事實與規(guī)范
——試論兩大法系的訴訟方法論

陳光偉

(廣東財經(jīng)大學 法學院，廣東 廣州　510320)

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事實與規(guī)范
——試論兩大法系的訴訟方法論

陳光偉

(廣東財經(jīng)大學 法學院，廣東 廣州510320)

摘要：法律體系的建構有賴于行之有效的法律方法，其名曰方法論。方法論是管控理論與現(xiàn)實的鏈接之物。通過解構兩大法系的民事訴訟法律體系，我們會發(fā)現(xiàn)兩大法系民事訴訟正逐漸縮小差距，走向趨同。我們研討民事訴訟方法論的完善，其過程猶如黑格爾所述的密納發(fā)的貓頭鷹，[1]需要一種有別于經(jīng)驗主義的求真、求實的態(tài)度。若對民事訴訟法律體系進行深入實際的理解與解釋，以此為切入點找到問題并揭開其本質、關鍵、內在特殊性，自然也就為民事訴訟方法論提供了應當如何的依據(jù)。

關鍵詞：英美法系；大陸法系；方法論

一引言

孔子在《論語·衛(wèi)靈公》中說：“工欲善其事，必先利其器。”在學術的研究中，“器”為何物？“器”即為方法。達爾文指出，最有價值的知識是關于方法的知識。方法論是理論與現(xiàn)實交叉互動的產(chǎn)物。在兩大法系中的民事訴訟領域，主要以事實出發(fā)型的英美法系和主要以規(guī)范出發(fā)型的大陸法系都呈現(xiàn)出各自的分歧或漏洞。為此，各國理論界和實務界都嘗試汲取彼此的優(yōu)點，以解決本身存在的一系列問題。民事訴訟方法論的本質是什么？事實和規(guī)范何為第一性？學界尚未達成統(tǒng)一認識。本文擬就兩大法系的訴訟方法源自何處，待去何方做一粗淺探討，以求指教于大方。

二兩大法系民事訴訟方法的介評

1.普通法系的民事訴訟。

普通法源起英國，其成因實為11世紀諾曼人征服英國后設立國王法院(或稱“大咨議會”)，針對當時英國散存于各地且標準不一的盎格魯—撒克遜習慣法，英王為實現(xiàn)集權而實施的一系列司法變革的成果。特別是，12世紀英王亨利二世在位期間，持續(xù)不斷的司法改革，使巡回法院制度和陪審制度得以確立，并從掌管全國立法、行政和司法職能的“御前會議”(或稱“小咨議會”)分離出皇家中央法院系統(tǒng)。其組成包括民訴法院、王座法院和財政法院等三個法院，被稱為普通法法院，形式是由一群專業(yè)法官代行國王的司法權,目的是以令狀制度掌控司法管轄權，規(guī)制限縮自治體法院和領主法院之管轄權，由此逐步發(fā)展出統(tǒng)一的司法體制和形成通行于全英國的普通法。其中民訴法院(Court of Common Pleas)負責處理普通民眾間的民事糾紛。人們只有取得國王(國王的文秘署)核發(fā)的“令狀”，才能向民訴法院提起民事訴訟，即“無令狀則無權利”。[2]由此可見，人們因民事糾紛向法院提起訴訟，并非當然享有之權利。因每一種令狀的訴訟形式及司法管轄權各異，即訴訟程序在每一種令狀中都有各自不同的規(guī)定，其范圍包括傳喚被告的要求、當事人答辯的方式、法院審理案件的方法、裁判的形式以及執(zhí)行裁判結果的方式等。原告只有取得正確的令狀，才能獲得司法救濟，否則，就會出現(xiàn)因獲取了不適當?shù)牧顮疃兄路ㄔ旱鸟g回或終止審理。是故，產(chǎn)生了“程序優(yōu)先于權利”的普通法原則。正如勒內·達維德指出，“普通法不是以實現(xiàn)公平為目的的體系，更確切地說，它是在越來越多的案件中能保證各種糾紛解決的各種程序的堆積?！盵3]隨著類型各異的案件的層出不窮，日漸呈現(xiàn)出舊的令狀的不適當，而核發(fā)新令狀的效率亦無法適應社會的發(fā)展。此種訴訟形式過度強調形式而輕視實體權利，不能提供當時英國日益發(fā)展的貿易和商業(yè)所需要的司法救濟，因而促成了“衡平法院”的誕生。原告只需向基于公平、正義的衡平法院提出申訴，并得到衡平法院的同意，即可在衡平法院提起訴訟以尋求司法救濟。當普通法與衡平原則發(fā)生沖突時，衡平原則優(yōu)先。此原則明文規(guī)定在英國的《1981年最高法院法》(Supreme Court Act 1981)第49條。①雖然弊端尤多的令狀制度在英國的《1852年普通法訴訟程序法》第III條②中予以了明文廢止，但其對英國民事訴訟的影響并未因此而消失，英國民事訴訟的體系仍然是以令狀制度為基礎。梅特蘭(Maitland)指出，已埋葬在墳墓中的訴訟形式仍然統(tǒng)領我們。[4]其原因是原本存在的眾多以令狀構成的訴訟類型都有相應的普通法原則。例如，在侵權行為責任(Law of torts)方面,最初由“案情寫在令上的訴訟”而形成的假冒訴訟(Passing off)即為普通法之侵權行為準則。

