也就獲得了極大的權(quán)威。在日本，立法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)對裁判所的判決非常敏感，就是因?yàn)椴门兴谏鐣?huì)上享有這種從廣義的程序中產(chǎn)生出來的權(quán)威”。[1]P10-11這段論述形象地闡釋了司法程序與司法權(quán)威的內(nèi)在聯(lián)系，現(xiàn)代司法的權(quán)威是以其在程序上受到的諸多限制為基礎(chǔ)的。

如何認(rèn)識(shí)司法程序呢？對司法程序的認(rèn)識(shí)離不開對程序本體的認(rèn)識(shí)，程序的本體認(rèn)識(shí)論有兩種觀點(diǎn)，即程序工具主義和程序本位主義。而無論哪種觀點(diǎn)程序?qū)τ诮Y(jié)果公正都必須具有正當(dāng)性基礎(chǔ)，按照程序本位主義的觀點(diǎn)，程序“所謂的正當(dāng)性就是正確性。這里說的正確包含有兩層意思。一是結(jié)果的正確，另一則是實(shí)現(xiàn)結(jié)果的過程本身所具有的正確性。”[1]P9在談及程序正當(dāng)衡量標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，美國法哲學(xué)家戈?duì)柖≈赋觥拔覀兗炔荒茉敿?xì)討論每一項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)、也無法考慮對解決糾紛的其他諸形式來說每一項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)是否需要或應(yīng)當(dāng)如何加以質(zhì)定”[4]，為方便起間，戈?duì)柖×信e了程序公正的三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)即程序的中立性、勸導(dǎo)性爭端、解決。丹寧勛爵對正當(dāng)程序的解釋是“我所說的‘法律的正當(dāng)程序’，系指法律為了保持日常司法工作的純潔性而認(rèn)可的各種方法：促使審判和調(diào)查公正地進(jìn)行，逮捕和搜查適當(dāng)?shù)夭捎茫删葷?jì)順利地取得，以及消除不必要的延誤等等”。[5]

正當(dāng)?shù)某绦虮仨殱M足正義的要求，而程序正義是司法公正和司法權(quán)威的邏輯起點(diǎn)，司法一旦缺失了程序過程的公平與客觀，那實(shí)際上就為一切司法任性和專橫的產(chǎn)生埋下了禍根。①?zèng)]有司法公正的程序，或者程序得不到嚴(yán)格遵循，即使做到了實(shí)體公正，也很容易引起人們的懷疑和猜測，對司法過程的任何懷疑與猜測都是對司法權(quán)威的極大損害?，F(xiàn)代司法程序的“正當(dāng)性”包含的程序性價(jià)值形態(tài)應(yīng)當(dāng)具有普遍性。它可以構(gòu)成判斷不同程序規(guī)則合理性的基本依據(jù)。“行為需要有各種標(biāo)準(zhǔn)” 其中，就司法來說， 一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)是法律所規(guī)定的一種行為尺度，離開這一尺度，人們就要對所造成的損害承擔(dān)責(zé)任，或者使他的行為在法律上無效”。[6]因此，公正的訴訟程序的設(shè)計(jì)要符合訴訟的客觀規(guī)律，能夠正確處理好公平與效率的關(guān)系。盡管中外司法制度不盡相同，對程序、程序正當(dāng)性和程序正義有著不同的理解，但可以總結(jié)出一個(gè)共同點(diǎn)：存在一些獨(dú)立于結(jié)果的程序正義的標(biāo)準(zhǔn)和原則，司法程序的設(shè)計(jì)要遵從這些原則和標(biāo)準(zhǔn)。司法權(quán)威不僅要依靠程序正義來保障，而且也必須從程序權(quán)威中體現(xiàn)出來?！俺绦蛘x的觀念即使不是賦予審判正當(dāng)性的唯一根據(jù)，也應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是其重要根據(jù)之一”。[1]P10只有通過正當(dāng)?shù)脑V訟程序行使的司法裁判權(quán)才具有合法性，產(chǎn)生的裁判結(jié)果才具有權(quán)威性。通過正當(dāng)?shù)某绦?，司法裁判的結(jié)果更容易獲得人們的支持和接受，即使他們對裁判的內(nèi)容不滿意，也不得不接受程序化了的結(jié)果。反之，如果程序設(shè)計(jì)不合理，裁判就沒有公正、效率的保證，也就沒有權(quán)威的保證。

程序正義的標(biāo)準(zhǔn)和原則，司法程序的設(shè)計(jì)要遵從這些原則和標(biāo)準(zhǔn)

二、程序理性

(一)程序理性的釋義

法律有其形式的一面，法律強(qiáng)調(diào)適當(dāng)?shù)某绦蛟谟谕宫F(xiàn)法治的程序理性，不具此理性則不足以應(yīng)付廣泛的情境與問題。無程序理性則不能有普遍客觀的行為架構(gòu)，從而行為的合法性無以肯定。此即是說，國家所追求正當(dāng)?shù)哪康谋仨氁詿o損于目的的合理手段去實(shí)現(xiàn)，而不能為目的而不擇手段，因?yàn)槔硇缘慕?jīng)驗(yàn)知識(shí)已經(jīng)確認(rèn)：好的目的不是使用壞手段的理由，不正當(dāng)或不合理的手段對正當(dāng)合理的目的，具有破壞作用。[7]

