論“民法基本原則”的法源地位

李 琳（西南政法大學(xué)，重慶 401120；河南財經(jīng)政法大學(xué)，河南 鄭州 450000）

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論“民法基本原則”的法源地位

李 琳
（西南政法大學(xué)，重慶 401120；河南財經(jīng)政法大學(xué)，河南 鄭州 450000）

摘 要：民法基本原則在民事審判中有兩種法源地位：獨立法源或者屬于制定法源的一部分。根據(jù)民法基本原則在民法體系中的功能，它更易作為漏洞補充法源位于具體形式法源的順序之后，并應(yīng)當以其內(nèi)部關(guān)系的整體性在司法中適用。

關(guān)鍵詞：法律淵源；民法基本原則；漏洞補充

從法律適用的角度來講，法律淵源是指“法官在司法過程中尋找和發(fā)現(xiàn)適用于具體案件的裁判性規(guī)范的大致‘場所’，即法官法源”。是能夠約束或影響法官審判的具有不同效力等級的各種規(guī)則和原則。[1]按其功能可以分為用于作為個案裁判依據(jù)的法源和用于法律解釋和說理論證的法源。民法典對民事法律的規(guī)則和原則進行了理性化、有序化和等級化的整合，使之為社會上所有的人所知曉，改善了民事主體對民法的認知，而且其邏輯上的嚴密和清楚明確利于法的安定性，這種立法的正當性更有利于人們的遵守而使其具有了至高的權(quán)威性，因此，在大陸法系民事案件的審判活動當中，民法典被作為首要的法律淵源來適用。有關(guān)民法典的一個不可回避的問題是：如何看待民法典當中的“民法基本原則”的法源地位？它是作為民法典的一部分而被法官直接援引為裁判依據(jù)，還是與民法典中的民法規(guī)則相區(qū)分用于漏洞補充，或者僅起到對具體規(guī)則的解釋和說理的輔助作用？

一 “民法基本原則”的兩種法源地位

（一）明確規(guī)定它的獨立法源地位

有的國家在立法中明確將其列為法律淵源，但由于“民法基本原則”沒有具體的構(gòu)成要件和明確的法律后果，只是一些概括的要求和標準，在有民法的具體規(guī)則時，不能把民法的基本原則作為直接的裁判依據(jù)，只能用于解釋具體的民法規(guī)定或者補充民法的法律漏洞，位于民法典等其他法律淵源之后。如《西班牙民法典》第一條規(guī)定：“西班牙法的淵源包括法律、慣例和法的基本原則……法的基本原則在法律和慣例欠缺時適用，其性質(zhì)使其構(gòu)成法制的組成部分。”[2]這里的法的基本原則被作為漏洞補充法源適用。荷蘭民法典在其第六編第2條規(guī)定：“債權(quán)人和債務(wù)人相互之間必須依合理和公平準則行事。按照法律、習慣或法律行為對債權(quán)人和債務(wù)人有約束力的規(guī)則，在特定情形下，按照合理和公平準則為不能接受的，不予適用?！逼涞谌幍?2條對確定“合理和公平”的含義的標準作了規(guī)定：“在確定合理性與公平性的要求時，必須參照公認的法律原則、荷蘭當今的法律觀點和相關(guān)的具體社會利益和私人利益?！盵3]這里的法律原則包括了民法的基本原則，被用于對“合理和公平”進行解釋和價值補充。

（二）作為民法典的一部分成為法源

有的國家并沒有特別指出它的適用地位，而將其作為民法典的一部分屬于用作裁判依據(jù)的法律淵源，只是需要其他的法律淵源予以解釋和補充。就如德國，其法院在案件當中以“誠實信用”“善良風俗”等民法的基本原則為裁判依據(jù)，對這些原則進行自由的解釋和運用，通過一系列判例創(chuàng)造出了諸如對“未來利益損失”予以賠償?shù)睦碚?、“讓與擔保”、“情勢變更原則”、“締約過失理論”、“積極侵害債權(quán)理論”等德國“民法典”所沒有的原則和理論，并成為了現(xiàn)行法的一部分。這樣的適用方法使得在民法上似乎就不存在“漏洞”，無需補充，因為一切案件都能夠在民法的基本原則中找到答案。這樣，對民法基本原則的適用也是對民法典規(guī)范的“解釋”，除非民法典對基本原則的規(guī)定本身是不完整的，存在“原則的漏洞”。根據(jù)最高人民法院案例指導(dǎo)制度研究課題組于2005年在德國的考察，德國法官不認為他們會“創(chuàng)制法律”，因為德國民法典總則已經(jīng)確立了民法的基本原則，任何具體的民法問題都可以按照民法的原則性規(guī)則進行解釋并加以處理。大多數(shù)大陸法系國家都采用了這種“秘而不宣”的方式，沒有明確地給予其獨立的法律淵源地位。

這兩種做法的相同之處是都承認了民法的基本原則能夠成為裁判規(guī)范，具有司法適用性，他們最大的差異在于民法的基本原則作為法源的效力位階不同，第一種做法是將其作為漏洞補充的法律淵源位于民法典或者其他法律淵源的適用效力位階之后，第二種做法是將其作為民法典的一部分，屬于制定法法律淵源，只是在適用上位于具體的民法規(guī)范之后。

