PPP模式背景下行政法的變革與重構(gòu)
——基于保障公共利益的視角

陳寧

（北京市盈科（廣州）律師事務(wù)所，廣東廣州510601）

PPP模式背景下行政法的變革與重構(gòu)
——基于保障公共利益的視角

陳寧

（北京市盈科（廣州）律師事務(wù)所，廣東廣州510601）

PPP模式反映了政府積極創(chuàng)新公共服務(wù)供給機(jī)制，構(gòu)建服務(wù)型政府的決心。學(xué)界普遍認(rèn)為，公私合作是政府與私人部門之間基于平等協(xié)商而形成的合作關(guān)系。應(yīng)強(qiáng)調(diào)PPP模式的公法屬性，其運(yùn)行應(yīng)契合服務(wù)行政法治理念，行政立法也應(yīng)做出相應(yīng)的范式轉(zhuǎn)換和法律框架變革。重構(gòu)行政法律框架的思路：首先在行政實(shí)體法中明確提供公共服務(wù)為政府職能，明確政府在公私合作中的監(jiān)督和擔(dān)保義務(wù)；調(diào)整行政訴訟法相關(guān)規(guī)定，將與服務(wù)行政相悖的行政不作為納入行政救濟(jì)范疇，建立行政法上的公益訴訟制度。

PPP模式；公私合作；社會(huì)資本；私營部門；行政法；行政不作為；行政公益訴訟；公益訴訟制度

引言

公共服務(wù)的提供和基礎(chǔ)設(shè)施的建設(shè)傳統(tǒng)上由政府壟斷，過往，私營部門對(duì)此領(lǐng)域無法涉足。這種傳統(tǒng)模式的形成是因?yàn)閲也粌H負(fù)有維護(hù)社會(huì)秩序的管理職責(zé)，而且應(yīng)積極發(fā)揮給付功能，滿足人民基礎(chǔ)生活條件，增進(jìn)社會(huì)福祉。然而，政府有限的財(cái)政收入制約了公共服務(wù)供給和基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的效率與質(zhì)量。因此，為解決此類問題，在合作行政理念的影響下誕生的PPP（Public Private Partnership，公私合營）模式吸收私營部門資本用于政府主導(dǎo)下的公共建設(shè)和服務(wù)，在世界范圍內(nèi)受到廣泛的青睞。

吸收私人資本投資基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)和提供公共服務(wù)，不僅有利于減輕財(cái)政負(fù)擔(dān)、滿足民眾日益增長的享受公共服務(wù)的需求，而且可以刺激國家經(jīng)濟(jì)復(fù)蘇和可持續(xù)增長。“十二五”規(guī)劃提及要建立健全基本公共服務(wù)體系，然而今年我國主要經(jīng)濟(jì)指標(biāo)呈回落趨勢(shì)。為了兼顧公共服務(wù)保質(zhì)保量的提供和政府開源節(jié)流，國務(wù)院政府工作報(bào)告指出要引導(dǎo)社會(huì)資本投向更多領(lǐng)域，地方應(yīng)聲推出多項(xiàng)PPP示范項(xiàng)目。由此可見，PPP模式的背后包含一系列先進(jìn)行政法理念：給付行政理念、合作治理理念和服務(wù)行政理念。以秩序行政、行政管制為基本觀念的傳統(tǒng)行政法無法回應(yīng)新時(shí)代政府應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任問題，亟待實(shí)現(xiàn)從指導(dǎo)理念到規(guī)制框架的系統(tǒng)變革。

PPP模式產(chǎn)生了以私營部門參與實(shí)現(xiàn)政府公共服務(wù)職能為內(nèi)容的公法與私法相結(jié)合的新型法律關(guān)系①。實(shí)務(wù)界大多站在私營部門的角度，從公私雙方平等地位、私法救濟(jì)便捷等方面呼吁將PPP特許協(xié)議定性為民事合同；由于PPP項(xiàng)目中私營部門負(fù)責(zé)公共項(xiàng)目的建設(shè)、運(yùn)營和維護(hù)，學(xué)者們普遍認(rèn)識(shí)到私營部門的逐利本質(zhì)有可能使公共利益受損。有學(xué)者試圖運(yùn)用第三方受益人規(guī)制，突破合同相對(duì)性的制約和彌補(bǔ)群體訴訟機(jī)制的缺陷，為受PPP損害的公眾利益探索合同法上的救濟(jì)途徑②。然而鮮有學(xué)者從PPP特許協(xié)議的公法屬性著手，解決PPP關(guān)系下第三人中的公共利益的法律維護(hù)問題。誠然，行政法在糾紛解決上相對(duì)于私法救濟(jì)存在效率低、選擇少等不足。近年來有學(xué)者倡導(dǎo)順應(yīng)行政法制發(fā)展趨向，效仿法治發(fā)達(dá)國家將公共服務(wù)納入行政法的規(guī)制范圍并做出了宏觀構(gòu)想③。筆者將變革行政法的構(gòu)想置于PPP模式蓬勃發(fā)展的現(xiàn)實(shí)背景下，從維護(hù)公共利益的視角，探討如何變革現(xiàn)有行政法，構(gòu)建與PPP相適應(yīng)的行政法框架，明確政府在公共物品和服務(wù)供給中的責(zé)任，督促政府做好在PPP項(xiàng)目中公共服務(wù)提供者、監(jiān)督者和最終責(zé)任承擔(dān)者的角色。期望為完