以訴訟程序?yàn)槔?，法院的判決得依當(dāng)事人的聲明，并在賦予其充分的攻擊或防御方法的前提下，經(jīng)過充分的辯論而作出。而當(dāng)事人的攻擊或防御方法得在言詞辯論終結(jié)前提出，故雙方當(dāng)事人在法院做言詞辯論時(shí)，各應(yīng)將其提出的攻擊或防御方法毫無保留的全部提出，然后由法院判斷作出判決。當(dāng)事人在言詞辯論終結(jié)前將其本應(yīng)提出的攻擊或防御方法不予提出，留待判決確定后再據(jù)以另行主張，不僅有違訴訟經(jīng)濟(jì)的原則，且更影響判決的安定性。因此，當(dāng)事人得提出而未提出的攻擊或防御方法，如當(dāng)事人不提出，不論其知悉與否，也不論未提出有無過失，均喪失其提出的權(quán)利。如此作法可能會(huì)無法發(fā)現(xiàn)真實(shí)的事實(shí)與法律關(guān)系，但卻能促使當(dāng)事人尊重程序的運(yùn)作，加速程序的效率。

(二)程序理性的最基本要求——尊重人性尊嚴(yán)

1.人性尊嚴(yán)的法律涵義?！叭诵宰饑?yán)”通常是指基于人性希望獲得社會(huì)大眾認(rèn)同與尊重的欲求。德國學(xué)者對人性尊嚴(yán)從兩個(gè)方面做了法律定義，一是從正面積極的去解說“人性是什么？”，二是從反面去描述“人性尊嚴(yán)何時(shí)受到傷害？”。前者所做的定義很抽象：“人性尊嚴(yán)與時(shí)間和空間均無關(guān)系，而是應(yīng)在法律上被實(shí)現(xiàn)的東西。它的存在基礎(chǔ)在于：人之所以為人，乃在于其心智，這種心智使其有能力與非人的本質(zhì)脫離，并基于自我的決定去意識(shí)自我，決定自我，形成自我?！焙笳呤菑娜诵宰饑?yán)受到侵害的角度來下定義，德國聯(lián)邦憲法法院所采用的物體公式是典型代表。所謂物體公式是指當(dāng)一個(gè)具體的人被貶為物體、實(shí)現(xiàn)目的的手段或可替代性的數(shù)值時(shí)，人性尊嚴(yán)已受到傷害。Guenter Duering以為當(dāng)一個(gè)人既被物化為物體、手段或數(shù)值，自然不必在意其精神意識(shí)，更何況什么自治、自決了，因而極易成為他治、他決的客體，自然會(huì)構(gòu)成對人性尊嚴(yán)的嚴(yán)重傷害。[8]

2.人性尊嚴(yán)的本質(zhì)解析。(1)人的主體地位。人民在國家秩序下絕不僅是受統(tǒng)治的客體，而是以主體的地位構(gòu)成國家秩序的要素，并參與國家秩序的形成。當(dāng)人民被國家機(jī)器視為客體或手段時(shí)，當(dāng)然無法在權(quán)利運(yùn)作中被置于第一位來考慮，人民意志將因此無從自由形成與發(fā)展，又何來人性尊嚴(yán)的保障。(2)人的最后目的性。康德把人當(dāng)作目的的人性觀無疑對人性尊嚴(yán)觀念的詮釋影響甚大。他以人類理性本質(zhì)深化人性尊嚴(yán)，并以道德上的自治為重要的準(zhǔn)則。因?yàn)樽灾问侨诵院鸵磺杏欣硇允聞?wù)的尊嚴(yán)基礎(chǔ)，對于這種尊嚴(yán)的尊重，基本上即是要求不要把人看做只是一種工具或手段，而是永遠(yuǎn)的目的本身。[9]P37(3)自治與自決系人性尊嚴(yán)的核心內(nèi)涵。自治與自決為人性尊嚴(yán)的本質(zhì)及核心內(nèi)容是相對于被操控的他治或他決而言的，與個(gè)人本身即為目的的概念是互為表里的。古典自然法學(xué)思想中有所謂：屬于人自己的，應(yīng)給予之。至于何者屬于人自己的基本上應(yīng)依自治自決的范圍，至于細(xì)化則有賴于學(xué)說和司法事務(wù)就個(gè)案進(jìn)一步具體化。[9]P38-39(4)人性尊嚴(yán)之生命權(quán)確保的絕對性與平等性。生命權(quán)是所有其他一切基本權(quán)利的前提，如果生命不存在其他基本權(quán)利也就無所依附，而無法發(fā)揮其應(yīng)有的效用與功能。因此，生命權(quán)的確保是維護(hù)人性尊嚴(yán)的第一要?jiǎng)?wù)，不得假借任何手段或名義加以差別對待，否則，即有損人性尊嚴(yán)的最高價(jià)值性。(5)人性尊嚴(yán)的與時(shí)俱進(jìn)。人性尊嚴(yán)的意涵并不是固定不變的，而是必須與時(shí)俱進(jìn)、時(shí)時(shí)調(diào)整的，不同時(shí)代、不同社會(huì)所呈現(xiàn)的人性尊嚴(yán)的內(nèi)涵也是不同的。

