類型思維下侵害公共法益行為的可防衛(wèi)性研究

張 寶

(河南科技大學 法學院，河南 洛陽 471023)

類型思維下侵害公共法益行為的可防衛(wèi)性研究

張 寶

(河南科技大學 法學院，河南 洛陽 471023)

針對單純侵害公共法益的行為能否實施正當防衛(wèi)，不同國家不僅立法上存在差異，理論上也存在爭議。由于個人法益或法秩序由國家依照法定程序進行嚴格保護是法秩序國家壟斷思想的必然結果，所以，當單純公共法益遭受不法侵害時，原則上首先應由國家給予保護，個人不得行使防衛(wèi)權利。只有當不法行為侵害公共法益的同時也侵害了個人法益，或公共法益確實面臨急迫危險，來不及尋求國家救濟時，才例外允許個人實施正當防衛(wèi)。

正當防衛(wèi)；公共法益；個人法益

作為違法性阻卻事由，正當防衛(wèi)具有悠久歷史，為對付不法侵害而僅僅進行自衛(wèi)不應受到制裁，或者應從輕處罰，從來就是基本公義。受古老的希臘傳統(tǒng)影響，西塞羅甚至認為正當防衛(wèi)體現(xiàn)了自然法原則[1]。然而，這并不意味著在正當防衛(wèi)問題上不存在分歧，相反，圍繞正當防衛(wèi)中一些具體問題，無論理論界還是實務界都爭議不斷。例如，當純粹公共法益遭受侵害時，公民個人能否實施防衛(wèi)，肯定說與否定說便相持不下。這里筆者擬以比較研究為視角，在對中外刑法理論中不同主張進行深入分析基礎上，對純粹侵害公共法益行為的可防衛(wèi)性展開研究，以期對實踐中該問題的理性解決提供些許幫助。

一、立法體例與理論分歧

從立法上看，主要存在顯性立法與隱性立法兩種模式。前者在刑事立法中明確規(guī)定公共法益是正當防衛(wèi)的保護客體，針對單純侵犯公共法益的行為能夠實施正當防衛(wèi)。如俄羅斯刑法第37條第1款規(guī)定，在正當防衛(wèi)情況下，即為保衛(wèi)本人或他人的人身和權利、社會和國家受法律保護的利益不受危害社會行為侵害而對侵害人造成損害，如果并未超過正當防衛(wèi)限度，則不是犯罪[2]。保加利亞刑法典第12條也明確規(guī)定，正當防衛(wèi)是指為了保護國家利益、公共利益、本人或者他人的人格、權益免受緊迫的不法侵害，在必要的限度范圍內對侵害人造成損害的行為，正當防衛(wèi)行為不被認為具有社會危險性[3]。我國刑法典第21條、朝鮮刑法典第15條也都采取這種立法模式。后者則沒有在刑事立法中明確規(guī)定公共法益是否為正當防衛(wèi)的保護客體，只有通過對立法條文中具體用語進行解釋，才能確定對單純侵害公共法益的行為能否實施正當防衛(wèi)，當今世界多數(shù)國家采取該種立法模式。如德國刑法典第32條規(guī)定，為使自己或他人免受正在發(fā)生的不法侵害而實施的必要的防衛(wèi)行為，是正當防衛(wèi)[4]。日本刑法典第36條第1款規(guī)定，為了防衛(wèi)自己或者他人的權利，對于急迫的不正當侵害不得已所實施的行為，不處罰[5]。意大利刑法典第52條第1款、法國刑法典第122-125條第1款等采取的也是該種立法模式。這種隱性立法模式，外觀上不能直接反映公共法益是否是正當防衛(wèi)的保護客體，只有通過對條文中“他人的權利”的立法用語進行科學解釋才能加以確認。