善我國PPP的配套行政立法提供有益參考，引導(dǎo)我國行政法在新時(shí)代背景下沿著法治的軌道良性運(yùn)行。

一、PPP模式之含義與發(fā)展

（一）PPP模式的含義

PPP在我國直譯為“公私合作伙伴關(guān)系”，又有被譯為“公私合營”“公共部門和私營機(jī)構(gòu)合作伙伴關(guān)系”“政府與社會(huì)資本合作”“公共項(xiàng)目公私合作”等，是指政府與私營部門簽訂長期協(xié)議，授權(quán)私營部門代替政府建設(shè)、運(yùn)營或管理公共基礎(chǔ)設(shè)施并向公眾提供公共產(chǎn)品，而政府在其中擔(dān)任監(jiān)督者、服務(wù)費(fèi)給付者等角色的一種制度安排。PPP本身是一個(gè)意義非常寬泛的概念，各國對(duì)PPP的確切內(nèi)涵并未達(dá)成共識(shí)。但可以歸納出公私合作、提供公共產(chǎn)品和服務(wù)、利益共享、風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)這四個(gè)要點(diǎn)。廣義的PPP融資模式是建立在契約基礎(chǔ)上的合作伙伴關(guān)系，包括傳統(tǒng)的BOT（Build-Operate-Transfer）、TOT（Transfer-Operate-Transfer）、BT（Building-Transfer）等模式，但不限于這幾種模式。我國目前大力推廣的PPP模式包括外包、特許經(jīng)營、私有化等多種運(yùn)作模式，并不強(qiáng)調(diào)政府通過在項(xiàng)目公司中占有股份，因此泛指政府與私人部門為提供公共產(chǎn)品或服務(wù)而通過協(xié)議建立的長期合作關(guān)系。

PPP模式彌合了傳統(tǒng)由國家提供公共項(xiàng)目和公共項(xiàng)目完全私有化之間的斷層，公私的合作獲得協(xié)同效應(yīng)，不僅能突破財(cái)政預(yù)算對(duì)公共建設(shè)束縛，而且市場競爭和風(fēng)險(xiǎn)促使私有部門運(yùn)用先進(jìn)管理手段勤勉認(rèn)真對(duì)待公共項(xiàng)目的建設(shè)，節(jié)省社會(huì)資源。筆者論述的PPP制度是把完全私有化排除在外的一切為完成公共項(xiàng)目而形成的公私合作制度安排，強(qiáng)調(diào)政府在公共物品和服務(wù)供給中的重要地位。

（二）PPP模式在中國的發(fā)展歷程

20世紀(jì)80年代，在基建領(lǐng)域我國就己經(jīng)出現(xiàn)一些民間的PPP項(xiàng)目，如深圳沙角B電廠項(xiàng)目、廣州北環(huán)高速公路項(xiàng)目、廣深高速公路項(xiàng)目、順德德勝電廠項(xiàng)目等。

在20世紀(jì)90年代，中國政府開始注意到PPP模式的作用，并在小范圍內(nèi)進(jìn)行試點(diǎn)。一方面，黨的十四大確立了“社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制”的改革目標(biāo)，為以市場化的方式改革基礎(chǔ)設(shè)施投融資模式提供了可能性。而另一方面，在分稅制改革中，中央上收了地方大量的財(cái)權(quán)，但基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、提供公共服務(wù)等事權(quán)卻層層下放地方。財(cái)權(quán)與事權(quán)的不匹配，使得地方政府不得不考慮以PPP模式謀求民間資本合作。

而在2000年后，黨的十六屆三中全會(huì)召開、中國經(jīng)濟(jì)高速增長，政府開始較大力推廣PPP模式在基建領(lǐng)域的應(yīng)用，PPP模式在中國迎來了一段較快的發(fā)展時(shí)期。經(jīng)濟(jì)的高速增長，凸顯了中國在能源、交通等基礎(chǔ)設(shè)施方面面臨的瓶頸。為填補(bǔ)經(jīng)濟(jì)發(fā)展所需的巨額基礎(chǔ)設(shè)施投資缺口，各地政府紛紛開始調(diào)動(dòng)當(dāng)?shù)孛耖g資本的積極性。而PPP模式作為民間資本進(jìn)入基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域的重要途徑，由于有了上一階段的經(jīng)驗(yàn)積累，開始被政府大力推廣。

2008年全球金融危機(jī)以后，關(guān)于“中國模式”和“北京共識(shí)”的思潮以及四萬億經(jīng)濟(jì)刺激計(jì)劃，改變了中國PPP模式發(fā)展的生態(tài)環(huán)境，一部分人將經(jīng)濟(jì)發(fā)展的成果歸功于“中國模式”的優(yōu)越性，認(rèn)為強(qiáng)政府和高投資是成功的關(guān)鍵，為此，各級(jí)地方政府成立了許多國有背景的城市投資建設(shè)公司、城建開發(fā)公司等作為融資平臺(tái)，承接寬松貨幣政策下天量的銀行信貸資金，大規(guī)模地開展基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)。這些地方政府融資平臺(tái)，擠占了民營經(jīng)濟(jì)的生存空間。

隨著中國經(jīng)濟(jì)增長勢(shì)頭的放緩，中國政府一方面要控制地方政府債務(wù)消化前期刺激政策的不良影響；另一方面又要轉(zhuǎn)變經(jīng)濟(jì)發(fā)展方式，應(yīng)對(duì)增長速度下降帶來的就業(yè)、民生等問題。光靠政府自身的力量已遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。鑒于此，黨的十八屆三中全會(huì)提出，“使市場在資源配置中起決定性作用和更好發(fā)揮政府作用”，市場和政府的合作成為了破題的關(guān)鍵。PPP模式作為市場和政府合作的天然載體，受到了政府的高度重視。在這一階段，中國政府出臺(tái)了許多規(guī)范PPP模式發(fā)展的重要文件，使PPP模式提升到前所未有的戰(zhàn)略高度，成為一個(gè)真正的變革。