(三)程序法制之人性尊嚴(yán)

人性尊嚴(yán)具有最高的法價(jià)值性，是所有法規(guī)范的最上位憲法原則。在人民的程序保障上，所要求的程序主體性、平等處理、保持彈性等原則，都與人性尊嚴(yán)的內(nèi)涵相當(dāng)，換言之，完整機(jī)制的基本要求不但不能背離人性尊嚴(yán)，更應(yīng)該積極地通過程序設(shè)計(jì)和運(yùn)作成就人性尊嚴(yán)的實(shí)現(xiàn)。

程序的進(jìn)行本來以當(dāng)事人及關(guān)系人的參與為中心，若不以人性尊嚴(yán)為程序設(shè)計(jì)的重點(diǎn)，必然疏離參與者參與程序的結(jié)合關(guān)系，使參與者喪失程序的信賴感與參與感，則其形成的結(jié)果也必然無法滿足憲法保障人民程序權(quán)利的要求。在程序的設(shè)計(jì)及運(yùn)作上不能，也不應(yīng)該忽視其人性尊嚴(yán)的要求，否則，程序的正當(dāng)性將無可求。

國家行為的結(jié)果可能涉及人民的基本權(quán)利。傳統(tǒng)的對人民權(quán)利的保障是著重實(shí)體層面上的，也就是在界定的基本權(quán)的保護(hù)領(lǐng)域內(nèi)來探討國家在什么樣的情形下，可以限制人民的基本權(quán)利。此外，還須探討國家的限制行為要受到哪些公法原理原則的拘束。然而，國家行為會(huì)出現(xiàn)什么樣的結(jié)果，有時(shí)候是很難預(yù)測的，因此，如果能在國家決定做成前導(dǎo)入程序的運(yùn)用，讓人民能通過程序的參與來預(yù)測國家可能會(huì)作出什么樣的決定。因此，讓人民有參與程序的機(jī)會(huì)，是對人民權(quán)利更進(jìn)一步的保障。賦予人民參與程序的機(jī)會(huì)，人民即不再成為國家行為的客體，并且參與本身亦為一種價(jià)值。

三、程序主體平等

(一)程序主體平等原則釋義

程序主體平等原則的基本要求是：(1)程序參與者受到司法機(jī)關(guān)平等的對待；(2)司法程序的主持者(法官)不得與程序參與者任何一方存在利益聯(lián)系。平等就是同樣的情況同樣處理，也就是“相同”，“因此，習(xí)慣上正義被認(rèn)為是維護(hù)或重建平衡或均衡，其重要格言常常被格式化為‘同樣的情況同樣對待’(Treat like cases alike)。當(dāng)然，我們需要對之補(bǔ)上‘不同情況不同對待’(Treat different cases differently)?！盵10]“人們至少有理由期望，在作出關(guān)系他們的判決前，法院聽取其意見，即他們擁有發(fā)言權(quán)”[11]， 所謂的發(fā)言權(quán)，就是指程序的參與者在相同的條件下有權(quán)從程序的主持者那里獲得相關(guān)信息并有相同的機(jī)會(huì)陳述和表達(dá)自己的意見和看法，戴維·米勒指出“在公共生活中得到遵循的程序也許會(huì)一方面增強(qiáng)人們對他們自己作為平等的公民的理解，要不然在另一個(gè)方面就會(huì)導(dǎo)致某些群體感到被貶低或者被侮辱”。[12]與程序的結(jié)果有利害關(guān)系或者可能因該結(jié)果而蒙受不利影響的人，都有權(quán)參加該程序并得到提出有利于自己的主張和證據(jù)以及反駁對方提出之主張和證據(jù)的機(jī)會(huì)。而這就是司法訴訟的“參與命題”，日本學(xué)者谷口安平很好地闡釋了L·富勒提出的“參加命題”，指出“利害關(guān)系者的參加在為了達(dá)到具有拘束力的決定而設(shè)計(jì)的種種制度中(如立法、行政等)，是最足以表現(xiàn)司法典型性的特征”[1]P10-12，“但是要注意，程序不能簡單地還原為決定過程，因?yàn)槌绦蜻€包含著決定成立的前提，存在著左右當(dāng)事人在程序完成之后的行為態(tài)度的契機(jī)，并且保留著客觀評價(jià)決定過程的可能性。另一方面，程序沒有預(yù)設(shè)的真理標(biāo)準(zhǔn)。程序通過促進(jìn)意見疏通、加強(qiáng)理性思考、擴(kuò)大選擇范圍、排除外部干擾來保證決定的成立和正確性”。[13]P12

(二)程序主體平等與司法權(quán)威建構(gòu)

在司法通過程序化運(yùn)作過程中，司法程序向社會(huì)明示的是確定的行為規(guī)范和統(tǒng)一的評判標(biāo)準(zhǔn)，從而將司法的公平、自由、平等和秩序等價(jià)值進(jìn)行公開化的宣示，形成一種理性的當(dāng)事人權(quán)利保障機(jī)制。如民事審判中雙方當(dāng)事人訴訟地位的平等、訴訟關(guān)系平衡的訴訟模式，刑事審判中控、辯、審三方相互制約的等腰三角形的格局，使訴訟參與者感覺受到平等對待，從而從心理上更容易接受司法裁判結(jié)果，而公正的裁判結(jié)果，更在全社會(huì)形成一種倡導(dǎo)平等的理念，保障司法的權(quán)威。