這種差異反映出：一是純粹是立法技術(shù)的差異，適用結(jié)果可能殊途同歸，不論是作為制定法法律淵源還是漏洞補充的法律淵源，都是要求在窮盡了民法典的具體規(guī)定之后才能適用民法的基本原則；二是存在著一定的價值取向差異，適用結(jié)果不完全相同，如果把民法的基本原則作為漏洞補充的法律淵源，而且在民法典之后還存在著其他優(yōu)先適用的法律淵源，如《西班牙民法典》就將“慣例”放在了民法的基本原則之前，這樣就說明立法者認為“慣例”等法律淵源因其內(nèi)容的明確性等原因比民法的基本原則更適于優(yōu)先作為漏洞補充的依據(jù)，而作為民法典的一部分時則應(yīng)優(yōu)先于其他非正式的法律淵源。

二 兩種法源地位的評價與選擇

對以上兩種做法的評價與選擇，應(yīng)當放在民法基本原則在法律體系和法律適用的功能背景下來判斷，并充分考慮法律淵源適用順序的確定標準。

（一）民法基本原則在民事法律體系中的功能

一般認為，民法的基本原則是指其效力貫穿于民法始終的民法的根本性規(guī)則，是指導(dǎo)民事立法、民事行為、民事司法的根本性準則，是民法的精神、價值理念和市民社會一般要求的集中體現(xiàn)。它在民事法律體系中的功能在于，是各種具體民事法律規(guī)范的價值導(dǎo)向，反映了立法精神和立法目標，而各種具體民事規(guī)范在其指導(dǎo)下對其具體化，所以依據(jù)具體規(guī)范的民事行為和裁判結(jié)論也是符合基本原則的精神的。基于此，民法典中的民法的基本原則條款與具體的民法規(guī)范的關(guān)系就是“上位法與下位法”“一般法與特別法”的關(guān)系。同時由于民法基本原則的抽象性、不確定性，不具有明確的構(gòu)成要件和法律后果，不便于把握和操作，因此在民法的適用上一般對民法基本原則進行一定的條件限制，要求先窮盡民法的具體規(guī)則，禁止法官“向一般條款逃避”?！敖瓜蛞话銞l款逃避”是指在尋找裁判依據(jù)時，應(yīng)優(yōu)先適用具體法律規(guī)則，只有在沒有具體法律規(guī)則之規(guī)定且無法進行類推適用時，抑或在雖有法律規(guī)則，但其適用結(jié)果將導(dǎo)致嚴重違背公平正義時，才能援引基本原則作為裁判依據(jù)，且須詳細說明適用理由，[4]以防止法官權(quán)力濫用和法律權(quán)威的降低。

（二）民法淵源適用順序的確定標準

在確定民法淵源的適用順序時，要考慮的是如何幫助法官迅速找到并適用最貼合于案件事實的法規(guī)范，所以必須要考慮該規(guī)范與案件事實的直接關(guān)聯(lián)性，越明確、越具體，其結(jié)構(gòu)越能夠精確“函射”案件事實，就與案件事實的結(jié)合程度越緊密，其模糊性和抽象性越低，被誤解誤用的可能性越小，其適用性就越強。習慣雖然是非正式法律淵源，不以法律規(guī)范形式存在，但其以一定的實踐經(jīng)驗客觀存在，并具有一定的可識別性，在內(nèi)容上也相對具體。而民法的基本原則是抽象的和一般的描述，在民法上屬于“一般條款”，還需要法官如立法者一般根據(jù)案情予以價值補充和規(guī)范的形式化、規(guī)則的具體化，因此，民法的基本原則應(yīng)當位于習慣等更為具體的法源之后。這也是《葡萄牙民法典》中的“衡平原則”和《西班牙民法典》中的“基本原則”放在的適用順序的最后的原因。

三 “民法基本原則”作為法源的功能

（一）民法基本原則作為法源的功能體現(xiàn)

民法基本原則在法律適用上的功能體現(xiàn)在三個方面：一是作為法律解釋的依據(jù)，在具體適用某個民法規(guī)則時或者在評價當事人的法律行為的效力時，可以把民法的基本原則作為判決理由以解釋和論證法律適用的合法性和合理性。二是作為解決民法規(guī)則沖突的依據(jù)，當一個法律事實找到了多個可適用的規(guī)范，且不能以法律沖突規(guī)則（上位法優(yōu)于下位法、特別法優(yōu)于普通法、新法優(yōu)于舊法等）化解他們的矛盾，以至于出現(xiàn)了“法條沖突”式的漏洞時，就需要法官在法律規(guī)范之外尋求超越法律的基本原則作為評價的準則以選擇適用正確的法律規(guī)范。三是作為漏洞的補充工具，當具體的法律規(guī)范與民法基本原則產(chǎn)生了沖突或者根本沒有法律規(guī)定，這兩種情況都構(gòu)成法律漏洞，可以民法基本原則為法律淵源進行漏洞補充。