普通法與衡平法均為判例法，但并非英國法的全部，制定法亦為其重要的組成部分。成文的民事訴訟法至今已有100多年的歷史。英國首部涉及民事訴訟的制定法是1833年英國國會授權高級法院制定的《法院規(guī)則》(Rule of Court)。[4]其后，英國經(jīng)歷了兩次重要的民事司法改革。其中，19世紀的民事司法改革，通過調整普通法與衡平法、實體法與程序法的關系，結束了普通法和衡平法分立的局面，完成了英國法律體系的整合。此次改革所確立的先例規(guī)則和對抗式訴訟制度，對后來整個英美法系具有重大影響，由此標志著英國進入了現(xiàn)代法治社會。但英國民事訴訟面臨的三大主要弊端，即訴訟遲延、訴訟費用昂貴以及訴訟程序復雜，仍無法得到根本消除。為此，20世紀90年代英國又進行了民事司法改革，其重要成果之一就是英國《1998年民事訴訟規(guī)則》的誕生。新規(guī)則于1999年4月26日正式生效，它在民事訴訟制度中的意義是里程碑式的。其確立了“簡化訴訟程序、提高效率、減少拖延、降低成本、增加訴訟的確定性、促使法院公正合理地解決糾紛”的目標及“接近司法”的民事司法理念，重振了“程序正義”的獨立價值，為英國民事訴訟制度現(xiàn)代化的發(fā)展奠定了基礎。[5]

美國最初的法律制度仿效了英國的法律制度。1776年美國各州所繼承的英國民事訴訟程序法雖已經(jīng)過時，但依然得到繼承，其原因一方面是一個方便性問題，另一方面是憲法上的動機。訴訟程序制度被視為對私權的根本保護，也是免受政府壓迫的根源。直至今日，遵照法律程序獲得法律公正的權利，依舊是美國政治正義觀念的基本特征。[6]在美國法律體系中，民事訴訟程序法既支配著私人當事人之間法律糾紛的審判，也支配著除刑事問題之外的公法糾紛的審判，諸如涉及政府機構種族歧視，在公共醫(yī)院進行墮胎，以及警察的逮捕行動等法律問題，都可以普通民事訴訟的形式提交法院。無論聯(lián)邦一級法院或州一級法院，都必須依照以下三種順序做出判決：憲法→制定法→普通法。換言之，憲法地位至高無上，其次制定法，而普通法只有在沒有憲法或制定法規(guī)定時才具有效力。美國各州在繼受殖民者帶來的普通法時，被默許繼續(xù)更新普通法，其目的是使得普通法在美國環(huán)境下較好地發(fā)揮作用。在憲法概念中，普通法是由法官解釋并根據(jù)情況變化加以改進的判例積累，受制于美國憲法、州憲法以及國會或州立法機關通過的法律的效力。普通訴訟可以為任何人所利用，幾乎任何具有合理法律訴因的人均可設法提起訴訟。這種政治上的進入權利表明了美國人意識中根深蒂固的平等與機會原則。[6]

普通法的法理最初是以侵害過失為根據(jù)的。普通法法院的權限出自對侵害過失的考慮這一事實，為此法院能夠依據(jù)自己的權力而發(fā)布法律，提供了法律上合乎邏輯的解釋。根據(jù)普通法訴訟程序，被告在原則上可以否認原告的事實性控訴，或者可以反駁該控訴構成了令狀規(guī)定范圍內的法律過錯。前一種抗辯導致了一項事實問題，后一種抗辯則產(chǎn)生了法律問題。法律問題由法官裁斷，法官的任務不在于決定案件的是非曲直，而是要決定訴狀中陳述的案情是否為有效的法律問題。而事實問題則由陪審團裁決。[6]但這并非絕對，對諸如證據(jù)開示和管轄異議等各種先決問題所產(chǎn)生的事實問題則由法官決定。