二、行政法變革的必要性

（一）順應(yīng)服務(wù)行政理念的潮流

在傳統(tǒng)觀念中，行使行政管理權(quán)是政府最主要甚至是唯一職能，政府與私人之間是純粹的垂直管理關(guān)系。傳統(tǒng)管理理論下的行政法是基于私人對(duì)公權(quán)力的畏懼，從而對(duì)公權(quán)力進(jìn)行限制和約束。隨著民主理念的深入人心，政府在更多領(lǐng)域放權(quán)簡政，甘心實(shí)現(xiàn)政府職能的轉(zhuǎn)變，當(dāng)好市場守夜人角色的同時(shí)把更多精力投向公共福利的提供。應(yīng)這種潮流，服務(wù)政府已成為法治發(fā)達(dá)國家行政法治的主流法治理念。PPP模式在我國的迅速推廣是地方政府響應(yīng)國

家倡導(dǎo)政府職能轉(zhuǎn)變的體現(xiàn)，雖是行政先行的改革模式，然而PPP模式給行政法帶來巨大沖擊，需要法治的及時(shí)回應(yīng)。服務(wù)行政與時(shí)代精神相契合，適時(shí)賦予行政法新的時(shí)代精神，構(gòu)建以服務(wù)行政為核心的新行政法勢(shì)在必行。

（二）PPP模式下政府責(zé)任的游離

PPP模式的實(shí)質(zhì)是私營部門參與實(shí)現(xiàn)政府公共服務(wù)職能。給付國家的背景下，政府積極為保障公民基本權(quán)而充分發(fā)揮給付功能。提供公共物品是政府維護(hù)公共利益的基本職責(zé)所在。在民主國家，公權(quán)力是人民通過法律賦權(quán)的結(jié)果，責(zé)任與權(quán)力相伴而生。無論政府完全履行這份職責(zé)，還是經(jīng)由契約許可私營部門經(jīng)營公用事業(yè)，政府的公共職責(zé)也并未轉(zhuǎn)移，政府始終承擔(dān)著提供公共物品和服務(wù)的責(zé)任。在PPP模式中政府的職責(zé)主要體現(xiàn)在監(jiān)督和擔(dān)保提供公共物品和服務(wù)的安全、質(zhì)量達(dá)標(biāo)和對(duì)侵犯公共利益的情況及時(shí)做出行政處罰。

然而上述只是理論的應(yīng)然狀態(tài)。在PPP模式實(shí)踐中，政府主要?jiǎng)訖C(jī)是獲取資金和節(jié)省成本，這就決定了政府與締約伙伴需維持良好關(guān)系。私人部門正常情況下不會(huì)主動(dòng)要求政府監(jiān)督是人之常情，而對(duì)于政府來說，監(jiān)督權(quán)既是權(quán)力也是義務(wù)。對(duì)合作項(xiàng)目的監(jiān)督對(duì)政府而言是任務(wù)負(fù)擔(dān)，嚴(yán)格的監(jiān)督也不利于合作關(guān)系的維護(hù)。出于私利政府有可能對(duì)履行監(jiān)督義務(wù)有所懈怠，甚至有可能偏離公共利益運(yùn)用規(guī)制權(quán)力謀私利，使監(jiān)督權(quán)最終淪為規(guī)制套利的借口。因此，期待締約機(jī)關(guān)主動(dòng)為人民把關(guān)是不切合實(shí)際的④。一旦發(fā)生公共事件，按照合同關(guān)系，公眾只能向直接提供公共服務(wù)的私人部門追究民法責(zé)任，政府在此情形中即可以根據(jù)特許經(jīng)營協(xié)議追究私人部門的違約責(zé)任，也可以站在管理者的角度對(duì)私人部門進(jìn)行處罰。雖然行政系統(tǒng)內(nèi)部也會(huì)有一定的責(zé)任追究機(jī)制，但對(duì)于受害的公眾來說卻是于事無補(bǔ)。由此可見，在合同相對(duì)性原則的保護(hù)下，政府責(zé)任游離在外，私法救濟(jì)成為政府推卸責(zé)任的庇護(hù)傘。因此只有嚴(yán)守PPP模式的行政法價(jià)值，把政府定位于公共利益的代表，對(duì)公共產(chǎn)品和服務(wù)的提供負(fù)最終責(zé)任，才能防止行政職責(zé)“向私法逃逸”。

（三）行政法對(duì)于維護(hù)公共利益之不可替代性

公共服務(wù)和基礎(chǔ)設(shè)施從本質(zhì)上來說是社會(huì)福利，具有非營利性。公共產(chǎn)品和服務(wù)的提供理論上是公民的權(quán)利和政府單方面的職責(zé)，在此法律關(guān)系上權(quán)利義務(wù)并不對(duì)等。因此不宜由調(diào)整私人間法律關(guān)系、以平等原則為導(dǎo)向的私法承擔(dān)維護(hù)公共利益的任務(wù)。在公法領(lǐng)域，行政法的作用在于對(duì)政府權(quán)力的分配與落實(shí)，對(duì)行政權(quán)的運(yùn)用起到限制和督促的作用。雖然在公私合作關(guān)系中，傳統(tǒng)行政法起到的作用僅在于審視政府與私人部門互動(dòng)過程中政府的權(quán)力運(yùn)行狀況，主要關(guān)注對(duì)行政審批、行政許可過程中政府權(quán)力的規(guī)制，缺乏對(duì)政府作為公共服務(wù)提供者對(duì)公共利益的擔(dān)當(dāng)?shù)亩酱伲@法律關(guān)系仍屬于行政法的調(diào)整范疇，需要改革行政法對(duì)此進(jìn)行規(guī)制而非讓位于私法。