（二）不同類型民法基本原則的功能差異

但這三項功能又因民法基本原則的不同類型而有不同，一般認為傳統(tǒng)的“民法三原則”平等、意思自治和權(quán)利神圣，屬于“公理性原則”，是對民法作為私法的最基本的特點和最基礎(chǔ)的價值的描述，具有價值理念的宣示性，自民法產(chǎn)生之始就已經(jīng)內(nèi)化在民法的各個具體規(guī)范中，可以說有民法就有民法三原則。而后來發(fā)展和產(chǎn)生的誠實信用和公序良俗原則，屬于“調(diào)整性原則”或者“邊界性原則”，是“克服成文法局限性的工具”，誠實信用原則用于協(xié)調(diào)市場交易當中民事主體之間的私人利益的沖突，以其他民事主體的權(quán)利劃定某個民事主體權(quán)利的邊界；公序良俗原則用于平衡民事主體的私人利益和社會的公共利益之間的沖突，以公共利益劃定民事行為或者私法行為的邊界。它們共同構(gòu)成了對傳統(tǒng)“公理性原則”的限制和調(diào)整，在法律適用上表現(xiàn)為對民法強制性規(guī)范的補充，尤其是公序良俗原則是對法律行為效力性禁止性規(guī)定的補充，“立法者……給予法官以衡平權(quán)，或要他們參照習慣或自然法處理，或使法律規(guī)范的實施從屬于善良風俗或公共秩序的需要，從而明確了法律的界限”[5]。基于民法基本原則內(nèi)部的這種關(guān)系，

“民法三原則”基本上僅用于做民法的解釋和解決法規(guī)的沖突，而“邊界性原則”則除此功能之外更主要用于法律漏洞的填補。

四 “民法基本原則”的法源適用

民法基本原則作為法律淵源適用的關(guān)鍵是，將其作為一個系統(tǒng)的整體充分理解其內(nèi)部關(guān)系之后，再用于解釋法律、協(xié)調(diào)沖突和補充漏洞，而不能將其割裂為獨立的原則予以適用，否則會造成更大的不公，“瀘州遺贈案”即是一個教訓(xùn)。民法基本原則的司法適用，因其抽象性而賦予了法官較大的裁量權(quán)由法官賦予新的含義、創(chuàng)制新的規(guī)則來補充法律的漏洞，本身就是一把雙刃劍，會因為法官理解的偏差而出現(xiàn)“同案不同判”，無法保證法律的確定性和可預(yù)測性，因此，除了在適用條件上“禁止向一般條款逃避”之外，還應(yīng)當根據(jù)“拉德布魯赫公式”限定其目的為實現(xiàn)個案正義，并要求進行充分的論證說理，以證明其有“更強的理由”直接適用民法基本原則，這時有關(guān)民法基本原則之間的關(guān)系和某個原則的具體內(nèi)涵的學(xué)理就成為了重要的論證理由。而且，民法的基本原則的價值內(nèi)涵性決定了它與其說是民法的淵源，毋寧說是民法的淵源的價值方向，因此，把民法的基本原則放置于慣例或者判例等具有內(nèi)容更明確、內(nèi)涵更清晰的法律淵源之后，或者結(jié)合習慣等補充性法律淵源來對其內(nèi)容進行具體化和闡明，作為法律淵源來適用，也不失為一個防止適用民法原則的負面作用的好方法。

應(yīng)當予以指出的是，民法的基本原則是從市民社會和民法的生成史中“被發(fā)現(xiàn)”的，而不是“被創(chuàng)造的”，因此，民法的基本原則存在的場域也不僅僅是民法典或者民法法律中，有的原則在一些國家并沒有得到制定法的明文規(guī)定，而是被習慣法、判例法所承認，有的則形成于學(xué)說或者法理之中，被人們在觀念上接受。因此，民法基本原則的存在樣態(tài)除了制定法，還包括習慣、判例和法理學(xué)說這些非正式法律淵源，對民法基本原則法源地位的承認，就間接承認了這些非制定法淵源的法源地位。

參考文獻：

[1]舒國瀅,王夏昊等.法學(xué)方法論問題研究[M].北京:中國政法大學(xué)出版社,2007:241-245.

[2]西班牙民法典[Z].潘燈,馬琴,譯.北京:中國政法大學(xué)出版社,2013:5.

[3]王衛(wèi)國.荷蘭民法典[C].北京:中國政法大學(xué)出版社,2006.

[4]曾聰利.原則與規(guī)則之間:民法基本原則的司法適用——從兩則案例談起[J].湖北警官學(xué)院學(xué)報,2014,(7):94-97.

[5][法]勒內(nèi)·達維德.當代主要法律體系[M].漆竹生,譯.上海:上海譯文出版社,1994:141.

（責任編校：周欣）

中圖分類號：D923.1

文獻標識碼：A

文章編號：1673-2219（2016）06-0112-02

收稿日期：2016－03－21

作者簡介：李琳（1981－），女，河南安陽人，西南政法大學(xué)民商法博士研究生，河南財經(jīng)政法大學(xué)民商經(jīng)濟法學(xué)院講師，研究方向為民法學(xué)。