行政命令與行政處罰的性質(zhì)界分

曹　實(shí)

(中國(guó)政法大學(xué) 法學(xué)院，北京 100088)

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法學(xué)研究

行政命令與行政處罰的性質(zhì)界分

曹實(shí)

(中國(guó)政法大學(xué) 法學(xué)院，北京 100088)

[摘要]行政命令與行政處罰是兩個(gè)相互獨(dú)立又密切相關(guān)的行政行為，由于部分行為特征及實(shí)定法中具體類型稱謂的相似度極高，加之行政命令學(xué)術(shù)研究薄弱、立法規(guī)范不足，二者的定性問(wèn)題時(shí)常陷入混淆。對(duì)行政命令和行政處罰的準(zhǔn)確界分，不僅是行政法學(xué)理當(dāng)攻破的課題，更是司法實(shí)踐中正確適用法定程序、維護(hù)公民實(shí)體權(quán)利的必要前提。行政決定框架下地位和功能的差異是行政命令和行政處罰根本區(qū)別，據(jù)此可以對(duì)“責(zé)令改正”“責(zé)令停止生產(chǎn)”等爭(zhēng)議行為的性質(zhì)作以判定。同時(shí)，二者混淆不清的深層次解決還須依賴立法的充實(shí)和完善，包括明確和統(tǒng)一行政命令用語(yǔ)、清理行政處罰的種類設(shè)定以及發(fā)揮司法中法律解釋與指導(dǎo)性案例對(duì)立法體系的完善作用。

[關(guān)鍵詞]行政命令；行政處罰；責(zé)令行為；行政行為

一、問(wèn)題的提出

案例簡(jiǎn)述：原告人吳武漢系廣州市黃埔區(qū)海味鮮砂鍋粥店經(jīng)營(yíng)者，2013年5月7日因其沒(méi)有辦理環(huán)境影響評(píng)價(jià)手續(xù)由被告廣州市黃埔區(qū)環(huán)境保護(hù)局發(fā)出《責(zé)令停止環(huán)境違法行為通知書(shū)》，責(zé)令其對(duì)存在的問(wèn)題進(jìn)行整改，并采取措施，立即停止環(huán)境違法行為。7月9日、16日，被告又兩次對(duì)該店進(jìn)行現(xiàn)場(chǎng)執(zhí)法檢查，并于16日向原告發(fā)出《責(zé)令限期改正通知書(shū)》，責(zé)令其必須于2013年8月17日前采取有效整改措施，補(bǔ)辦環(huán)保審批手續(xù)。整改期限未屆滿，被告于同年7月22日對(duì)原告做出“責(zé)令停止餐飲項(xiàng)目的生產(chǎn)”的《行政處理決定書(shū)》。原告認(rèn)為根據(jù)《中華人民共和國(guó)行政處罰法》第四十二條有關(guān)行政處罰適用聽(tīng)證程序的規(guī)定，被告做出“責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)”的行政處罰沒(méi)有告知當(dāng)事人聽(tīng)證權(quán)利，程序違法，故提起訴訟。

一審法院認(rèn)為：根據(jù)《環(huán)境行政處罰辦法》第11條規(guī)定，環(huán)境保護(hù)主管部門實(shí)施行政處罰時(shí)，應(yīng)當(dāng)做出責(zé)令當(dāng)事人改正或者限期改正違法行為的行政命令；第12條規(guī)定，根據(jù)環(huán)境保護(hù)法律、行政法規(guī)和部門規(guī)章，責(zé)令改正或者限期改正違法行為的行政命令的具體形式有：(一)……(二)責(zé)令停止試生產(chǎn)；(三)責(zé)令停止生產(chǎn)或者使用……根據(jù)最高人民法院關(guān)于行政行為種類和規(guī)范行政案件案由的規(guī)定，行政命令不屬行政處罰。行政命令不適用行政處罰程序的規(guī)定。原告做出的“責(zé)令停止餐飲項(xiàng)目的生產(chǎn)”決定屬行政命令，不適用行政處罰程序。同時(shí)，該決定符合《環(huán)境保護(hù)法》第36條的規(guī)定，即建設(shè)項(xiàng)目的防治污染設(shè)施沒(méi)有建成或者沒(méi)有達(dá)到國(guó)家規(guī)定的要求，投入生產(chǎn)或者使用的，由批準(zhǔn)該建設(shè)項(xiàng)目環(huán)境影響報(bào)告書(shū)的環(huán)境保護(hù)行政主管部門責(zé)令停止生產(chǎn)或者使用，可以并處罰款；以及《建設(shè)項(xiàng)目環(huán)境保護(hù)管理?xiàng)l例》第28條規(guī)定，違反本條例規(guī)定，建設(shè)項(xiàng)目需要配套建設(shè)的環(huán)境保護(hù)設(shè)施未建成、未經(jīng)驗(yàn)收或者驗(yàn)收不合格，主體工程正式投入生產(chǎn)或者使用的，由審批該建設(shè)項(xiàng)目環(huán)境影響報(bào)告書(shū)、環(huán)境影響報(bào)告表或者環(huán)境影響登記表的環(huán)境保護(hù)行政主管部門責(zé)令停止生產(chǎn)或者使用，可以處10萬(wàn)元以下的罰款。