有學(xué)者擔(dān)心過分強(qiáng)調(diào)PPP特許協(xié)議的行政性會(huì)導(dǎo)致政府的行政管理在合作關(guān)系中占主導(dǎo)地位，私人部門無法以平等的合作伙伴的姿態(tài)對(duì)項(xiàng)目進(jìn)行經(jīng)營管理，從而違背公司合作的初衷。筆者認(rèn)為，強(qiáng)調(diào)公用事業(yè)特許經(jīng)營的行政法本質(zhì)與討論行政特許協(xié)議的性質(zhì)是兩回事。強(qiáng)調(diào)公司合作的行政法屬性，是以社會(huì)公眾與政府之間的關(guān)系為視角，在合作行政階段對(duì)服務(wù)行政和給付行政的核心理念進(jìn)行重申，在強(qiáng)調(diào)公私良好合作關(guān)系的構(gòu)建的同時(shí)，不能忘記運(yùn)用PPP模式的最終目的是提高公共產(chǎn)品和公共服務(wù)的供給質(zhì)量和效率，最終提升社會(huì)公眾的福利待遇，這也是公私合作的法理基礎(chǔ)。在增進(jìn)公共福祉的前提下，為提升效率和質(zhì)量的PPP模式的優(yōu)勢(shì)才有意義。因此，除了關(guān)注約束行政特權(quán)對(duì)私營部門侵害，更應(yīng)該回到PPP模式運(yùn)用的初衷，從維護(hù)公共利益的角度，強(qiáng)調(diào)行政法對(duì)政府的規(guī)制作用。同時(shí)，實(shí)務(wù)界不應(yīng)屈服于現(xiàn)有行政法救濟(jì)框架而否認(rèn)特許協(xié)議客觀的公法性質(zhì)，而應(yīng)積極促成行政法和行政訴訟法的改革以適應(yīng)現(xiàn)實(shí)需求。

需要明確的是PPP模式并不排斥民事法律關(guān)系，在特許合同履行過程中，消費(fèi)者與被特許人間就產(chǎn)品或服務(wù)的質(zhì)量、價(jià)格等產(chǎn)生的糾紛均屬于民事糾紛，適用民事規(guī)則。政府與私人之間純經(jīng)濟(jì)利益的糾紛，也屬于民事糾紛。

（四）現(xiàn)行行政法在維護(hù)公共利益方面的不足

在我國，服務(wù)型政府概念早在1998年行政改革過程中已提出，“十一五規(guī)劃”“十二五規(guī)劃”等屢次提及建設(shè)服務(wù)型政府，但是至今仍缺乏相關(guān)配套法律予以支撐，歸根結(jié)底在于一直以來缺乏推動(dòng)政府管理模式改革的根本動(dòng)力，“管理行政”的法治理念根深蒂固。

從行政范式來看，我國現(xiàn)行行政法是以“秩序行政”為理念導(dǎo)向，缺乏對(duì)公共福祉維護(hù)和增進(jìn)的體

現(xiàn)；再者，目前我國行政法尚缺少政府職能評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致政府的改革缺乏明確的價(jià)值取向，在評(píng)判政府改革是否符合法治的前進(jìn)方向時(shí)缺乏法律準(zhǔn)則⑤。從行政訴訟角度看，主要是對(duì)國家機(jī)關(guān)及其工作人員的具體行政行為對(duì)私人合法權(quán)益侵犯的救濟(jì)；行政不作為方面，受案范圍排除了非依申請(qǐng)的行政不作為，即行政主體怠于實(shí)施依職權(quán)的行政行為，并不構(gòu)成行政不作為。換言之，在現(xiàn)有行政法框架下，政府提供公共服務(wù)的職責(zé)脫離司法監(jiān)督，在公民獲得公共服務(wù)的權(quán)利無法實(shí)現(xiàn)甚至是得到“加害給付”時(shí)，不能通過行政訴訟的途徑得到救濟(jì)。

民眾與提供服務(wù)的私人部門之間是私法契約關(guān)系這點(diǎn)毫無疑問；而政府與私營部門之間存在行政契約關(guān)系，約定由私人部門完成提供公共服務(wù)任務(wù)，政府對(duì)私人部門有監(jiān)督的責(zé)任；而作為服務(wù)對(duì)象的民眾與政府之間是否存在法律上的關(guān)系、這種關(guān)系是否應(yīng)由行政法調(diào)整則存在爭議。如何明確公共服務(wù)為政府重要職能之一、明確PPP模式為政府提供公共服務(wù)之手段，則有賴于將公共服務(wù)和公私合作納入行政法的規(guī)制之下。

三、行政法變革之若干建議

公共服務(wù)是行政法治推進(jìn)過程中產(chǎn)生的一個(gè)新的范疇。已有學(xué)者提出，將公共服務(wù)體系納入行政法范疇之中是構(gòu)建公共服務(wù)體系必須走出的一步，又是行政法對(duì)社會(huì)進(jìn)行有效控制所必需的⑥。筆者謹(jǐn)從如何改進(jìn)現(xiàn)有行政法功能、完善行政訴訟法的配套救濟(jì)制度的角度進(jìn)行探討，對(duì)政府提供公共服務(wù)的職責(zé)進(jìn)行督促提出粗淺建議。