2.大陸法系的民事訴訟。

大陸法系民事訴訟程序走向現(xiàn)代化發(fā)軔自法國，而法國現(xiàn)代民事訴訟程序的根基是羅馬法。羅馬法訴訟程序對法國民事訴訟程序影響全面，許多重要概念和規(guī)則均源自羅馬法，自始至今未曾熔斷，諸如訴的體系、訴權理論、訴訟時效理論、反訴權、上訴權、管轄制度等等。12—16世紀羅馬法復興，法國繼受了羅馬法訴訟程序，其后經(jīng)歷了封建法、國王敕令及教會法的“融合”(fusion)，形成了第一部現(xiàn)代意義的法典《1667年民事訴訟程序敕令》，至1806年以其為藍本制定了《1806年民事訴訟法典》。[7]現(xiàn)行《1975年新民事訴訟法典》主要包括三大基本理論，即：訴權理論，裁判權理論(法院管轄權理論)與訴訟理論(訴訟進展程序)。目前法國法學界認為，新民事訴訟法典的基本精神是自由、平等、博愛，因而訴權是“基本自由的體現(xiàn)”，是一項“法定的基本權利”。法國訴訟理論中有句名言：“無利益即無訴權”，即利益是自由所體現(xiàn)的基本權利的前提，當然該利益是合法或正當，且是本人的、現(xiàn)實的及直接的利益。[8]據(jù)此可推，無利益即無實體權利，無實體權利亦即無訴權。

現(xiàn)行的德國民事訴訟法濫觴于羅馬教會法與日耳曼法，對其發(fā)展最為重要的是中世紀北意大利城市的訴訟和教會的訴訟。在北意大利的倫巴底王國發(fā)展起來了一種日耳曼—羅馬的混合訴訟，該訴訟從日耳曼法借鑒了當事人的權利主張和反主張。而教會既管宗教事務也管轄世俗的糾紛，教會訴訟是官員訴訟，它是書面的，原告的訴狀是根據(jù)日耳曼法制作的，只包含權利主張，沒有事實。[9]這些訴訟被德國所繼受，發(fā)展成“普通訴訟”。普通訴訟是非公開的、書面的。隨著這種程式書訴訟的發(fā)展，訴訟在數(shù)量及內容上日趨繁多，一般人難以理解，需要進行解釋。由此，規(guī)范就從具體的個別的案件中分離出來而被抽象化，并發(fā)展和生成規(guī)范體系。

3.兩大法系民事訴訟方法的比較。

從上述對兩大法系民事訴訟根源的簡述，我們不難發(fā)現(xiàn)二者在程序理念與實務上存在明顯區(qū)別。

(1)產(chǎn)生的基礎不同。

英美法系孕育自審判實務，即其判例法是以具體案件的審判匯編整理而成。換言之，英美法系的民事訴訟程序主要是從事實出發(fā)，根據(jù)當事人的具體爭議和發(fā)生的事實去創(chuàng)造、發(fā)現(xiàn)、適用和修訂完善法律。大陸法系以對訴訟程式的剝離而形成抽象化的規(guī)范，來確立當事人應有之權利，以此為出發(fā)點去契合訴訟程序上的主要事實，在此，權利的享有在訴訟中為第一性。

(2)首要目的不同。

英美法系以當事人發(fā)生的糾紛事實來發(fā)動訴訟程序，毋論是否源于應有之權利。從社會學的角度來考察，糾紛無疑是對原有秩序和既得利益產(chǎn)生毀損的事實。在訴訟中，法官參詳往昔的判例和考量社會的發(fā)展，來判斷原有秩序與既得利益還是否具備正當性與合理性。如果不具備，則行使司法的否定功能，創(chuàng)造新的判例；或者當推翻判例操作性不強時，也可通過辨異方法來認定該案事實與前案事實之間存在重要不同之處，以達到回避判例的拘束力，同時也推動了普通法的發(fā)展，成就新的秩序。[2]大陸法系的訴訟以實現(xiàn)明確的權利為首要目的。法律上的權利關系，即規(guī)范的權利是明確的、肯定的，在訴訟中以其接近爭議事實，以實現(xiàn)當事人應有之權利。