1.當(dāng)事人地位平等。程序主體平等原則要求當(dāng)事人在程序意義上具有對等地位，即當(dāng)事人都是訴訟主體，都享有訴訟權(quán)利和訴訟義務(wù)。無論在事實(shí)的認(rèn)定上還是事實(shí)的評價(jià)上，糾紛雙方或原被告雙方，一般存在明顯的對抗。法院在程序上給案件當(dāng)事人同等的關(guān)懷和尊重，為糾紛各方提供一個(gè)平等參與司法裁判、平等對法院施加影響的基本條件，即使對那些依法追究刑事責(zé)任的人也必須尊重其人格尊嚴(yán)，唯有如此，公眾對司法機(jī)關(guān)、對國家的司法制度才會(huì)自覺尊重和信任，唯有如此，才會(huì)建構(gòu)起司法權(quán)威。司法程序結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)要求是為原、被告雙方提供充分、平等的發(fā)言機(jī)會(huì)，都有權(quán)充分陳述本方的事實(shí)和理由，都有權(quán)提供證據(jù)并對對方所提出的證據(jù)進(jìn)行質(zhì)證。因?yàn)?，“無論一個(gè)人多么無知，但有一件事情他比任何人都更有發(fā)言權(quán)，這就是自己的鞋子在什么地方夾腳”，而且“正因?yàn)榱私庾约簡栴}的是個(gè)人，即使他不識(shí)字或者在其他方面不老練，與任何貴族概念相對立的民主觀念正在于，每一個(gè)人都必須以這樣的一種方式受到主動(dòng)地而不是被動(dòng)地咨詢，以至于他本人成為這個(gè)權(quán)力過程以及社會(huì)控制過程的一個(gè)組成部分，以至于他的需要與愿望有機(jī)會(huì)被以某種方式記錄下來，從而影響社會(huì)政策的制定”。[14]如訴訟參與人地位不平等或不能得到公平的對待，當(dāng)事人則會(huì)產(chǎn)生強(qiáng)烈的不公正感，會(huì)“感到其權(quán)益受到忽視，道德主體地位遭到否定，人格尊嚴(yán)遭到貶損”。[15]

2.裁判者中立。程序主體平等原則要求案件的裁判者在訴訟過程中必須保持中立，即對程序主持者的“正當(dāng)”要求。事實(shí)上，司法過程說到底就是一個(gè)權(quán)力運(yùn)行的過程，法官與當(dāng)事人相互之間的地位問題是一切訴訟制度的中心問題，它揭示了訴訟與人類歷史上對一些重要的政治、思想問題不斷變化的解決方式之間的密切聯(lián)系?！白匀还降牡谝粋€(gè)原則是：任何人都不得在與自己有關(guān)的案件中擔(dān)任法官。如果負(fù)有司法職責(zé)的人與審判程序的結(jié)果有著利害關(guān)系，那么他必定會(huì)被認(rèn)為有偏袒一方的嫌疑”[16]，裁判者僅僅是案件事實(shí)的判決者和適用法律的判斷和裁判者，而不是利益的代表者，因此，必須對控辯雙方平等對待，不能帶有任何偏見和好惡。裁判者的這種中立性可以通過程序主持者的資格認(rèn)定、回避制度以及權(quán)力制約等一系列的制度設(shè)置來保證。

3.信息公開平等。美國學(xué)者貝勒斯在論述訴訟平等原則時(shí)，將證據(jù)(信息)問題作為重要的內(nèi)容之一。按照貝勒斯的理解，訴訟平等主要在三個(gè)領(lǐng)域發(fā)生：(1)解決爭執(zhí)者應(yīng)該保持中立；(2)審理案件過程中，雙方應(yīng)該提供信息(證據(jù))；(3)各方起碼應(yīng)知道他方提供的信息(證據(jù))，并有機(jī)會(huì)對之發(fā)表自己的意見。從這個(gè)意義上看，沒有信息(證據(jù))的公開與交換，就不會(huì)有公平的審理，也就不會(huì)有公平的訴訟。[11]P36

四、程序公開

(一)程序公開原則釋義

黃庭堅(jiān)(1045-1105)，字魯直，號(hào)山谷道人，晚號(hào)涪翁，洪州分寧（今江西修水縣）人。宋英宗治平四年（1067）中進(jìn)士，時(shí)年22歲。歷官縣尉、知縣、知州、校書郎、秘書丞、國史館編修等。與蘇軾亦師亦友，以詩與書法聞名。

“沒有公開則無所謂正義”。[17]“正義不僅應(yīng)得到實(shí)現(xiàn)，而且要以人們看得見的方式加以實(shí)現(xiàn)”(Justice must not only be done，but must be seen to be done)。這兩句格言的意思是說，案件不僅要判得正確、公平，符合實(shí)體法的規(guī)定和精神，而且還應(yīng)當(dāng)使人感受到判決過程的公開、公正與合理性。公正的制度及其操作程序作為一個(gè)可明顯感知的效益系統(tǒng)，其效益程度也就在實(shí)際上反映著公眾對公共權(quán)力的信任程度，它是檢驗(yàn)司法權(quán)力及其公信力的客觀指示器。[18]