（一）明確公私合作的行政法屬性

相對(duì)于其他部門法，行政法的特殊任務(wù)是控制和規(guī)范行政權(quán)，保護(hù)行政相對(duì)人的合法權(quán)益。有別于傳統(tǒng)公共管理的行政職能，公共服務(wù)及物品的供給屬于非正式行政行為，而現(xiàn)行行政法框架下的行政行為形式無法包容不斷涌現(xiàn)的新型公私合作行為，行政法有必要進(jìn)行調(diào)整，走出固步自封的局面，擴(kuò)大行政法對(duì)服務(wù)行政的觀察。應(yīng)在行政法中確立政府為公共服務(wù)的主體，進(jìn)而明確公私合作為政府公共服務(wù)的手段，不影響政府責(zé)任的承擔(dān)，并且強(qiáng)調(diào)行政法并不妨礙公私合作過程中涉及平等主體之間的民事關(guān)系由民事法律調(diào)整。

（二）實(shí)現(xiàn)服務(wù)行政的范式轉(zhuǎn)換

由全國人大審議通過的“十二五”規(guī)劃提及要建立健全基本公共服務(wù)體系，為我們探討服務(wù)行政在我國的施行提供了基本前提。然而我國的行政法治中服務(wù)理念還是相對(duì)滯后，我國現(xiàn)行行政法以“管理論”為理論基礎(chǔ)，從行政法學(xué)界討論的熱點(diǎn)來看，合作行政的法治行政理念方興未艾。說明我國尚處于由管理行政向契約行政轉(zhuǎn)化階段，這決定了我國的公共服務(wù)體系的行政法構(gòu)造不可能像法治發(fā)達(dá)國家那樣有非常大的深度和廣度。但我們?nèi)匀豢梢宰プPP模式的蓬勃發(fā)展對(duì)立法熱切需求的契機(jī)，實(shí)現(xiàn)行政范式的轉(zhuǎn)換與行政法的變革。構(gòu)建以實(shí)現(xiàn)公共福利為目標(biāo)的行政法，跳出防御公權(quán)力的思維桎梏，通過適當(dāng)?shù)闹贫仍O(shè)計(jì)積極促成行政機(jī)關(guān)運(yùn)用權(quán)力增進(jìn)社會(huì)公共福利。

（三）在行政法中確立政府為提供公共服務(wù)的主體

公私合作模式中，政府不再直接生產(chǎn)公共產(chǎn)品，但“合作”一詞暗示PPP模式只是改變公共產(chǎn)品的生產(chǎn)方式，政府并沒有退出公共服務(wù)供給關(guān)系。公共產(chǎn)品和服務(wù)的非競爭性、基礎(chǔ)性和公共性決定了提供公共產(chǎn)品和服務(wù)的主體和最終責(zé)任承擔(dān)者依舊是政府。公私合作意味著政府放棄或弱化公共服務(wù)生產(chǎn)職能，但相應(yīng)地在監(jiān)督方面的責(zé)任則需加重。因此在行政法中增加規(guī)定公共服務(wù)為政府重要職能之一，明確政府為提供公共服務(wù)的主體，使提供公共服務(wù)成為政府不可推卸的責(zé)任。

（四）在行政法中確立公共服務(wù)的義務(wù)

關(guān)于公共服務(wù)與行政法新趨勢(shì)的對(duì)接，行政法應(yīng)對(duì)剝離行政職權(quán)的公共服務(wù)問題和行政給付問題予以調(diào)整。公共服務(wù)是民主政府不可推卸的責(zé)任這點(diǎn)毋庸置疑，然而在行政法治的潮流下，應(yīng)由行政法明確規(guī)定提供公共服務(wù)為政府職能之一，根據(jù)權(quán)責(zé)統(tǒng)一原則明確由政府承擔(dān)相應(yīng)義務(wù)。PPP模式中私人部門負(fù)責(zé)公共產(chǎn)品的提供，包括生產(chǎn)、管理及運(yùn)營維護(hù)，而行政機(jī)關(guān)對(duì)私人部門所執(zhí)行的行政任務(wù)負(fù)監(jiān)督和擔(dān)保責(zé)任，確保公共物品和服務(wù)之給付。進(jìn)一步，行政法須在政府不履行，或者沒有合理履行職責(zé)的情況下追究其法律責(zé)任。

1.監(jiān)督責(zé)任。在公私合作項(xiàng)目中，政府的監(jiān)督責(zé)任集中于對(duì)私人部門執(zhí)行法律、行政法規(guī)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)、產(chǎn)品或服務(wù)技術(shù)規(guī)范的情況進(jìn)行監(jiān)督管理，并依法進(jìn)行成本監(jiān)督和審計(jì)工作?？梢姳O(jiān)督責(zé)任側(cè)重政府對(duì)私人部門公共利益侵害的預(yù)防和風(fēng)險(xiǎn)控制，確保公共服務(wù)保質(zhì)保量穩(wěn)定的提供，不可避免地涉及

行政管理權(quán)力的運(yùn)用。

2.擔(dān)保責(zé)任。在公私合作制度中，政府從任務(wù)的履行責(zé)任解放轉(zhuǎn)而對(duì)提供公共產(chǎn)品的私人部門承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，也即公共任務(wù)履行的最終責(zé)任仍然由政府承擔(dān)。政府的擔(dān)保責(zé)任一方面強(qiáng)調(diào)國家須要承擔(dān)提供公共服務(wù)的義務(wù)，另一方面，有相當(dāng)程度的公共任務(wù)不一定由政府親自執(zhí)行，但政府相對(duì)地仍有責(zé)任確保該任務(wù)的達(dá)成⑦，有義務(wù)確保私人部門執(zhí)行行政任務(wù)合法且符合公共利益。