二審法院認(rèn)為：首先，根據(jù)《行政處罰法》第8條和《環(huán)境行政處罰辦法》第10條的規(guī)定，“責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)”屬于環(huán)境行政處罰的種類之一；其次，《環(huán)境保護(hù)法》第36條和《建設(shè)項(xiàng)目環(huán)境保護(hù)管理?xiàng)l例》第28條實(shí)際上是對(duì)未辦理環(huán)保手續(xù)的違法行為規(guī)定了“責(zé)令停止生產(chǎn)或者使用”和“罰款”兩種行政處罰種類，被訴行政處理決定當(dāng)屬行政處罰而非行政命令。判決撤銷一審判決及被訴行政決定。

這是關(guān)于行政命令與行政處罰的一個(gè)典型案例，案件的焦點(diǎn)在于被訴的“責(zé)令停止生產(chǎn)”行為是行政處罰還是行政命令？控辯雙方各執(zhí)一詞、兩審法院意見(jiàn)相左。該案突顯以下幾個(gè)問(wèn)題：(1)行政命令與行政處罰是兩個(gè)相互獨(dú)立又緊密相關(guān)的行政行為。無(wú)論從行為的稱謂還是特征來(lái)看，二者都具有極大的混淆性，尤其對(duì)于案件所涉的“責(zé)令停止生產(chǎn)”一類行為定性具有一定難度；(2)行政命令與行政處罰的區(qū)分涉及法定程序的適用問(wèn)題，特別是行政處罰聽(tīng)證程序的適用。不僅關(guān)乎相對(duì)人程序權(quán)利的保障，更關(guān)乎其實(shí)體權(quán)利的維護(hù)；(3)行政命令與行政處罰的區(qū)分無(wú)論在立法還是司法上都沒(méi)有得到很好的解決。立法上對(duì)行政命令這一類行為重視不足，缺乏專門規(guī)定，且存在表述抽象、語(yǔ)義含糊等諸多問(wèn)題，與行政處罰條款時(shí)有交叉和沖突，上述案例中涉及的《環(huán)境行政處罰辦法》就對(duì)“責(zé)令停止生產(chǎn)”有行政處罰、行政命令前后兩種不一致的定性。這種立法狀況直接造成司法機(jī)關(guān)法律適用的困局。法官在審案中對(duì)法律條款的解釋難能統(tǒng)一，司法的統(tǒng)一性和權(quán)威性不能保障?；诖?，對(duì)行政命令和行政處罰進(jìn)行學(xué)理上的區(qū)分、典型爭(zhēng)議行為的辨析以及立法上的完善具有理論和實(shí)踐的雙重意義，這也是本文的旨意所在。

二、行政命令與行政處罰的學(xué)理辨析

行政命令是行政主體對(duì)行政相對(duì)人課以特定義務(wù)的行為，是一種基礎(chǔ)性的、典型的行政決定行為。行政處罰是行政主體依照法定權(quán)限和程序?qū)`反行政法律規(guī)范尚未構(gòu)成犯罪的行政相對(duì)人給予行政制裁的行政行為。這兩個(gè)范疇相互獨(dú)立又緊密聯(lián)系，在行政實(shí)踐中銜接并用的情況非常常見(jiàn)。同時(shí)，這一對(duì)概念部分特征相似，極易混淆，在區(qū)分上有一定難度。

(一)行政命令與行政處罰的易混淆性

無(wú)論是學(xué)理還是行政實(shí)踐中，行政命令與行政處罰的性質(zhì)界分常常陷入爭(zhēng)議。有些觀點(diǎn)將部分行政命令行為誤認(rèn)為行政處罰行為；有些觀點(diǎn)否認(rèn)行政命令的獨(dú)立性，將其認(rèn)定為行政處罰的附帶行為；還有些觀點(diǎn)雖承認(rèn)行政命令的獨(dú)立性，但視其為行政處罰的種類之一。

筆者認(rèn)為，造成這些錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)的直接原因主要在于：(1)行政命令與行政處罰在行為特點(diǎn)上相似之處頗多，都是高權(quán)性的傳統(tǒng)行政行為，由行政主體依職權(quán)單方面做出，強(qiáng)制性色彩突出，客觀上經(jīng)常表現(xiàn)為對(duì)相對(duì)人設(shè)定某種義務(wù)等；(2)行政命令與行政處罰在具體類型的表述上也很相似。例如罰款、沒(méi)收違法所得與責(zé)令交費(fèi)，責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)與責(zé)令關(guān)閉、責(zé)令停止違法行為，暫扣或吊銷許可證或執(zhí)照與責(zé)令停業(yè)整頓等，行政處罰與行政命令的具體類型在名稱上和表意上非常容易混同。此外，行政處罰的類型屬開(kāi)放式規(guī)定，法律和行政法規(guī)可以根據(jù)行政管理需要另行設(shè)定。行政命令的具體形態(tài)更是五花八門的散見(jiàn)于各單行法中，行為種類的多樣化加劇了界分的復(fù)雜性。有時(shí)即便相同的表述放在不同的語(yǔ)境中，行為屬性截然不同，同樣是“責(zé)令停業(yè)”、同樣是“限期離境”，有人認(rèn)為是命令、有人認(rèn)為是處罰，爭(zhēng)論不下。(3)造成上述認(rèn)識(shí)誤區(qū)的深層次根源在于我國(guó)學(xué)界對(duì)行政命令在行政決定中的獨(dú)立性、基礎(chǔ)性地位認(rèn)識(shí)不足，對(duì)其概念、特征、功能、效力等相關(guān)理論問(wèn)題研究欠缺，甚至是空白。這與行政處罰學(xué)術(shù)上繁榮、立法上重視的現(xiàn)狀呈現(xiàn)巨大反差。因而，許多學(xué)術(shù)觀點(diǎn)只知行政處罰、不知行政命令，一談行政決定首當(dāng)其沖就是行政處罰，將現(xiàn)實(shí)存在的大量行政命令行為歸類于此。執(zhí)法實(shí)踐中，以罰當(dāng)令、以罰代令、只罰不令的現(xiàn)象層出不窮。