司法最基本的職能就是裁判糾紛，人們請求或者訴諸司法的目的就是依賴司法機(jī)關(guān)作出終極性的裁判。一般情況下，勝訴方會(huì)認(rèn)為判決結(jié)果是公正的，敗訴方則可能認(rèn)為判決結(jié)果對自己不公。排除感情方面的因素，判決的被接受需要社會(huì)公眾對司法的信任和對法院最終裁判的認(rèn)可，公眾認(rèn)同意味著當(dāng)事人對司法人員作出的判斷結(jié)論的認(rèn)同和服從，這就是司法權(quán)威。彼得·斯坦和約翰·香德把程序公開上升到了一個(gè)“自然公平”的高度，他們認(rèn)為“自然公平的第二個(gè)原則是：必須給予訴訟當(dāng)事人各方充分的機(jī)會(huì)來陳述奔放的理由。這意味著必須將訴訟程序告知他們并及時(shí)通知其任何可能受到的指控，以使當(dāng)事人能夠準(zhǔn)備答辯”[16]。公開、透明是對程序本身的要求，也是程序法治的要求。

(二)程序公開與司法權(quán)威建構(gòu)

司法過程中存在一個(gè)“事實(shí)性”與“規(guī)范性”的張力問題，司法程序在結(jié)構(gòu)上應(yīng)當(dāng)遵循通過理性說服和論證作出決定的要求，不能恣意、專斷地作出裁判。程序法存在的價(jià)值之一就在于為法律行為提供明確的指引。黑格爾認(rèn)為“根據(jù)正直的常識(shí)可以看出，審判公開是正當(dāng)?shù)?、正確的”，因?yàn)椤肮駥τ诜ǖ男湃螒?yīng)屬于法的一部，正是這一方面才要求審判必須公開。公開的權(quán)利的根據(jù)在于，首先，法院的目的是法，作為一種普遍性，它就應(yīng)當(dāng)讓普遍的人聞悉其事；其次，通過審判公開，公民才能信服法院的判決確實(shí)表達(dá)了法”。[19]程序公開原則的核心是通過一系列的程序機(jī)制(包括程序原則和程序制度)限制法官的自由裁量權(quán)，盡可能地保證法官理性化地行使自由裁量權(quán)，消除或者避免所謂的“隱形程序”。所謂“隱形程序”主要是指法院內(nèi)部的請示、批示、經(jīng)驗(yàn)總結(jié)以及審判慣例等，當(dāng)事人無法查閱、無從知曉，但卻起著很重要的作用，有時(shí)甚至成為法官審理案件的首選規(guī)則，客觀表現(xiàn)就是司法裁判的“暗箱操作”，容易成為司法不公和滋生司法腐敗的溫床?！耙环N公平的程序必須是一種開放的程序，在其中運(yùn)用的規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)對它們所運(yùn)用的人們而言是透明的”。[12]P110公開分為直接公開與間接公開。前者指公民直接到法庭旁聽。后者指公民通過新聞媒體報(bào)道了解訴訟進(jìn)行情況。無論是直接公開還是間接公開，目的都是最大限度地實(shí)現(xiàn)公民對司法所享有的知情權(quán)，要公開審判過程、公開裁判理由、公開裁判結(jié)果，增強(qiáng)司法透明度，讓公眾形成合理的司法期待，增進(jìn)司法的可接受性和司法權(quán)威。其中，裁判理由的公開是司法程序公開的重要環(huán)節(jié)，“陳述判決理由是公平之精髓。在現(xiàn)代民主社會(huì)中，越來越多的人承認(rèn)，受到判決的人有權(quán)知道判決是如何做出的。”[16]P110這是因?yàn)椋骸胺深I(lǐng)域中，給出判決理由受到高度推崇，這也是應(yīng)該的。沒有判決理由，就無法保證判決不具任意性或不公平性，人們也就無法計(jì)劃自己的事情了。”[20]

當(dāng)然，司法程序公開并不是絕對的，在公開審判過程中，同樣有秘密性的限制?！豆駲?quán)利和政治權(quán)利國際公約》第十四條第一款對不公開審理案件的范圍作了列舉性的規(guī)定，“由于民主社會(huì)中的道德的、公共秩序的或國家安全的理由，或當(dāng)訴訟當(dāng)事人的私生活的利益有此需要時(shí)，或在特殊情況下法庭認(rèn)為公開審判會(huì)損害司法利益因而嚴(yán)格需要的限度下，可不使記者和公眾出席全部或部分審判”。實(shí)踐中，各國法律普遍規(guī)定了不公開審判的條件，法院可以酌情對參與旁聽和媒體報(bào)道進(jìn)行限制。此外，大多數(shù)國對法官評議案件的過程實(shí)行保密規(guī)定，保證法官能夠依照自己的理性平等的發(fā)表自己的裁判理由和意見，唯有如此，法官才能公正、理性、客觀、不受干擾地對案件做出公正裁判。