擔(dān)保責(zé)任是監(jiān)督責(zé)任的理論延伸，不僅在于預(yù)防私人部門對(duì)公共利益侵害，而且強(qiáng)調(diào)政府對(duì)侵害發(fā)生后承擔(dān)責(zé)任，包括因不可抗力等原因?qū)е滤饺瞬块T無法繼續(xù)提供公共產(chǎn)品時(shí)，政府應(yīng)對(duì)突發(fā)事件的應(yīng)急處理，保證公共服務(wù)和產(chǎn)品的持續(xù)提供?？梢姄?dān)保責(zé)任已經(jīng)超越行政管理權(quán)力的運(yùn)用，是政府基于基本人權(quán)保障的憲法精神對(duì)人民作出的承諾與責(zé)任的擔(dān)當(dāng)。

（五）完善行政訴訟制度

服務(wù)行政下的公私合作給行政實(shí)體法帶來了巨大沖擊，對(duì)政府“侵權(quán)”的定義范圍有所擴(kuò)大，從有侵權(quán)就有救濟(jì)的法治理念出發(fā)，行政訴訟制度必須適時(shí)做出調(diào)整，以適應(yīng)新形勢(shì)下行政法治的發(fā)展需要。

1.完善司法對(duì)行政的監(jiān)督制度。如何界定司法權(quán)對(duì)行政領(lǐng)域的介入與干預(yù)范圍，是探討行政訴訟法修改問題的邏輯起點(diǎn)。司法機(jī)關(guān)對(duì)行政機(jī)關(guān)的監(jiān)督涉及司法權(quán)和行政權(quán)這兩種國家權(quán)力的配置。當(dāng)服務(wù)型政府的建設(shè)成為發(fā)展趨勢(shì)，司法審查將成為公共利益與個(gè)人利益獲得平等保護(hù)的關(guān)鍵⑧。一方面，在司法實(shí)踐中，涉及司法權(quán)與行政權(quán)的碰撞時(shí)，司法權(quán)實(shí)質(zhì)處于被動(dòng)面，司法審查強(qiáng)度嚴(yán)重不足，始終無法形成對(duì)行政權(quán)的有效抗衡⑨。這就要求首先國家權(quán)力配置時(shí)強(qiáng)調(diào)司法獨(dú)立，這也是我國司法改革和實(shí)現(xiàn)法治的基礎(chǔ)。再者在行政法改革中對(duì)原告、被告、受案范圍、判決類型等做出一系列的技術(shù)性調(diào)整。另一方面，立法者應(yīng)基于現(xiàn)實(shí)考慮，賦予司法者更強(qiáng)大的監(jiān)督功能的同時(shí)，推動(dòng)糾紛解決階段司法參與的行政機(jī)關(guān)內(nèi)部自制機(jī)制的建立⑩：一是建立針對(duì)服務(wù)行政的行政不作為訴訟調(diào)解制度；二是針對(duì)服務(wù)行政不作為建立“司法建議”前置制度，人民法院在作出對(duì)行政機(jī)關(guān)不利的裁判前，可以采取行政機(jī)關(guān)易于接受的如行政建議書的方式督促行政機(jī)關(guān)在一定期限內(nèi)履行并反饋，并作為最終裁判的判決考慮因素之一。

2.調(diào)整行政訴訟受案范圍。行政訴訟制度重構(gòu)的重點(diǎn)在于如何確定行政訴訟的界限與范圍。筆者認(rèn)為，行政訴訟法變革的重點(diǎn)在于：一是對(duì)行政訴訟的合法性審查內(nèi)容進(jìn)行擴(kuò)張，二是對(duì)政府在某種程度上的行政不作為作出規(guī)制。

首先，從單純的“合法性”審查到適當(dāng)?shù)摹昂侠硇浴睂彶椤９卜?wù)提供的數(shù)量涉及國家或地方的經(jīng)濟(jì)力量、財(cái)政分配、政府工作規(guī)劃等一系列裁量性問題，將公共服務(wù)完全納入到行政救濟(jì)的范疇中來并不現(xiàn)實(shí)。建議將此處可訴的行政不作為僅限于政府對(duì)公共服務(wù)的質(zhì)量把關(guān)義務(wù)，而義務(wù)來源是特許經(jīng)營協(xié)議中承諾的義務(wù)和變革后的行政法規(guī)定的提供符合質(zhì)量的公共物品和服務(wù)的責(zé)任。

其次，將公私合作中政府怠于履行監(jiān)管責(zé)任納入行政法救濟(jì)。此改革的重點(diǎn)在于解決將行政不作為納入行政訴訟的可操作性問題。《高法解釋》第二十七條第（二）項(xiàng)的規(guī)定：“在起訴被告不作為的案件中，原告應(yīng)證明其提出申請(qǐng)的事實(shí)”可見行政主體只在對(duì)依申請(qǐng)的行政行為不依法履行行政職責(zé)時(shí)才構(gòu)成可訴的行政不作為。筆者認(rèn)為，這是由于依職權(quán)的行政行為是國家賦予行政主體對(duì)社會(huì)進(jìn)行管理的權(quán)力，行政主體對(duì)行政管理權(quán)的運(yùn)用與否有決定權(quán)，其運(yùn)用涉及復(fù)雜的考慮，不宜由私人進(jìn)行干涉。而依申請(qǐng)的行政行為一般是公民基于自身需要卻無法自行實(shí)現(xiàn)，請(qǐng)求行政主體依據(jù)法律運(yùn)用行政管理權(quán)、或者運(yùn)用由行政管理權(quán)衍生的便利來回應(yīng)或?qū)崿F(xiàn)。依申請(qǐng)的行政行為在一定程度上帶有“服務(wù)”的意味。服務(wù)性質(zhì)的行政權(quán)的運(yùn)用是對(duì)公民的增益行為，公民有著天然的監(jiān)督權(quán)，而解決該類型的行政不作為的可訴性問題的重點(diǎn)在于對(duì)這種利益的“既得性”和“可期待性”進(jìn)行判定。