(二)行政決定框架下行政命令與行政處罰的區(qū)分

行政命令與行政處罰的易混淆性決定了將其作以區(qū)分的必要性，但是這種區(qū)分不能停留在兩個(gè)行為要素的簡(jiǎn)單比較，而應(yīng)當(dāng)將其置于行政決定的行為框架中，深入分析二者在行政決定中的地位和功能，以便于對(duì)其行為實(shí)質(zhì)有更加透徹的理解。

1.根本區(qū)別——在行政決定框架中的地位和功能差異。根據(jù)德、日、臺(tái)等大陸法系國(guó)家和地區(qū)行政行為理論中經(jīng)典的分類方法，行政決定行為可依其內(nèi)容分為命令性行政行為、形成性行政行為和確認(rèn)性行政行為。這是類似于司法判決的一種傳統(tǒng)分類，其中命令性行政行為與我國(guó)行政命令同義，指行政主體命令或禁止相對(duì)人履行某種特定義務(wù)的行為；形成性行政行為是建立、改變或消滅某種具體法律關(guān)系的行為；確認(rèn)性行為是確認(rèn)某人的權(quán)利或具有法律意義的資格的行為。從大陸法系行政法研究體系來(lái)看，行政處罰雖屬行政行為，但卻因其功能特殊被另眼相待，往往與行政強(qiáng)制一道在行政行為體系之外作單獨(dú)研究。由此，行政決定行為的框架或許作如下分類更為嚴(yán)謹(jǐn)與合理：行政決定以功能為標(biāo)準(zhǔn)分為基礎(chǔ)性行政行為與保障性行政行為，前者旨在直接落實(shí)法律規(guī)定的應(yīng)有的權(quán)利義務(wù)，在有效實(shí)現(xiàn)行政目的、合理配置行政資源、穩(wěn)定構(gòu)建行政秩序的過(guò)程中發(fā)揮基礎(chǔ)性作用?？梢谰唧w內(nèi)容進(jìn)一步分為命令性行為、形成性行為和確認(rèn)性行為；后者是以相對(duì)人違反法律規(guī)定或違反基礎(chǔ)性行為內(nèi)容為必要前提，對(duì)相對(duì)人人身、財(cái)產(chǎn)或精神施加負(fù)擔(dān)，以責(zé)難、懲戒或威懾的方式間接實(shí)現(xiàn)法定義務(wù)或避免再犯，包括行政處罰和行政強(qiáng)制。

在這一分類框架下，行政命令與行政處罰地位和功能的區(qū)別一目了然：

行政命令是一種基礎(chǔ)性行政行為，其首要功能是實(shí)現(xiàn)法定義務(wù)的直接履行。行政命令的內(nèi)容實(shí)質(zhì)是將法定義務(wù)具體化、明確化，為相對(duì)人開(kāi)出義務(wù)清單。它是將抽象的、一般的義務(wù)規(guī)則落實(shí)于具體個(gè)案最有效、最直接的行政手段，是傳統(tǒng)行政行為的主流，是秩序行政領(lǐng)域使用最廣泛、最具代表性的行政行為之一。從行政實(shí)踐來(lái)看，行政命令存在引導(dǎo)性命令和補(bǔ)救性命令兩類。前者發(fā)生于相對(duì)人履行法定義務(wù)前，行政主體根據(jù)法律規(guī)定要求當(dāng)事人履行特定義務(wù)，該命令具有明顯的事前性和引導(dǎo)性；后者發(fā)生于相對(duì)人違反或是怠于履行法定命令之時(shí)，行政主體依據(jù)法律規(guī)定要求相對(duì)人補(bǔ)充或重新履行該法定義務(wù)，具有事后補(bǔ)救、恢復(fù)之意。無(wú)論是引導(dǎo)性還是補(bǔ)救性命令都是以相對(duì)人本應(yīng)承擔(dān)的法定義務(wù)為內(nèi)容，其目的在于促使該法定義務(wù)及時(shí)、充分、完全的實(shí)現(xiàn)。

行政處罰是一種保障性行政行為，其必要前提是相對(duì)人違法，通常是對(duì)某項(xiàng)法定義務(wù)的違反。它僅發(fā)生于事后，核心功能在于制裁，即對(duì)違法者施加有關(guān)人身、財(cái)產(chǎn)、精神或名譽(yù)等方面的懲罰或責(zé)難，以達(dá)到避免再犯的目的。行政處罰也常表現(xiàn)為課以相對(duì)人某種義務(wù)，但這里的義務(wù)已非相對(duì)人先前違反的法定義務(wù)。也就是說(shuō)，行政處罰的發(fā)生基于對(duì)法定義務(wù)的違反，但處罰卻不作用于該法定義務(wù)，而是課以相對(duì)人額外的新義務(wù)。

2.其他區(qū)別。除上述根本區(qū)別之外，行政命令與行政處罰還存在其他方面的差異，如：

權(quán)源不同。行政處罰遵循嚴(yán)格的處罰法定原則，處罰機(jī)關(guān)和處罰依據(jù)由法律、法規(guī)或規(guī)章明確設(shè)定。行政命令的權(quán)源相對(duì)寬泛，包括法律、行政法規(guī)、規(guī)章以及規(guī)范性文件。同時(shí)，行政命令不僅包括法定命令，即法律規(guī)范對(duì)行政命令的主體、對(duì)象、內(nèi)容予以明確規(guī)定，行政機(jī)關(guān)還可以在組織法賦予的權(quán)限范圍內(nèi)依據(jù)行政管理需要發(fā)布職權(quán)命令。