從理論上看，主要存在肯定說與否定說的對立。首先需要說明的是，對侵害國家利益、社會利益的同時，也侵犯公民個人權益的行為能夠實施正當防衛(wèi)，這在理論上并無爭議。如多數(shù)學者認為，不法侵害行為如果同時侵害了公共法益與個體利益，便當然允許對其實施正當防衛(wèi)，反之則應禁止[6]。因此，爭議的焦點便主要是，對單純侵害國家利益、社會利益的行為能否實施正當防衛(wèi)?？隙ㄕf只承認單純侵害公共法益行為的可防衛(wèi)性。如西田典之教授認為，所謂“自己或他人的權利”無需是民法上作為正式權利所確立的“……權”，只要是值得保護的正當利益即可[7]?；诖?，正當防衛(wèi)的保護客體當然包括純粹的公共法益。臺灣學者高仰之教授也肯認對單純侵害公共法益行為的正當防衛(wèi)[8]?；谖覈淌铝⒎ㄒ?guī)定，盡管最近以來有學者主張對刑法第20條規(guī)定中的公共法益作限制性解釋[9]。但肯定說依然是我國刑法理論通說，即認為正當防衛(wèi)不僅是保護公民個人權益的工具，還是維護國家利益、社會公共法益而向違法犯罪行為作斗爭的重要手段，這被認為是社會主義刑法與資本主義刑法最重要的區(qū)別之一。否定說則認為，公民個人為了保護國家利益或公共法益所實施的防衛(wèi)行為不在正當防衛(wèi)的概念之內。德國多數(shù)學者持該種觀點，如羅克辛(Roxin)教授認為：“當每個公民在沒有個人需要保護之處也允許防衛(wèi)時，緊急防衛(wèi)給社會和平秩序帶來的損害就要大于益處?！盵10]67耶塞克教授也認為，對公共秩序或者整個法秩序侵害的防衛(wèi)并非由各個公民承擔，而只能由國家及國家機關行使防衛(wèi)權[11]。另外，德國司法判例也嚴格貫徹這一立場，如聯(lián)邦最高法院對于著名的“女罪人案”的最終判決便體現(xiàn)了這一問題。本案中，被告帶著15個男孩，在電影院放映電影《女罪人》時，踩踏了臭氣彈，從而干擾了電影的放映。被告人以強制罪被起訴，但她反駁到，該電影在道德和宗教上令人反感，她是通過這種方式對此表示抵抗，并保護觀眾們的情感免受傷害，但聯(lián)邦最高法院否認了其主張。裁判理由是，被告人行為不能以正當防衛(wèi)加以正當化。因為根據(jù)學說和判例解釋，作為國家主權之載體，國家才能享有的利益，通常不能成為公民保護的對象。本案中，反映道德或宗教上令人反感的電影固然可能引起對公共秩序一般意義上的擾亂，但只要其沒有同時侵害到其他公民的合法權利，通常便不能成為正當防衛(wèi)抵抗的對象[12]。在日本刑法學界，反對學說也是有力學說，如高橋則夫教授認為，正當防衛(wèi)正當化根據(jù)之一在于個人的自我保護原則，國家法益、公共秩序顯然不屬于這種情況，防衛(wèi)國家和社會法益完全是國家的任務 。在我國也有學者明確持否定說觀點，如周光權教授認為，正當防衛(wèi)具有私權性、自我保護性，這就決定了正當防衛(wèi)保護法益的范圍只適宜于保護個人法益。與個人法益沒有關聯(lián)性的單純的國家法益、社會法益不應屬于正當防衛(wèi)的保護范圍。公民個人進行防衛(wèi)在道義上固然可能正當，但法律根據(jù)可能欠缺。首先，對于國家或社會法益的侵害是否具有緊迫性，是否非要通過防衛(wèi)的辦法進行解決不無疑問；其次，由于對國家法益、社會法益的保護是國家機關的義務，對侵害國家法益和社會法益行為的追訴、懲罰權本質上屬于國家壟斷性的權力，因此，國家、社會法益本質上不具有正當防衛(wèi)中的可防衛(wèi)性[13]。李海東教授也提出，就不法侵害而言，除非其在侵害國家利益、社會公共秩序及法秩序同時也直接侵害或危及了公民個人利益，否則即不得對其實施防衛(wèi)。因為對于這類侵害行為的防衛(wèi)權不屬于公民個人，而是屬于國家及其相應機關。保護公民生活安寧是國家義務和責任，這一責任無論如何不能通過對于正當防衛(wèi)的道義化評價轉嫁到公民自己身上[14]105。