3.完善行政不作為的行政訴訟制度。傳統(tǒng)行政法的主要任務(wù)在于克制行政權(quán)的濫用，隨著福利國家及服務(wù)型政府觀念的確立，行政不作為的現(xiàn)實(shí)危害性日益凸顯，亟需針對(duì)公司合作中的政府職責(zé)，細(xì)致完善行政不作為的行政訴訟制度。在公私合作中，政府作為監(jiān)督者，對(duì)社會(huì)公眾的侵害往往體現(xiàn)于怠于履行對(duì)私人部門的監(jiān)管職責(zé)導(dǎo)致公共服務(wù)的供給、質(zhì)量、價(jià)格等方面的問題。

第一，確定涉及公共利益的行政不作為的行政訴訟原告資格?！缎性V法司法解釋》規(guī)定行政不作為案件的適格原告需要與具體行政行為“有法律上利害關(guān)系”，且行政訴訟的提起須以“侵犯特定個(gè)人利

益”為前提條件，即將沒有造成現(xiàn)實(shí)損害的純正不作為排除在受案范圍以外。目前對(duì)于侵犯公共利益的行政不作為，只能依靠行政系統(tǒng)內(nèi)部自我監(jiān)督機(jī)制進(jìn)行一定程度的約束?，然而內(nèi)部監(jiān)督往往存在缺位、遲延、低效等問題。筆者認(rèn)為，公眾作為公共利益的獲得者，對(duì)政府具有天然的監(jiān)督權(quán)。公民作為適格的原告，應(yīng)滿足“對(duì)已確定實(shí)施的PPP項(xiàng)目有合理期待利益”的要求。但是由于公眾搭便車的心理普遍存在，即都盼望他人付出精力、時(shí)間、財(cái)力為維護(hù)公共利益出頭，自己則坐享其成。再者，公民個(gè)人為維護(hù)公共利益所付出的成本與其收益往往不成比例，鮮有個(gè)人單純?yōu)榫S護(hù)公益提起訴訟，因此立法者可以考慮把公民納入原告范圍之外，賦予社會(huì)團(tuán)體和檢察院作為“公共利益代表人”在公共利益的行政不作為之訴的原告資格。關(guān)于“法律上的利害關(guān)系”的范圍確定，筆者認(rèn)為可以借鑒英美法系國家，由原告對(duì)自己與被訴行政不作為之間存在“相當(dāng)程度的利益”關(guān)系負(fù)有舉證責(zé)任。為避免浪費(fèi)司法資源，在立法中有必要對(duì)此進(jìn)行細(xì)致考慮。

第二，明確公共利益的行政不作為的行政訴訟的被告。公私合作項(xiàng)目中，監(jiān)管部門眾多，從橫向來看，工商、物價(jià)、衛(wèi)生、計(jì)量和環(huán)保等行政部門擁有各自的監(jiān)管權(quán)力，涉及多個(gè)監(jiān)管機(jī)關(guān)；從縱向來看，每級(jí)政府都有相應(yīng)的監(jiān)督權(quán)。對(duì)于公民來說，難以精確地確定怠于履行監(jiān)管職責(zé)的被告。筆者認(rèn)為，針對(duì)PPP項(xiàng)目的監(jiān)管，政府可以考慮剝離各層政府部門分散的監(jiān)督權(quán)力，將其統(tǒng)一到獨(dú)立、集中的專業(yè)監(jiān)督機(jī)構(gòu)手中，不僅有利于PPP項(xiàng)目的監(jiān)管，也有利于糾紛產(chǎn)生時(shí)被告的確定。

第三，確定政府在公私合作中的監(jiān)管職責(zé)。不同合作項(xiàng)目，政府的監(jiān)管職責(zé)有所不同，因此不宜在行政法中窮盡列舉政府在公司合作中具體的監(jiān)管職責(zé)，而應(yīng)采取概括式、兜底式條款，并參見相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定及特許協(xié)議中規(guī)定的政府監(jiān)督職責(zé)。一般來說，PPP項(xiàng)目中涉及公共利益的行政不作為包括對(duì)成本的監(jiān)控、對(duì)工程質(zhì)量的監(jiān)督、對(duì)工程進(jìn)度的監(jiān)督等。

第四，確定政府在公私合作中的責(zé)任分配標(biāo)準(zhǔn)。在公私合作項(xiàng)目中，政府的不作為造成公共利益受損屬于間接因果型不作為，即造成損害的直接原因是私人部門的行為，而行政不作為只是造成損害的外部因素?，一般體現(xiàn)在侵害的預(yù)防方面。在此行政不作為并不能單獨(dú)導(dǎo)致侵害的發(fā)生，私人部門的加害行為才是直接原因。此類案件中存在如何劃分行政機(jī)關(guān)與第三人的法律責(zé)任的問題有賴于未來行政訴訟解釋的進(jìn)一步明確。筆者認(rèn)為，行政訴訟法調(diào)整的是行政機(jī)關(guān)與行政相對(duì)人之間的法律關(guān)系，而在行政不作為的公益訴訟中，私人部門只是第三人，因此行政機(jī)關(guān)怠于履行監(jiān)管責(zé)任的“加害行為”在行政法視角下應(yīng)當(dāng)是獨(dú)立的而非與私人部門共同的。再者，若行政法明確提供公共服務(wù)為政府職責(zé)，則政府在公私合作中的監(jiān)督責(zé)任是行政機(jī)關(guān)固有的而非補(bǔ)充的責(zé)任。