程序不同。一般的行政處罰案件經(jīng)歷立案、調(diào)查、審批、告知、送達(dá)、執(zhí)行、備案，各環(huán)節(jié)嚴(yán)格法定。責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證或執(zhí)照以及一定數(shù)額以上的罰款還須適用聽(tīng)證程序。與之相較，行政命令沒(méi)有單行法，且我國(guó)行政程序法典化尚未實(shí)現(xiàn)，對(duì)行政命令行為的程序控制缺少統(tǒng)一的法律約束，實(shí)踐中一般遵循“最低限度的程序規(guī)則”，對(duì)聽(tīng)證等特殊規(guī)則尚無(wú)規(guī)定。

內(nèi)容不同。行政命令與行政處罰都以設(shè)定特定義務(wù)為內(nèi)容，但是這種義務(wù)的性質(zhì)不同。行政命令是要求相對(duì)人履行法律規(guī)定的義務(wù)，或是當(dāng)相對(duì)人違反了法定義務(wù)時(shí)命令其重新履行；行政處罰是相對(duì)人違反法定義務(wù)時(shí)，對(duì)其課以該法定義務(wù)以外的新義務(wù)。

行為指向不同。行政處罰是對(duì)已發(fā)生的違法行為的制裁，行為指向過(guò)去；行政命令則不然，有些行政命令以違法行為為前提，例如命令拆除違建房屋、命令停止未經(jīng)許可的建筑項(xiàng)目；有些行政命令不以此為前提，例如命令有關(guān)群眾從危險(xiǎn)區(qū)域迅速撤離，因而行政命令可以面向未來(lái)。

實(shí)現(xiàn)方式不同。行政處罰內(nèi)容可以由處罰主體親自實(shí)現(xiàn)，如拘留、罰款等；也可以要求被處罰對(duì)象自行履行，如責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)。而行政命令內(nèi)容的實(shí)現(xiàn)完全依靠相對(duì)人履行，具有一定間接性。如若相對(duì)人拒絕履行，則需依靠行政強(qiáng)制迫使其履行。

三、典型爭(zhēng)議行為的性質(zhì)判斷

在行政實(shí)踐中，存在大量的責(zé)令行為。責(zé)令行為雖具“命令”之貌，但內(nèi)容龐雜、屬性繁復(fù)，其中相當(dāng)一部分行為一直存有“命令”“處罰”之爭(zhēng)。上述案例中就先后涉及責(zé)令改正、責(zé)令停止、責(zé)令停業(yè)整頓等多種責(zé)令行為，厘清他們的性質(zhì)對(duì)把握行政處罰與行政命令的界分大有裨益。

(一)責(zé)令改正類行為

在行政機(jī)關(guān)對(duì)外做出的責(zé)令行為中，“責(zé)令改正”的數(shù)量居首。這是一種概括性的表述方式，具體內(nèi)容可隨語(yǔ)境的變化而變化。

1.關(guān)于性質(zhì)問(wèn)題的學(xué)術(shù)爭(zhēng)議。關(guān)于責(zé)令改正的定性學(xué)界眾說(shuō)紛紜，看法不一，主要觀點(diǎn)有：(1)行政處罰說(shuō)。有學(xué)者認(rèn)為行政處罰分為絕對(duì)性和相對(duì)性懲罰兩種，所謂相對(duì)性懲罰，是指行政處罰未使違法者承擔(dān)新的義務(wù)，而是促使其在能夠履行義務(wù)時(shí)，繼續(xù)履行原應(yīng)履行的義務(wù)，不再重新違法，或者以其他方式達(dá)到與履行義務(wù)相同的狀態(tài)。因此責(zé)令改正是一種“相對(duì)性懲罰”。[1](2)行政處罰的補(bǔ)充行為說(shuō)。有學(xué)者認(rèn)為責(zé)令改正不具有直接懲罰的目的，而具有補(bǔ)償性，依據(jù)民法規(guī)則即可使這些法律責(zé)任得以解決，這些法律責(zé)任即是行政法律責(zé)任，但更多地屬于民事責(zé)任的性質(zhì)，它只是通行政行為的手段而使責(zé)任得以實(shí)現(xiàn)，從而具有行政制裁的性質(zhì)，其他行政制裁雖不是行政處罰，但在有關(guān)行政處罰的規(guī)定和適用中，可以作為一種彌補(bǔ)行政處罰措施不足的補(bǔ)充措施，與行政處罰并存。[2](3)行政處理(措施)說(shuō)。這種觀點(diǎn)認(rèn)為責(zé)令改正是一種不同于行政處罰、行政強(qiáng)制措施、行政命令、行政執(zhí)行罰、行政收費(fèi)等行政行為的特殊的行政處理行為或行政措施。[3]該觀點(diǎn)指出責(zé)令改正屬具體行政行為，且不歸類于行政處罰和行政強(qiáng)制，但性質(zhì)究竟為何，態(tài)度比較曖昧，無(wú)明確定性。(4)行政命令說(shuō)。有學(xué)者認(rèn)為責(zé)令改正是行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政處罰的過(guò)程中對(duì)違法行為人發(fā)出的一種作為命令。其本身并不是制裁，只是要求違法行為人履行既有法定義務(wù)，停止或糾正違法行為，消除不良后果，恢復(fù)原狀。[4]