五、程序制約

(一)程序制約原則釋義

法諺云：“程序之與權(quán)力，猶如牢籠之與猛獸”。人們運(yùn)用權(quán)力但又不得不防范權(quán)力。司法是一種裁判權(quán)，裁判當(dāng)然就離不開法官的自由心證。而自由是一把雙刃劍，法官對證據(jù)的判斷亦是如此。這是因?yàn)椤胺ü僖膊皇峭耆耍麄兛赡苠e(cuò)判，從而造成冤案?！谠S多案件里，錯(cuò)判可以通過上訴得到糾正，不過，有些錯(cuò)判則不能。造成這些錯(cuò)判的原因可能是由于無知、無能、偏見甚至是由于惡意。這些可能使訴訟當(dāng)事人增加負(fù)擔(dān)、擔(dān)驚受怕和遭受損害。在其他許多行業(yè)里，疏忽大意有可能引起—場要求損害賠償?shù)墓偎尽?。[5]P49-50為了限制或縮小法官恣意的自由心證所帶來的負(fù)面影響，自由心證需要客觀化，即在保障法官心證自由的前提下使心證盡可能客觀、真實(shí)，通過將證據(jù)證明力法定化以及制定各種證據(jù)規(guī)則來限制法官濫用心證的空間。

(二)程序制約與司法權(quán)威建構(gòu)

司法因公正而權(quán)威，司法因權(quán)威而公正。司法權(quán)威的核心要求是司法公正，拒絕司法權(quán)的專橫和恣意。所謂司法公正，簡單講就是法官在審判活動(dòng)中堅(jiān)持和體現(xiàn)公平與正義的原則，既要裁判結(jié)果體現(xiàn)公平和正義，也要遵循平等和正當(dāng)?shù)某绦蛟瓌t。裁判結(jié)果的做出離不開法官的自由心證和自由裁量，程序?qū)Ψü俚淖杂刹昧坑兄萍s的作用?！俺绦虻膶?shí)質(zhì)是管理和決定的非人情化，其一切布置都是為了限制恣意、專斷和過度的裁量”。[13]P38程序?qū)Ψü僮杂刹昧繖?quán)的制約是一種司法程序內(nèi)部對司法權(quán)的制約，是為了能體現(xiàn)司法的權(quán)威性。而司法權(quán)威的建構(gòu)，除了司法程序內(nèi)部的制約，還需要司法程序?qū)ζ渌麢?quán)力的制約，限制其他權(quán)力對司法權(quán)威形成的危害。在司法過程中做到以權(quán)力制約權(quán)力，各權(quán)力機(jī)關(guān)之間嚴(yán)格按照程序辦事，“制約也可以稱為‘安全閥門’的作用，這意味著程序一面制約法院的行動(dòng)不致過分離開司法機(jī)關(guān)本來應(yīng)有的職責(zé)，同時(shí)即使司法行為存在某種程序的功能擴(kuò)散也能夠通過程序保障而獲得正當(dāng)性。”[1]P22因此程序是防止司法不公、司法腐敗、樹立司法權(quán)威的一個(gè)重要途徑， 在司法程序中，為了保證司法公正除了權(quán)力對權(quán)力的制約，還需要權(quán)利對權(quán)力的制約。因?yàn)?，?dāng)事人也是程序的主體，當(dāng)事人享有的訴訟權(quán)利對法官的裁判權(quán)也有制約的作用，這種制約也是防止司法不公，樹立司法權(quán)威的重要途徑。例如，當(dāng)事人享有申請回避、辯護(hù)的權(quán)利；對證據(jù)舉證、質(zhì)證的權(quán)利；不服裁判上訴和申請?jiān)賹彽臋?quán)利等等。通過程序法律規(guī)定建構(gòu)具體而合理的制度對于當(dāng)事人程序權(quán)利的保障更加有力，例如，制定相關(guān)證據(jù)規(guī)則，約束法官對舉證責(zé)任的分配和證據(jù)采信；實(shí)行審執(zhí)分立，將判決的執(zhí)行與案件的審判分離，專門設(shè)立執(zhí)行局負(fù)責(zé)判決的執(zhí)行，增強(qiáng)執(zhí)行的力度；實(shí)行審監(jiān)分立，規(guī)范再立案標(biāo)準(zhǔn)，將無限申訴變?yōu)橛邢奚暝V，將無限再審變?yōu)橛邢拊賹彛灰?guī)范二審改判、再審改判的條件等等。

六、程序及時(shí)

(一)程序及時(shí)原則釋義

司法的公正與效率是司法權(quán)威的支撐點(diǎn)和體現(xiàn)。及時(shí)性是衡量和評價(jià)司法程序正當(dāng)性和合理性的一項(xiàng)重要尺度?！霸谟懻搶徟袘?yīng)有的作用時(shí)不能無視成本問題。因?yàn)?，無論審判能夠怎樣完美地實(shí)現(xiàn)正義，如果付出的代價(jià)過于昂貴，則人們往往只能放棄通過審判來實(shí)現(xiàn)正義的希望。或許也能夠說正義的實(shí)現(xiàn)是國家的使命，所以無論如何花錢也必須在所不惜，但是作為實(shí)際問題，實(shí)在是花費(fèi)高昂的審判，與其他具有緊迫性和優(yōu)先權(quán)的社會(huì)任務(wù)相比較，結(jié)果仍然是不能容許的?！盵21]“遲來的正義為非正義”。對此，莫諾·卡佩萊蒂尖銳地指出“久長的裁判是惡的裁判，訴訟過分遲延等同于拒絕裁判”，這是因?yàn)椤敖咏痉ň葷?jì)的權(quán)利不可能意味著姍姍來遲的保護(hù)?！敝v求程序的及時(shí)性就是為保證司法公正審判而在過急和過緩這兩種極端狀態(tài)之間尋求一個(gè)既能查清事實(shí)又能讓當(dāng)事人各方都可以接受的中間狀態(tài)。程序進(jìn)行過急，“程序參與者無法充分和富有意義地進(jìn)行，法官也難以進(jìn)行充分的庭審準(zhǔn)備、從容不迫的聽審和冷靜細(xì)致的評議”，如果程序進(jìn)行過緩，“人們通常認(rèn)為，審判拖延不僅浪費(fèi)了司法資源，對社會(huì)公共福利造成了損害，而且可能導(dǎo)致審判程序產(chǎn)生不公正的裁判結(jié)果。”[22]P71-72