第五，關(guān)于涉及公益的行政不作為的行政訴訟救濟(jì)方式問題。此乃公民權(quán)利實(shí)現(xiàn)的最直觀體現(xiàn)，對(duì)行政不作為侵害相對(duì)人權(quán)益所造成的損失，政府應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，然而如何確定損失和查明證據(jù)不可回避。國際賠償是個(gè)復(fù)雜的技術(shù)問題，涉及財(cái)政支付能力以及行政權(quán)與司法權(quán)的博弈，需要進(jìn)一步探討。

4.增加行政公益訴訟制度。將行政公益訴訟納入行政訴訟法體系是建立服務(wù)行政的應(yīng)有之義。學(xué)界一般認(rèn)為行政公益訴訟是指當(dāng)政府在提供公共服務(wù)過程中違法、提供公共服務(wù)不到位或者懈怠監(jiān)督私人部門提供公共服務(wù)導(dǎo)致公眾權(quán)益受到侵害或有造成侵害的可能時(shí)，法律允許無直接利害關(guān)系的公民、法人或其他組織為公共利益提起行政訴訟。該制度的特殊性在于：一是侵害的預(yù)防性，并不要求實(shí)害結(jié)果的發(fā)生，有造成侵害的可能即有可能得到救濟(jì)；二是其原告并不限于與案件有直接利害關(guān)系的主體，但是仍然需要對(duì)原告資格進(jìn)行限制。筆者認(rèn)為可以效仿美國的行政公益訴訟制度，適格的原告起碼要達(dá)到證明其經(jīng)濟(jì)、人身、精神、環(huán)境等任何一種利益“事實(shí)上的不利”的標(biāo)準(zhǔn)，而且這種利益是既得利益或者可期待利益?；谠娴亩鄻有?，必須嚴(yán)格進(jìn)行受案審查，以防止原告濫用訴權(quán)浪費(fèi)司法及行政資源。

四、結(jié)語

良好的法律環(huán)境為PPP項(xiàng)目的持續(xù)健康發(fā)展提供制度保障。服務(wù)型政府的建設(shè)，不單在于為社會(huì)提供數(shù)量、種類繁多的服務(wù)，更重要的是增強(qiáng)政府服務(wù)意識(shí)，實(shí)現(xiàn)從“管理者”到“服務(wù)者”“責(zé)任承擔(dān)者”的轉(zhuǎn)變。因此筆者期望通過行政實(shí)體法定性政府“服務(wù)者”的角色，再通過行政訴訟法督促政府建立負(fù)責(zé)任的“責(zé)任承擔(dān)者”形象。學(xué)界對(duì)行政不作為的可訴性、建立行政公益訴訟制度早已進(jìn)行了廣泛而深刻的探討，然而均缺乏契機(jī)和迫切的現(xiàn)實(shí)需求。而PPP制度

的熱潮給行政法的變革帶來了現(xiàn)實(shí)土壤，也為行政不作為和行政公益訴訟的可操作性提供了啟示。

注釋：

①孟驚雷、樊千：《PPP模式在中國新型城鎮(zhèn)化中的應(yīng)用研究——基于法律視角》，載于《北方經(jīng)貿(mào)》2015年第5期，第78-84頁。

②韓龍、魏超：《運(yùn)用第三方受益人規(guī)則解決PPP中公眾利益關(guān)切之探索》，載于《云南大學(xué)學(xué)報(bào)》（法學(xué)版）2012年第5期，第108-114頁。

③⑥張淑芳：《論公共服務(wù)體系的行政法構(gòu)造》，載于《法學(xué)論壇》2014年第5期，第134-145頁。

④廖原豪：《政府業(yè)務(wù)外包的公共責(zé)任研究——美國與我國的個(gè)案研究》，載于《月旦法學(xué)雜志》2010年第3期。

⑤秦平：《行政法缺少政府職能評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)———與行政法學(xué)家于安教授對(duì)話行政法的完善》，http：//www.chinalaw. gov.cn/article/xwzx/fzxw，2005-08-26.

⑦陳軍：《公私合作背景下行政法發(fā)展動(dòng)向分析》，載于《河北法學(xué)》2013年第3期，第41-49頁。.

⑧⑨劉宏博：《論行政不作為的司法審查強(qiáng)度》，載于《民主與法制》，2014年第2期，第106-164頁。

⑩韋月玲：《論行政不作為訴訟的完善與規(guī)范》，載于《法制與經(jīng)濟(jì)》2015年第1期，第52-53頁。

??尚海龍、益士國：《論侵犯公共利益的行政不作為》，載于《湖南警察學(xué)院學(xué)報(bào)》2014年第3期，第96-101頁。

責(zé)任編輯、校對(duì)：武玲玲

Reform and Reconstruction of Administrative Law in PPP Mode from the Perspective of Public Interest Protection

Chen Ning
（Beijing Yingke Law Firm（Guangzhou），Guangzhou 510601，China）

PPP mode reflects the government's determination in innovating public service supply mechanisms and building a service-oriented government.It is generally believed that PPP is collaboration between the government and private sectors on the basis of equal consultation.This paper holds the view that the nature of public law should be emphasized in PPP mode，the operation should be consistent with the concept of rule of law in administrative services，and administrative legislation should make corresponding changes in the legal framework and paradigm shift.It further puts forward the idea of remodeling the administrative legal framework:to make sure in administrative substantive law the government function of providing public service and the obligation of supervision and assurance in PPP;to adjust the relevant provisions of the administrative procedure law，bring the administrative omission into the scope of administrative remedies，and establish public interest litigation in administrative law.

PPP mode，public-private partnership，social capital，private sectors，administrative law，administrative omission，administrative public welfare litigation，public welfare litigation system

D922.11；F283

A

1673-1573（2016）02-0054-07

2015-12-25

陳寧（1966-），男，廣東廣州人，北京市盈科（廣州）律師事務(wù)所資深律師，研究方向?yàn)槊裆谭ā?/p>