2.分析與評(píng)述。對(duì)責(zé)令改正的定性林林總總，但總結(jié)起來(lái)，爭(zhēng)論的關(guān)鍵仍在于對(duì)行政處罰和行政命令核心特征的把控。

首先，應(yīng)當(dāng)排除將“行政處罰補(bǔ)充行為說(shuō)”。理由很明顯，實(shí)證法中相當(dāng)一部分責(zé)令改正行為是單獨(dú)適用于行政管理活動(dòng)中的，并非一定與行政處罰并用，責(zé)令改正的獨(dú)立性不容否認(rèn)。

其次，責(zé)令改正當(dāng)屬行政命令而非行政處罰。一是，責(zé)令改正一種對(duì)相對(duì)人課以“改正”義務(wù)的行政行為，旨在實(shí)現(xiàn)對(duì)既有義務(wù)的補(bǔ)充履行，具有糾正錯(cuò)誤、填平缺失、彌補(bǔ)過(guò)錯(cuò)、挽救損害、還原法定狀態(tài)、消除不良后果之意，體現(xiàn)了行政命令的根本功能；行政處罰的內(nèi)容有時(shí)也表現(xiàn)為課以相對(duì)人一定義務(wù)，但基于制裁目的，此義務(wù)并非相對(duì)人既有的法定義務(wù)，而是在法定義務(wù)之外增加的新義務(wù)。前文所引的“相對(duì)性懲罰”的觀點(diǎn)是在行政處罰的原本含義之外機(jī)械強(qiáng)加的內(nèi)容，實(shí)質(zhì)上已經(jīng)超出了行政處罰的本質(zhì)，不能成立。二是，從立法來(lái)看，《行政處罰法》第23條規(guī)定，行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政處罰時(shí)，應(yīng)當(dāng)責(zé)令當(dāng)事人改正或者限期改正違法行為。言外之意，責(zé)令改正與行政處罰是各自獨(dú)立的兩種不同行為。處罰法頒布當(dāng)年全國(guó)人大常委出版的《〈行政處罰法〉釋義》也提到立法過(guò)程中曾考慮將責(zé)令改正列入行政處罰種類，但經(jīng)討論認(rèn)為任何違法行為都應(yīng)當(dāng)予以改正，責(zé)令改正并非一種處罰。[5]而且在《行政處罰法》頒布之后，尚未有法律規(guī)范將“責(zé)令改正”作為行政處罰種類予以規(guī)定。因而，責(zé)令改正絕非行政處罰。

另外，一些帶有“改正”性質(zhì)的其他責(zé)令行為，如責(zé)令公布未按規(guī)定公布的情況和信息、責(zé)令補(bǔ)繳應(yīng)繳費(fèi)用、責(zé)令退回、責(zé)令限期拆除*2000年12月1日國(guó)務(wù)院法制辦回復(fù)四川省人民政府法制辦公室《關(guān)于“責(zé)令限期拆除”是否是行政處罰行為的請(qǐng)示》中指出:根據(jù)《行政處罰法》第二十三條關(guān)于“行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政處罰時(shí)，應(yīng)當(dāng)責(zé)令改正或者限期改正違法行為”的規(guī)定，《城市規(guī)劃法》第四十條規(guī)定的“責(zé)令限期拆除”，不應(yīng)當(dāng)理解為行政處罰行為。等，基于相同理由，同屬行政命令行為。

(二)責(zé)令停止類行為

“責(zé)令停止”在責(zé)令行為中也占有極大的份額。有一種表述是“責(zé)令停止違法(或侵權(quán))行為”，系指要求其停止特定的違法行為。它與責(zé)令改正相似，都是旨在終止違法行為、消除或阻止不良后果進(jìn)一步擴(kuò)大、恢復(fù)法定狀態(tài)，與行政命令的特征和法律效果相契合。根據(jù)行政管理領(lǐng)域和違法狀況不同，責(zé)令停止行為還有很多具體的表述，如責(zé)令停止非法執(zhí)業(yè)、責(zé)令停止發(fā)生安全事故危險(xiǎn)的活動(dòng)、責(zé)令停止銷售摻雜摻假、以次充好的產(chǎn)品、責(zé)令停止造成生態(tài)破壞的工程建設(shè)等，均屬行政命令范疇。

在責(zé)令停止類行為中，有關(guān)于責(zé)令停止生產(chǎn)、停業(yè)整頓等行為的性質(zhì)爭(zhēng)議較多，文章開(kāi)篇案例所涉行為如是。 “責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)”法定行政處罰類型，指行政主體對(duì)做出違法行為的行政相對(duì)人做出的強(qiáng)制其停止生產(chǎn)活動(dòng)或營(yíng)業(yè)活動(dòng)的行政處罰形式。那么與之類似的“責(zé)令停止生產(chǎn)”“責(zé)令停業(yè)整頓”“責(zé)令暫停營(yíng)業(yè)”“責(zé)令限期整頓”等是否也同樣屬于行政處罰呢？ 筆者認(rèn)為，對(duì)責(zé)令停產(chǎn)一類行為的性質(zhì)判斷，不能局限于形式上的表達(dá)，應(yīng)當(dāng)抓住行政命令與行政處罰的本質(zhì)區(qū)別，結(jié)合以下幾個(gè)具體的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)分析。