(二)程序及時(shí)與司法權(quán)威建構(gòu)

司法程序過于復(fù)雜、過于專業(yè)化會(huì)導(dǎo)致訴訟延遲、裁判效率低下和訴訟費(fèi)用昂貴等一系列問題，不符合當(dāng)事人的利益需求，也不符合程序本身的意義。 在強(qiáng)調(diào)司法程序性的同時(shí)，也要講求司法的及時(shí)性。一般而言，各國是從以下幾個(gè)方面建構(gòu)制度來滿足程序及時(shí)性要求的：

1.嚴(yán)格訴訟期間。期間是指法院、當(dāng)事人和其他訴訟參與人單獨(dú)或者會(huì)合實(shí)施者完成訴訟活動(dòng)所應(yīng)遵守的時(shí)間。期間制度的目的，一方面是為了保證法院、當(dāng)事人和其他訴訟參與人有足夠的時(shí)間完成相應(yīng)的訴訟活動(dòng)，另一方面也通過規(guī)定他們完成訴訟活動(dòng)的期限，防止拖延訴訟，提高訴訟效率?？茖W(xué)設(shè)置期間是立法者在科學(xué)論證基礎(chǔ)上作出的定量選擇，需要考慮的因素主要包括案件數(shù)量、法官數(shù)量、案件的復(fù)雜程度以及法官辦案能力等。超過期間由期間耽誤者承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。例如，原告不按照規(guī)定時(shí)間出庭的，就被視為自動(dòng)撤訴；被告不按照規(guī)定時(shí)間出庭的，就可以視為對原告起訴的認(rèn)可，法院可也以缺席審判。需要指出的是，訴訟期間不可能保證每一個(gè)案件都能在法定期間得到公正、客觀的解決，這是司法程序的先天性缺陷，但只要訴訟期間能夠最大限度地保證司法過程的客觀和公正，就達(dá)到了司法程序的目的。

2.訴訟強(qiáng)制措施。在訴訟中，會(huì)發(fā)生當(dāng)事人逃避調(diào)查、毀滅證據(jù)、轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)等故意或無故拖延訴訟的行為，為了快速、及時(shí)辦案，減輕當(dāng)事人的訴累，有必要對這類妨害訴訟的行為予以制止，對妨害者實(shí)施強(qiáng)制措施。對此，丹寧勛爵指出“在所有必須維護(hù)法律和秩序的地方，法院是最需要法律和秩序的。司法過程必須不受干擾或干涉。沖擊司法正常進(jìn)行就是沖擊我們社會(huì)的基礎(chǔ)。為了維持法律和秩序，法官有權(quán)并且必須有權(quán)立即處置那些破壞司法正常進(jìn)行的人”。[5]訴訟強(qiáng)制措施從本質(zhì)上講只是一種不得已采取的措施，是一種臨時(shí)辦法或權(quán)宜之計(jì)，但又是一種必要的制度設(shè)置。訴訟強(qiáng)制措施的形式主要包括拘留、拘傳、罰款、訓(xùn)誡、對財(cái)產(chǎn)的搜查、扣押、查封、凍結(jié)等。

3.證人出庭作證制度。證人出庭作證主要是為了幫助法官及時(shí)調(diào)查事實(shí)、查明真相，從而做出公正的裁判。為了達(dá)到這個(gè)目的，西方各國一般都建立了證人宣誓制度和對證人保護(hù)的制度。證人宣誓制度的主要內(nèi)容是：證人出庭作證之前，應(yīng)當(dāng)宣誓不作偽證，違背宣誓而作偽證的要追究其法律責(zé)任。這種宣誓制度在一定程度上對證人起到約束作用，也體現(xiàn)了法庭的神圣性。證人保護(hù)制度的主要內(nèi)容是：建立一整套安全保障制度和體系，對證人的人身安全形成一種強(qiáng)有力的保障機(jī)制，為證人出庭作證創(chuàng)造良好的環(huán)境。