(3)當事人的范圍不同。

英美法系的訴訟從事實出發(fā)，將涉及糾紛的主要關系人及相關要素一概納入訴訟程序，法官得以縱觀全豹來解決事實糾紛。例如，將第三人納入訴訟，還將大量的事實放在審前程序中完成，朝向“真實發(fā)現(xiàn)理論”(truth theory)前進。而大陸法系訴訟程序至今未能走出兩造當事人結構，譬如對引入集團訴訟設置種種障礙。

(4)當事人的證明責任的分配。

英美法系證明責任分配注重實際效果，在實務中沒有固定的分配規(guī)則，因為案件各異，基于法官經(jīng)驗上的判斷，并依據(jù)公平原則來分配當事人的舉證責任。它是多元要素的集合，呈現(xiàn)出靈活性及針對性強的特點，但也存在恣意的危險。以規(guī)范出發(fā)的大陸法系訴訟，法官通過裁判三段論來實現(xiàn)及確證制定法的作用。此種情況下，當事人的證明責任分配也就需要依據(jù)實體法，受到規(guī)范的嚴格約束，自然難免僵化也缺乏針對性，然而卻能保證司法的穩(wěn)定運作，并與實體法達成契合。

三事實與規(guī)范的實質

我們尋找問題解決途徑出現(xiàn)瓶頸時，可以嘗試回到問題的原點。以事實或規(guī)范為出發(fā)而形成的兩大法系訴訟方法，雖然呈現(xiàn)出各自的優(yōu)劣，但是兩大法系訴訟方法本質是否一致呢？答案是肯定的。兩者的原點存在必然聯(lián)系的主張，即目的論。哈特指出，“每一種可指名的存在之物——人、有機物、無機物，不僅被想象為傾向于維護自身的生存，而且被想象為不斷謀求有利于它的最佳狀態(tài)或適合于它的目的”。[10]這一目的論應用于法律上，即是假定某些現(xiàn)實的或理想的事物超越法律之外，它既是法律存在的合理，也是法律追求的目標，同時還是衡量法律的主要標準。兩大法系的民事訴訟方法的共同目的都是為了實現(xiàn)法的正義。兩者從不同方面來實現(xiàn)法的正義，英美法系主要是從程序上實現(xiàn)法的正義，而大陸法系則主要從實體上實現(xiàn)法的正義。誠然，我們在解讀和運用哈特的目的論時，要避免陷入形而上學的泥沼，為此我們可以用法律實證主義的方法來夯實哈特的目的論。法治是時代的趨勢，我們要把現(xiàn)實的正義內化到法律之中。那么如何建構正義與法律的鏈接之物呢？有效性可作為其媒介。因為事實與規(guī)范，如果各持一方則容易出現(xiàn)偏頗，事實主義忽略所有規(guī)范的方面，而規(guī)范主義則有脫離社會現(xiàn)實的危險，當法律失去現(xiàn)實的有效性時，改變就成為不可避免之事。

那么如何達至法律的現(xiàn)實有效性，我們應進一步分析事實與規(guī)范之間存在這種直接目的之聯(lián)系。由于這種聯(lián)系，事實出發(fā)型實質是從暗含規(guī)范性問題的角度來發(fā)動的，而規(guī)范出發(fā)型是為事實中的個體行動提供指引。但是，一種(從事實出發(fā)或從規(guī)范出發(fā))進入到訴訟過程，勢必削弱了另一種(規(guī)范或事實)的獨有影響，甚至在訴訟構造中吞噬了另一種的地位。它們供事于各自現(xiàn)存的訴訟結構和裁判結構所要達成的正義這個描述性的目的，并且力圖找到事實與規(guī)范(或規(guī)范與事實)之間的關聯(lián)之處。此時，交叉互動就成為首選的舉措。互動不僅限于某項或某類的范疇，而是應將諸多互動鏈接成有機的整體，為訴訟形式賦予結構性的表達。為此，不可避免的又要為現(xiàn)實性的解析與實踐設置理想化的虛構語境，使得這種解析與實踐能夠批判性地驗證各自的效果，實現(xiàn)批判性的發(fā)展與超越。將虛構語境中的成果由懸空而安全著地，則應為該意識的形成過程、立法過程和司法裁判過程供給合理的推動劑，這些過程需要一個求變的共同體在求同存異的基礎上來加以整合。是故，理當持開放的態(tài)度，糅合彼此的長處。正如現(xiàn)實所呈現(xiàn)的，兩大法系民事訴訟之間的界限在某種意義上日趨消弭。1989年國際訴訟法協(xié)會上披露的22個國家都提供了關于德國民事訴訟法對該國法制影響的報告，[11]就是一個恰當?shù)睦C。