1.合法還是非法？處罰類的“責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)”是一種行為罰，與財(cái)產(chǎn)罰不同的是它不直接限制或剝奪違法者的財(cái)產(chǎn)權(quán)，而是通過(guò)限制其行為能力或資格，間接影響財(cái)產(chǎn)權(quán)。對(duì)行為能力或資格的限制要以生產(chǎn)者具有合法的生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)資格為前提，因?yàn)橛匈Y格才能對(duì)其“限制”、無(wú)資格就談不上“限制”。因此，未經(jīng)審批、許可、驗(yàn)收等即投入生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)或建設(shè)的企業(yè)，不具備合法資格，有關(guān)部門對(duì)其作出“責(zé)令停產(chǎn)”的行為不能歸入“責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)”的處罰一類中，例如《煤炭法》第67條規(guī)定，“……未取得煤炭生產(chǎn)許可證，擅自從事煤炭生產(chǎn)的，由煤炭管理部門責(zé)令停止生產(chǎn)……”;第71條，“……未經(jīng)審查批準(zhǔn)，擅自從事煤炭經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的，有負(fù)責(zé)審批的部門責(zé)令停止經(jīng)營(yíng)……”。這里的“責(zé)令停止生產(chǎn)”針對(duì)的是沒(méi)有合法資格即擅自生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的違法行為，目的是停止違反法定義務(wù)的行為，使法律狀態(tài)回復(fù)如前。它沒(méi)有課以生產(chǎn)者新的義務(wù)，不具有制裁性，不符合行政處罰的特征，是一種行政命令行為。

2.全面還是個(gè)別？處罰類的“責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)”是對(duì)企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的全面停止，不是針對(duì)某種具體的、個(gè)別的違法行為，這突顯了行政處罰制裁性的特點(diǎn)。例如《測(cè)繪法》第43條規(guī)定，“……測(cè)繪單位有下列行為之一的，責(zé)令停止違法行為，……并可以責(zé)令停業(yè)整頓或降低資質(zhì)等級(jí)……”；再如《建筑法》第65條規(guī)定，“……超越本單位資質(zhì)等級(jí)承攬工程的，責(zé)令停止違法行為，處以罰款，可以責(zé)令停業(yè)整頓……”。在這兩個(gè)法律條文中，前一個(gè)責(zé)令停止行為僅針對(duì)前文提及的特定的違法行為，目的在于消除違法，恢復(fù)法定狀態(tài)，是典型的行政命令行為；后一個(gè)責(zé)令停止行為是對(duì)整個(gè)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的全面限制，超越了具體違法行為本身，責(zé)難和懲戒的意味很重，屬于行政處罰行為。

3.嚴(yán)重還是輕微？處罰類責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)一般針對(duì)較為嚴(yán)重的違法行為。當(dāng)生產(chǎn)者做出輕微違法行為時(shí)，通常行政主體先采用行政命令的形式要求其改正或是停止，情節(jié)嚴(yán)重的或是拒不服從命令再予以停產(chǎn)停業(yè)的行政處罰。例如《食品安全法》第86條，“違反本法規(guī)定，有下列情形……情節(jié)嚴(yán)重的，責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)，直至吊銷許可證?！钡?7條，“違反本法規(guī)定，有下列情形之一的……情節(jié)嚴(yán)重的，責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)，直至吊銷許可證?！钡?1條，“違反本法規(guī)定，未按照要求進(jìn)行食品運(yùn)輸?shù)?，由有關(guān)主管部門按照各自職責(zé)分工，責(zé)令改正，給予警告；拒不改正，責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)，并處……”。

綜上，判斷責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)行為性質(zhì)的標(biāo)準(zhǔn)有三，首先判斷生產(chǎn)者是否具有合法的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)資格，對(duì)沒(méi)有合法資格的生產(chǎn)者責(zé)令其停產(chǎn)停業(yè)的行為屬于行政命令行為；其次，當(dāng)生產(chǎn)者具有合法資格時(shí)，判斷責(zé)令停止經(jīng)營(yíng)的范圍是否超過(guò)了違法范圍，這是實(shí)質(zhì)判斷標(biāo)準(zhǔn)。如果超過(guò)了，該責(zé)令行為具有制裁性，屬于行政處罰；如果責(zé)令停止的行為僅針對(duì)違法行為本身，屬于行政命令；最后，當(dāng)出現(xiàn)情節(jié)嚴(yán)重的違法行為或是不服從行政命令的行為時(shí)，責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)一般屬于行政處罰。這是形式標(biāo)準(zhǔn)，并不絕對(duì)，可以輔助判斷。

(三)其他易混淆的責(zé)令行為

另外，還有一些責(zé)令行為不能歸入上述判斷標(biāo)準(zhǔn)，如責(zé)令其十二個(gè)月內(nèi)不得進(jìn)入體育場(chǎng)館觀看同類比賽、責(zé)令補(bǔ)種盜伐株數(shù)十倍的樹(shù)木、責(zé)令轉(zhuǎn)讓股權(quán)、責(zé)令更換管理人員或限制其權(quán)利等。這些責(zé)令行為顯然對(duì)相對(duì)人做出了某種不利處分，那么他們的性質(zhì)應(yīng)屬行政命令還是行政處罰呢？這還是要以是否具有“制裁性”為判斷核心，而制裁性的直接表現(xiàn)就是當(dāng)違法行為出現(xiàn)時(shí)，行政主體是要求相對(duì)人重新或補(bǔ)充履行先前違反了的法定義務(wù)，還是在該義務(wù)以外又設(shè)定了新義務(wù)。如果設(shè)定了新義務(wù)，那么此新義務(wù)便具有制裁性，該行為則屬行政處罰，反之屬于行政命令。例如，“責(zé)令離開(kāi)特定區(qū)域”的行為性質(zhì)判斷一般來(lái)說(shuō)，當(dāng)相對(duì)人沒(méi)有權(quán)利或以違法形式進(jìn)入特定區(qū)域時(shí)，“責(zé)令其離開(kāi)”是敦促其履行法定義務(wù)，屬行政命令；當(dāng)相對(duì)人合法進(jìn)入特定區(qū)域，但實(shí)行了某些違法行為，行政主體“責(zé)令其離開(kāi)”，對(duì)其課以的義務(wù)超出了違法行為本身，具有懲戒性，屬行政處罰。因此，對(duì)類似“責(zé)令離開(kāi)”行為性質(zhì)的判斷應(yīng)當(dāng)結(jié)合具體情況，不能一概而論。