4.簡化程序。不同的案件所需消耗的程序成本是不一樣的，從程序效率和經(jīng)濟(jì)的角度來講，應(yīng)該根據(jù)不同的案件類型或者復(fù)雜程度的不同，設(shè)計(jì)不同的程序與之對應(yīng)。一般來講，對于事實(shí)比較清楚的案件可以簡化程序，例如，節(jié)儉庭外準(zhǔn)備時(shí)間、簡化審判組織、實(shí)行當(dāng)庭宣判、口頭裁決或縮短訴訟期間等。對于可以通過調(diào)解、和解等替代性糾紛解決機(jī)制解決的糾紛，可以不使用訴訟程序。但需要注意的是，如果法院過分強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人之間的和解和調(diào)解，走向追求所謂的高調(diào)解率，就會(huì)陷于調(diào)解、和解的認(rèn)識(shí)誤區(qū)。如果替代性糾紛解決機(jī)制不能對糾紛及時(shí)解決，應(yīng)該盡快進(jìn)入訴訟程序。因?yàn)椋魏尾患皶r(shí)的審判都是不正義的，都是對司法權(quán)威的極大損害與不負(fù)責(zé)任。

[注釋]

①號(hào)稱世紀(jì)審判的美國辛普森案是程序優(yōu)位典型例證。當(dāng)時(shí)社會(huì)輿論普遍認(rèn)為辛普森是殺妻兇手，但檢方向法官提交的證據(jù)是警察在申請搜捕狀之前翻墻進(jìn)入從辛普森家取得的，取證程序不合法，其證據(jù)不能作為定罪依據(jù)，即使全美國人都認(rèn)為辛普森是殺人兇手，由于程序違法也只能宣告辛普森“罪名不能成立”(民事訴訟仍判決賠償)，作為維持司法公正的陪審團(tuán)在證據(jù)缺乏“超越合理懷疑”堅(jiān)持了程序正義原則。

[參考文獻(xiàn)][1][日]谷口安平.程序的正義與訴訟(王亞新,劉榮軍譯)[M].北京:中國政法大學(xué)出版社,2002.4.

[2][美]約翰·羅爾斯.正義論(何懷宏等譯)[M].北京:中國社會(huì)科學(xué)出版社,1988.

[3]鄭成良.法律之內(nèi)的正義——一個(gè)關(guān)于司法公正的法律實(shí)證主義[M].北京:法律出版社,2002,188.

[4][美]馬丁·P·戈?duì)柖?法律哲學(xué)(齊海濱譯)[M].北京:生活·讀書·新知三聯(lián)書店出版社,1987.240.

[5][英]丹寧勛爵.法律的正當(dāng)程序(李克強(qiáng),楊百揆,劉庸安譯)[M].北京:商務(wù)印書館,1984.1.

[6][美]羅·龐德.通過法律的社會(huì)控制——法律的任務(wù)(沈宗靈,董世忠譯)[M].北京:商務(wù)印書館,1984.26.

[7]羅傳賢.行政程序法基礎(chǔ)理論[M].臺(tái)灣：五南圖書出版有限公司.1993.6-7.

[8]黃桂興.淺論行政法上人性尊嚴(yán)理[A].行政法之一般法律原則(一)[M].臺(tái)灣：三民書局,1994.10-12.

[9]李震山.人性尊嚴(yán)與人權(quán)保障[M].臺(tái)灣：元照出版公司.2009.

[10][英]哈特.法律的概念(張文顯譯)[M].北京:中國大百科全書出版社,1996.157.

[11][美]邁克爾·D·貝勒斯.法律的原則——一個(gè)規(guī)范的分析(張文顯譯)[M].北京:中國大百科全書出版社1996.35.

[12][英]戴維·米勒.社會(huì)正義原則(應(yīng)奇譯)[M].南京:江蘇人民出版社，2001.112.

[13]季衛(wèi)東.法治秩序的建構(gòu)[M].北京:中國政法大學(xué)出版社,1999.

[14][美]杜威.新舊個(gè)人主義：杜威文(孫有中等譯)[M].上海:上海社會(huì)科學(xué)院出版社,1997.24-25.

[15]陳端洪.法律程序價(jià)值觀[J].中外法學(xué),1997,(6).

[16][美]彼得·斯坦,約翰·香德.西方社會(huì)的法律價(jià)值(王獻(xiàn)平譯)[M].北京:中國法制出版社,2004.112.

[17][美]伯爾曼.法律與宗教.梁治平譯[M].北京:生活·讀書·新知三聯(lián)書店出版社,1990.48.

[18]王翠英.現(xiàn)代公信力的道德價(jià)值[N].光明日報(bào),2005-07-26.

[19][德]黑格爾·法哲學(xué)學(xué)理(范揚(yáng)，張企泰譯)[M].北京：商務(wù)印書館，1981.

[20][美]凱斯·R·孫斯坦.法律推理與政治沖突(金朝武等譯)[M].北京:法律出版社,2004.164.

[21][日]棚瀨孝雄.糾紛的解決與審判制度(王亞新譯)[M].北京:中國政法大學(xué)出版社，1994.266.

[22]陳瑞華.刑事審判原理論[M].北京:北京大學(xué)出版社.1997.

[23]孫長春,牟進(jìn)云. 論刑事公訴程序的訴訟及時(shí)原則[J]. 華北科技學(xué)院學(xué)報(bào),2013,(2).

[責(zé)任編輯：降小寧]

DOI:10.16161/j.issn.1008-0597.2016.01.001

[中圖分類號(hào)]D903

[文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼]A

[文章編號(hào)]1008-0597(2016)01-0003-08

[作者簡介]董疆，男，國家開放大學(xué)文法教育部法學(xué)院，講師。

[收稿日期]2016-02-26