二、全面肯定說的深刻檢討

筆者認為，在單純侵害公共法益行為的正當防衛(wèi)問題上，全面肯定說存在一定缺陷，原因在有以下幾個方面。

第一，從正當防衛(wèi)的根據(jù)來看，盡管個人保護與法的自我確證同為正當防衛(wèi)的正當化根據(jù)，但兩者之間并非等量齊觀，根本而言，個人保護應處于更為突出的位置。對此，從正當防衛(wèi)自身發(fā)展歷史便可清晰洞察。從歷史維度看，正當防衛(wèi)首先是自然法的東西，防衛(wèi)權首先是自然權利，而非法律創(chuàng)造，所謂“正當防衛(wèi)無歷史，也不能有歷史”。因此，從本質上看，正當防衛(wèi)首先就是私人的暴力行為，因為任何人都沒有義務忍受來自他人的非法侵害，所謂“正不必向不正讓步”。只不過在法秩序被高度統(tǒng)一的國家形態(tài)下，公民個人這種對違法侵害行為的反擊得到了法律的允許罷了。因此可以說，正當防衛(wèi)是處于高度發(fā)展階段的現(xiàn)今國家中被允許的最重要的、恐怕也是唯一的暴力行動[15]?；诖耍瑥臋嘣瓷峡?，完全有理由認為正當防衛(wèi)首先而且主要強調的是對公民個人合法權利的保障。即作為正當化條件，正當防衛(wèi)首先是為個人提出的一種大膽的和在公眾法信念中扎根的保護權[10]424。而且從正當防衛(wèi)歷史看，它即使在個人法益中也是從生命、身體等法益逐步擴大到一般個人法益，因此也不應再作擴大解釋。所以，原則上單純侵害公共法益的行為不應具有正當防衛(wèi)能力，當單純公共法益遭受侵犯時，原則上公民個人不能輕易實施防衛(wèi)，否則國家壟斷管轄權將因每個公民儼然以救援警察自居而喪失效力。

第二，從防衛(wèi)權利分配上看，國家應承擔起防衛(wèi)社會的主要職責。個人法益或法秩序由國家依照法定程序進行嚴格保護是法秩序國家壟斷思想的必然結果。但是，當個人權益面臨急迫危險，來不及向國家尋求公力救濟時，如果一味堅守管轄權國家壟斷，勢必導致個人權益遭受嚴重侵害，與保障人權要求不符。為此國家不得不讓渡出部分權力，允許面臨急迫危險的公民個人通過私力救濟保護自身合法權益。因此作為一種私力救濟，從本質上講，正當防衛(wèi)其實與法秩序國家壟斷思想是相矛盾的[14]80?；诖?，當單純公共法益面臨不法侵害時，首先不是由私人主動防衛(wèi)，而是委托給國家受憲法約束的機構來履行防衛(wèi)職能，對于一個法治國家而言便是一個不可放棄的原則[10]437。現(xiàn)代法治國家管理體制日漸完備，因此，當單純公共法益遭受不法侵害時，更應該首先尋求國家及其機構的公力救濟。