四、行政命令與行政處罰界分的法律解決

行政命令與行政處罰的區(qū)分是一個(gè)比較復(fù)雜的問(wèn)題。雖然我們可以從理論上依據(jù)上述某些實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)和形式標(biāo)準(zhǔn)對(duì)行為屬性加以分析和辨明，但行政實(shí)踐中，普通公民甚至某些行政機(jī)關(guān)很難利用行政法學(xué)理論上的標(biāo)準(zhǔn)對(duì)行為屬性做出及時(shí)、準(zhǔn)確的判斷，何況理論本身就富含可爭(zhēng)議性、可變更性和可發(fā)展性。因此，從實(shí)用角度來(lái)看，解決行政命令與行政處罰的混淆根本上仍是完善立法。

(一)明確和統(tǒng)一行政命令立法用語(yǔ)

行政命令并非明確的法律概念，對(duì)該類行為法律缺乏專門的定義和規(guī)范，其名稱、種類、形式、程序、效力、執(zhí)行等問(wèn)題立法闡釋嚴(yán)重不足。但是這類行為卻廣泛地存在于各單行法中，由于數(shù)量龐大且專門規(guī)范不足，行政命令條款呈現(xiàn)分散、雜亂、用語(yǔ)不統(tǒng)一不明確、行為特征不明顯的狀態(tài)。

通常“責(zé)令”行為因其詞義具有職權(quán)性、單方性、意思性、強(qiáng)制性等特點(diǎn)被視為典型的行政命令行為。但立法中，責(zé)令一詞的使用相當(dāng)混亂，甚至完全違背了其基本語(yǔ)義。如《老年人權(quán)益保障法》第45條：“老年人與家庭成員因贍養(yǎng)、扶養(yǎng)或者住房、財(cái)產(chǎn)發(fā)生糾紛，可以要求家庭成員所在組織或居民委員會(huì)、村民委員會(huì)調(diào)解，也可以直接向人民法院提起訴訟。調(diào)解糾紛時(shí)，對(duì)有過(guò)錯(cuò)的家庭成員，應(yīng)當(dāng)給予批評(píng)教育，責(zé)令改正。”責(zé)令一詞具有高強(qiáng)制性，與調(diào)解行為本身相互矛盾；再如《電力法》第69條規(guī)定：“違反本法第53條規(guī)定的，在依法劃定的電力設(shè)施保護(hù)區(qū)內(nèi)修建建筑物、構(gòu)筑物或種植植物、堆放物品，危及電力設(shè)施安全的，由當(dāng)?shù)厝嗣裾?zé)令強(qiáng)制拆除、砍伐或清除。”“責(zé)令”本身具有意思性，即要求相對(duì)人自行完成，而非責(zé)令主體親力親為。而強(qiáng)制拆除是當(dāng)相對(duì)人不自行拆除時(shí)，由行政機(jī)關(guān)親自實(shí)施的行為，它與“責(zé)令”的意思性、行為效果實(shí)現(xiàn)的間接性相違背。[6]筆者認(rèn)為，責(zé)令一詞能夠突顯行政命令行為的本質(zhì)，應(yīng)當(dāng)對(duì)責(zé)令性規(guī)定進(jìn)行清理和捋順，對(duì)違反責(zé)令語(yǔ)義的使用予以剔除，提倡將其作為行政命令的專門用語(yǔ)。

(二)清理行政處罰立法中的種類設(shè)定

行政處罰雖有專門立法，但其種類為開(kāi)放式規(guī)定，除《行政處罰法》列舉之外，許多具體類型由成百上千的法律和行政法規(guī)按照行政權(quán)運(yùn)行的實(shí)際需要另行設(shè)定。種類的不確定性加大了行為辨別和定性的難度，個(gè)別立法將一些性質(zhì)為行政命令的行為納入了行政處罰范疇。例如《海關(guān)行政處罰實(shí)施條例》第9條規(guī)定：“……藏匿走私貨物、物品的特制設(shè)備、夾層、暗格，應(yīng)當(dāng)予以沒(méi)收或者責(zé)令拆毀?！钡?0條：“運(yùn)輸、攜帶、郵寄國(guó)家禁止進(jìn)出境的物品進(jìn)出境，未向海關(guān)申報(bào)但沒(méi)有藏匿、偽裝等方式逃避海關(guān)監(jiān)管的，予以沒(méi)收，或者責(zé)令退回，或者在海關(guān)監(jiān)管下予以銷毀或者進(jìn)行技術(shù)處理?！边@些責(zé)令拆毀、責(zé)令退回的措施在該條例中被作為處罰的形式之一列明及實(shí)施，事實(shí)上，這些行為是對(duì)違法狀態(tài)的改正和補(bǔ)救，不具有制裁性，當(dāng)屬行政命令而非行政處罰。再如，上述案例涉及的《環(huán)境行政處罰辦法》，該法第10條規(guī)定“根據(jù)法律、行政法規(guī)和部門規(guī)章，環(huán)境行政處罰的種類有：(一)……(三)責(zé)令停產(chǎn)整頓；(四)責(zé)令停產(chǎn)、停業(yè)、關(guān)閉…”第11條規(guī)定：“環(huán)境保護(hù)主管部門實(shí)施行政處罰時(shí)，應(yīng)當(dāng)做出責(zé)令當(dāng)事人改正或者限期改正違法行為的行政命令。”第12條規(guī)定：“根據(jù)環(huán)境保護(hù)法律、行政法規(guī)和部門規(guī)章，責(zé)令改正或者限期改正違法行為的行政命令的具體形式有：(一)……(二)責(zé)令停止試生產(chǎn)；(三)責(zé)令停止生產(chǎn)或者使用……”一個(gè)“責(zé)令停產(chǎn)”前文說(shuō)是行政處罰的種類，后文說(shuō)是行政命令的形式，到底何種情況下當(dāng)為處罰、何種情況下應(yīng)是命令，令人費(fèi)解。因此，應(yīng)當(dāng)對(duì)立法中有關(guān)行政處罰種類的規(guī)定進(jìn)行清理，將屬于行政命令的行為通過(guò)修法或發(fā)布解釋性文件進(jìn)行說(shuō)明，以免造成法律執(zhí)行和適用的困擾。