四結語

筆者在此要強調方法論的開放性，正如黑格爾認為，對于正義、必然、客觀、真理的認識，應“不死抱住現(xiàn)成的東西，不問這種現(xiàn)成的東西是得到國家或公意這類外部實證的權威的支持，或是得到內心情感的權威以及精神直接贊同的證言的支持”。[1]因此，倡導訴訟方法論的開放性有利于我們不斷發(fā)掘新視角、創(chuàng)造新思維，由此訴訟方法才能生機盎然和不斷向前發(fā)展。

注釋

①The National Archives：http://www.legislation.gov.uk/ukpga/1981/54/part/II, [EB/OL]. 2015-11-25. 具體內容："49.-(1) Subject to the provisions of this or any other Act, every court exercising jurisdiction in England or Wales in any civil cause or matter shall continue to administer law and equity on the basis that, wherever there is any Conflict or Variance between the rules of equity and the rules of the common law with reference to the same matter, the rules of equity shall prevail."

②The National Archives：http://www.legislation.gov.uk/ukpga/Vict/15-16/76/contents, [EB/OL]. 2015-11-25.具體內容："III. It shall not be necessary to mention any Form or Cause of Action in any Writ of Summons, or in any Notice of Writ of Summons, issued under the Authority of this Act."

參考文獻

[1][德]黑格爾.法哲學原理[M].范揚, 張企泰，譯.北京：商務印書館, 2010:14(序言)，3(序言).

[2]王澤鑒.英美法導論[M]. 北京：北京大學出版社, 2013:3-17,120.

[3][法]勒內·達維德.當代主要法律體系[M]. 漆竹生，譯.上海：上海譯文出版社, 1984:300，302.

[4]沈達明.比較民事訴訟法初論[M].北京：中國法制出版社, 2002: 3.

[5]毛玲. 英國民事訴訟的演進與發(fā)展[M].北京：中國政法大學出版社, 2005：253-390.

[6][美]杰弗里·C·哈澤德,米歇爾·塔魯伊.美國民事訴訟法導論[M].張茂，譯.北京：中國政法大學出版社, 1998：1-6，29-40，52，8-11.

[7][法]艾涅斯特·格拉松. 法國民事訴訟程序的起源[M].巢志雄，譯.北京：北京大學出版社, 2013：3-5.

[8]法國新民事訴訟法典[M]. 羅結珍，譯.北京：法律出版社, 2008：1-9(譯者導言).

[9] [德]羅森貝克, 施瓦布, 戈特瓦爾德. 德國民事訴訟法(上)[M]. 李大雪，譯.北京：中國法制出版社, 2007：18-30.

[10] [英]哈特.法律的概念[M]. 張文顯，等譯. 北京：中國大百科全書出版社, 1996：184-185.

[11]陳剛.比較民事訴訟法(2007-2008年合卷·總第七卷)[G].北京：中國法制出版社, 2008：7.

[12]陳剛.比較民事訴訟法(2003年卷)[G]. 北京：中國法制出版社, 2004.

[13]常怡.比較民事訴訟 [M]. 北京：中國政法大學出版社, 2002.

[14][日]中村宗雄，中村英郎.訴訟法學方法論—中村民事訴訟理論精要[M]. 陳剛，段文波，等譯.北京：中國法制出版社，2009.

Class No.:D915.2Document Mark：A

(責任編輯：宋瑞斌)

On the Litigation Methodology of the Two Law Systems

Chen Guangwei

(Guangdong University of Finance & Economics, Guangzhou, Guangdong 510320，China)

Abstract：The construction of the legal system depends on the effective methods, which is called the methodology. Methodology is the link between theory and reality of management and control. Through the deconstruction of the two legal systems of Civil Procedure Law, we can find that the civil procedure of the two legal systems is gradually narrowing the gap and go towards a convergence. We discussed the perfection of civil litigation methodology that the process is described as the story of Minerva’s the owl by Georg Wilhelm Friedrich Hegel, we need a truth and realistic attitude, not only depend on empirical study . If the legal system of the civil procedure law is understood and explained, the problem is to find the problem and reveal its essence, the key and the particularity. So it provides the basis for how to construct the methodology of civil procedure.

Key words：Common Law System; Civil Law System; methodology

中圖分類號：D915.2

文獻標識碼：A

文章編號：1672-6758(2016)05-0052-4

作者簡介：陳光偉，在讀碩士，廣東財經(jīng)大學法學院2014級訴訟法學專業(yè)。研究方向：民事訴訟法學。