第三，從法益衡量上看，公共法益并不必然較公民個人利益更值得保護?？隙ㄕf之所以堅持允許對單純侵犯公共法益的行為實施正當防衛(wèi)，其背后實際上暗含著這樣一種思維邏輯，即公共法益較公民個人法益在任何時候都更值得法律保護。尤其在將集體主義作為基本的道德準則和意識形態(tài)領域中重要價值導向的社會形態(tài)中，更容易導致強調集體利益高于個人利益，必要時甚至要為集體利益犧牲個人利益的基本邏輯。這種認識反映到正當防衛(wèi)上，就是全面肯定單純侵害公共法益的不法侵害行為的可防衛(wèi)性。在我國甚至有觀點將其看成是社會主義國家刑法與西方國家刑法的重要區(qū)別。如有學者提出，社會主義國家刑法關于不法侵害的內容、范圍，不僅不限于本人或他人人身權利或財產權利遭受侵害的場合，也包括對公共法益遭受侵犯的場合。這是因為，正當防衛(wèi)不僅僅是保護自己利益的基本工具，還是維護公共法益而向違法犯罪行為作斗爭的重要手段，這是社會主義刑法與資本主義刑法的重要區(qū)別之一[16]?？陀^而論，一般情形下公共法益可能確實高于個人利益，但這并不具有絕對性，更不能由此認為任何時候只要公共法益遭受不法侵害，公民個人便可選擇實施正當防衛(wèi)。例如，偷獵分子某甲對山林中的一只野生東北虎覬覦已久，于是晝夜?jié)摲种?，意圖尋找機會進行獵殺。一日某甲突然發(fā)現(xiàn)東北虎正在草叢中休憩，欣喜之余便舉槍射殺。碰巧的是這一幕剛好被在林中巡游的野生動物保護協(xié)會志愿者某乙發(fā)現(xiàn)。該種情形下，盡管野生東北虎正在面臨隨時被獵殺的急迫危險，國家利益也即將遭受不法侵害，但對某乙而言，其也不得采取傷及某甲生命，或嚴重損害其身體健康的防衛(wèi)方式來挽救處于急迫危險中的野生東北虎。因為盡管野生東北虎屬于國家保護的珍惜動物，但較某甲的生命、健康而言，在法益衡量上并不必然比后者更值得法律保護。因此，該種情形下，對于某乙而言，正確的選擇應當是向有關部門報警，通過相應國家機關或部門的公力救濟來實現(xiàn)對野生東北虎的保護。當然如果情況萬分緊急，根本來不及向國家尋求救濟，也可例外允許對某甲實施正當防衛(wèi)，但無論如何在防衛(wèi)手段選擇上不能對某甲造成嚴重身體傷害，更不能直接對其實施殺害行為，這是防衛(wèi)限度的當然要求。

第四，從解釋論上看，在對單純侵害公共法益的行為的正當防衛(wèi)問題上，有肯定說論者立足于“法的自我確證”這一正當防衛(wèi)的正當化根據(jù)對法益作廣義解釋，認為正當防衛(wèi)之不法侵害，從文理解釋上看，并未明示僅限于私法益才能進行正當防衛(wèi)，因此，只要行為實施后造成法益緊迫性侵害或危險，縱然侵害對象是單純公共法益，仍得實施防衛(wèi)[17]。但問題是，語言總是具有模糊性、多義性的特征，因此在對刑法條文進行解釋的過程中，文理解釋的說服力也總是極其有限。一切認為文義絕對優(yōu)先于其他任何解釋論據(jù)的解釋理論的觀點都是錯誤的[18]。因此，需要用其他解釋方法，尤其是目的性解釋來檢驗文理解釋，或對其進行補充。從目的理論的解釋立場上看，前述肯定說對正當防衛(wèi)保護客體的解釋顯然過于寬泛，因為，如前所述，在正當防衛(wèi)的正當化根據(jù)上，不僅個人保護較法的自我確證處于更為突出的地位，而且從有關正當防衛(wèi)的刑事政策立場出發(fā)，也可以看到，正當防衛(wèi)的首要目的也在于追求對個人合法權益的有效保障。因此，對正當防衛(wèi)的保護客體不宜作過于寬泛的解釋，而是應當受正當防衛(wèi)目的制約，嚴格遵守目的性解釋。立足于此，單純的公共法益顯然也不應當是正當防衛(wèi)的保護客體。

第五，從客觀結果上看，允許對單純侵害公共法益的行為進行正當防衛(wèi)，可能造成防衛(wèi)權的濫用。肯定說堅持以公共福利為最高指導原理的新憲法理念，因此認為包括公共福利在內的所有法益都是正當防衛(wèi)的保護客體。但根本而言，承認單純侵害公共法益行為的正當防衛(wèi)能力本身也是一把雙刃劍，其直接后果便是可能造成防衛(wèi)權被濫用。如前所述，保全國家、公共法益屬于國家或者公共機關的固有任務，如果輕易將其交由個人或私人團體行使，反而容易導致法秩序的混亂。因此，對于單純侵害公共法益的行為，原則上還是由國家或公共機關給予救濟更為妥當。