(三)注重發(fā)揮司法對(duì)行政命令立法的完善作用

一般性、滯后性、有限性是立法面對(duì)個(gè)別的、當(dāng)下的、復(fù)雜多變的社會(huì)現(xiàn)實(shí)所暴露的固有缺陷，同時(shí)修法又面臨成本高、風(fēng)險(xiǎn)大、程序繁、周期長(zhǎng)等問(wèn)題，且受制于法律穩(wěn)定性和連貫性的考量。因而，行政命令法律體系的整體完善不是一朝一夕之舉，更非畢其功于一役，通過(guò)司法以個(gè)別的、局部的、漸變的方式實(shí)現(xiàn)對(duì)法律體系的發(fā)展和完善是現(xiàn)階段更為穩(wěn)妥、更容易實(shí)現(xiàn)的選擇。筆者認(rèn)為，至少可以從以下兩個(gè)方面入手：第一，針對(duì)行政命令立法現(xiàn)狀，加強(qiáng)行政命令法律解釋力度，即法官在案件審理過(guò)程中應(yīng)當(dāng)注重對(duì)行政命令相關(guān)條款的闡釋和說(shuō)明，包括對(duì)行政命令概念的界定、屬性的確立、特征的描述、效力的分析以及程序規(guī)則的適用等。通過(guò)法律解釋辨明與行政處罰的異同、消除與行政處罰的混淆、協(xié)調(diào)與行政處罰的關(guān)系，以彌補(bǔ)行政命令法律中的概念存疑、規(guī)范缺位等缺陷。在這一點(diǎn)上，司法仍有極大的進(jìn)步空間。從司法案例來(lái)看，法官對(duì)行政命令概念和特征的認(rèn)識(shí)還是比較統(tǒng)一的，但就特定行為的定性，尤其是涉及與行政處罰的區(qū)分時(shí)，論證的周延性和說(shuō)理的縝密性仍需加強(qiáng)。開(kāi)篇的判決書(shū)就存在此類問(wèn)題，兩審法院引用同部同款法律條文得出的卻是不同結(jié)論，論證過(guò)程簡(jiǎn)陋生硬，缺乏必要的說(shuō)理。尤其是二審法院只是粗疏的給了一個(gè)“行政處罰”定性便撤銷了一審判決，讓人難能信服，也有損司法權(quán)威。這說(shuō)明司法在法律解釋方面還須提升；第二，發(fā)布指導(dǎo)性案例。行政命令與行政處罰的區(qū)分問(wèn)題不是行政命令案件的一個(gè)偶然問(wèn)題，而是一個(gè)普遍性問(wèn)題。由于涉及公民對(duì)程序權(quán)利的爭(zhēng)取或行政機(jī)關(guān)程序義務(wù)的履行，命令、處罰之爭(zhēng)常常成為許多案例的焦點(diǎn)問(wèn)題。實(shí)踐中，由于立法的抽象性及司法裁量權(quán)的廣泛存在，各個(gè)判決中法官對(duì)上述問(wèn)題的認(rèn)識(shí)并不一致，法律適用的統(tǒng)一性受阻。而指導(dǎo)性案例是最高人民法院確定并統(tǒng)一發(fā)布的、裁判已經(jīng)發(fā)生法律效力并對(duì)全國(guó)法院審判和執(zhí)行工作具有指導(dǎo)作用的案例。指導(dǎo)性案例從具體案例出發(fā)，以更加精細(xì)微觀的視角、更加動(dòng)態(tài)靈活的方法、更加直觀生動(dòng)的形式對(duì)法意進(jìn)行闡釋，從而對(duì)以處罰、命令之爭(zhēng)為焦點(diǎn)的案例起到指導(dǎo)示范的作用，以維護(hù)司法的權(quán)威性和統(tǒng)一性。

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〔責(zé)任編輯：馮勝利〕

[中圖分類號(hào)]D912.1

[文獻(xiàn)標(biāo)志碼]A

[文章編號(hào)]1000-8284(2016)02-0110-07

[作者簡(jiǎn)介]曹實(shí)(1987-)，女，黑龍江黑河人，博士研究生，從事行政法學(xué)研究。

[收稿日期]2015-08-12