三、類型思維下侵害公共法益行為的可防衛(wèi)性界定

值得提出的是，全面肯定說固然存在理論缺陷，但也并不意味著全面否定說即能完全實現(xiàn)理論自洽。因為從實踐上看，確實存在公共法益面臨急迫不法侵害，而不能期待國家機關有效保護的情形。該種情形下，為了保護合法權益免受侵害，也不得不允許公民個人實施防衛(wèi)。例如，竊取國家秘密的間諜即將逃離國境，客觀上已來不及向國家機關報告，那么公民個人即可對間諜分子采取相應防衛(wèi)措施，以保護國家利益免遭侵害。

綜上，在對單純侵害公共法益的侵害行為的防衛(wèi)能力問題上，全面肯定說與全面否定說都存在一定理論缺陷。因此筆者認為，正確的處理應當是在類型化思維下對公共法益作限縮性解釋，即當純粹公共法益遭受侵害時，原則上應由國家給予保護防衛(wèi)，任何個人或私人團體不得行使防衛(wèi)權。否則，如果容許個人以警察自居，并以犯罪構成要件該當行為來捍衛(wèi)，只會造成更多混亂[19]。但作為例外，在下列兩種情形下，為了保護合法權益免遭不法侵害，公民個人可以行使防衛(wèi)權。一是侵害行為侵害公共法益同時也侵害了個人權益，即當受害的國家利益或社會利益是為了保護個人利益并且也可以還原為個人利益時[20]，可以實施正當防衛(wèi)。例如，某甲醉酒駕駛，眼看車輛即將沖向前面的人群，為了避免慘禍發(fā)生，某乙撿起路邊的一塊石頭扔向某甲，結果車窗玻璃被打碎，同時致甲輕傷，但車輛卻停止下來，危險得到化解。該案中某乙的行為應該認定成立正當防衛(wèi)。二是純粹公共法益面臨急迫侵害，且情況緊急來不及向國家尋求救濟，如前所述間諜案即是。該種情形在日本刑法理論上被稱之為國家正當防衛(wèi)或國家緊急救助，如大塚仁教授認為，以保護國家法益為目的進行的私人防衛(wèi)行為是國家正當防衛(wèi)或國家緊急救助，在不能期待由國家機關進行救助的極其急迫的場合，可以限定地承認它的存在[21]，日本刑法判例也持該種立場。在筆者看來，這種限縮性解釋的意義在于，通過對侵害公共法益的行為進行類型化劃分，不僅有利于明確國家義務與公民個人防衛(wèi)權利之間的界限，確保純粹公共法益遭受不法侵害時，不會因公民個人防衛(wèi)權利的過分行使而給社會和平秩序造成混亂，而且也有利于在確實危及時刻，保證公共法益得到充分保護。

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Defensibility of Violation of Public Legitimate Interests Under Typological Thinking

ZHANG Bao

(SchoolofLaw,HenanUniversityofScienceandTechnology,Luoyang471023,China)

Different countries have different legislations and theoretical controversies to whether the defense of the simple violation of public legitimate interests can be implemented.The fact that the individual legitimate interests or legal order are/is protected strictly by the state in accordance with the statutory procedures is the inevitable result of the monopolistic thought of a legal order country.When the simple public interests have suffered from illegal infringement, they should first be protected by the state and the individual may not exercise the right of defense in principle.The only case that allows individuals to implement justifiable defense is when the public interests and personal interests have both suffered from the illegal acts or when the simple public interests are in immediate danger that is too late to seek national relief.

justifiable defense； public legitimate interests； individual legitimate interests

??壇論衡】

10.15926/j.cnki.hkdsk.2016.06.018

2016-07-10

張寶(1978— )，男，河南駐馬店人，講師，博士，主要從事中國刑法學、比較刑法學研究。

D922

：A

：1672-3910(2016)06-0098-05