我國勞動關系認定規(guī)則的反思與完善
——從退休返聘人員工傷損害賠償困境說起*

王　霞，劉　珊

(湘潭大學　法學院，湖南　湘潭　411105)

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我國勞動關系認定規(guī)則的反思與完善
——從退休返聘人員工傷損害賠償困境說起*

王霞，劉珊

(湘潭大學法學院，湖南湘潭411105)

摘要:我國勞動法的立法目的是傾斜保護勞動者合法權益,并在此基礎上建立和諧穩(wěn)定的勞動關系。認定勞動關系是解決勞動法問題的邏輯起點,因此勞動關系的認定規(guī)則也應當遵從勞動法的立法目的。然而,我國現行勞動關系的認定規(guī)則卻呈現出封閉、復雜的特征,其中退休返聘人員在工傷損害救濟中所遭遇的勞動關系認定瓶頸是這一特征的重要例證。勞動關系認定規(guī)則的缺陷直接造成勞動關系認定的困難,進而影響勞動糾紛的解決。因此,根據勞動法的立法目的重新厘清勞動關系的含義,推進勞動關系的理性擴張,是對實踐中存在的諸多因勞動關系認定困難而引發(fā)的各種爭議的有效制度回應。

關鍵詞:退休返聘;勞動關系;工傷損害賠償

認定勞動關系是解決勞動法問題的邏輯起點。然而，我國《勞動法》與《勞動合同法》并未明確勞動關系的含義及其認定規(guī)則。2005年勞動與社會保障部發(fā)布的《關于確立勞動關系有關事項的通知》一直是指導勞動關系認定實踐的基本規(guī)則，該規(guī)則從“主體資格”、“管理關系”、“業(yè)務組成”三個部分對勞動關系提供了原則性的認定標準。*《關于確定勞動關系有關事項的通知》第一條規(guī)定：用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關系成立。(一)用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格； (二)用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動； (三)勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務的組成部分。隨著我國經濟增長方式的轉變，勞動力供需狀況隨之發(fā)生了極大變化。新時期的勞動關系呈現出與以往截然不同的特征，退休返聘等特殊勞動力使用現象的大量出現及其因此引發(fā)的各類勞資糾紛挑戰(zhàn)著陳舊的勞動關系認定規(guī)則。“任何法律制度的構建都應反映現實經濟和社會生活的需要，理性地架構我國雇傭關系和勞動關系調整的法律制度，也應當深刻反省我國復雜的社會經濟生活和復雜的雇傭勞動過程中所產生的社會關系。”[1]18“社會學法學和現實主義法學的真正計劃，在于回應型法?！盵2]115勞動關系的認定標準也應順應社會發(fā)展的需要，適時做出調整，順應新時期層出不窮的復雜用工關系之現實需求。

一、退休返聘人員工傷損害賠償的困境

根據國家統(tǒng)計數據，2005年我國65歲以上的人口總數為10068萬，近年來老年人口一直持續(xù)增長，2014年中國老齡人口增至13815萬，占全國人口總數的10.15%。*數據來自國家統(tǒng)計局官網http://data.stats.gov.cn/index.htm 訪問時間：2015-10-15.這意味著中國已經開始正式進入老齡化社會。在符合就業(yè)年齡標準的勞動力規(guī)模逐漸縮小、而社會健康狀況和人均壽命卻大幅度提高的今天，勞資關系領域中的退休返聘群體不斷擴大。退休返聘人員的增加直接引發(fā)了一系列有關勞動法適用的矛盾，其中該群體在發(fā)生職業(yè)傷害或者準職業(yè)傷害后的救濟困境是最為典型的難題。實踐中類似的爭議層出不窮：返聘勞動者與用人單位之間是否構成勞動關系？用人單位是否有為返聘勞動者購買工傷保險的義務？返聘人員的工傷認定是否完全依照《工傷保險條例》的規(guī)定執(zhí)行？返聘人員在發(fā)生職業(yè)危害之后享受怎樣的待遇？通過歸納和梳理現行的相關法律規(guī)則，可以發(fā)現我國目前的勞動立法未能系統(tǒng)地回答這些問題，導致在法律適用過程中產生各種矛盾和沖突。

對于返聘勞動者與用人單位之間是否構成勞動關系的問題，《勞動法》與《勞動合同法》均未明確加以規(guī)定。根據2010年《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(三)》第七條*《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(三)》第七條：用人單位與其招用的已經依法享受養(yǎng)老保險待遇或領取退休金的人員發(fā)生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應當按勞務關系處理。的規(guī)定，在司法實踐中，將退休返聘人員與用人單位之間建立的關系定性為勞務關系已經有了明確的依據。除此以外，有關退休返聘人員工傷保險問題的相關規(guī)定散見于八部委發(fā)布的《關于進一步發(fā)揮離退休專業(yè)技術人員作用的意見》和最高人民法院行政審判庭分別于2007、2010、2012年對不同地方法院所作出的“答復”中，*2005年中央組織部、中央宣傳部、中央統(tǒng)戰(zhàn)部、人事部、科技部、勞動保障部、解放軍總政治部、中國科協(xié)《關于進一步發(fā)揮離退休專業(yè)技術人員作用的意見》規(guī)定：“離退休專業(yè)技術人員受聘工作期間，因工作發(fā)生職業(yè)傷害的，應由聘用單位參照工傷保險的相關待遇標準妥善處理?！?007年最高人民法院行政審判庭在《關于退休人員與現工作單位之間是否構成勞動關系以及工作時間內受傷是否適用<工傷保險條例>問題的答復》([2007]行他字第6號)文件中指出：“根據《工傷保險條例》第2條、第61條等有關規(guī)定，離退休人員受聘于現工作單位，現工作單位已經為其繳納了工傷保險費，其在受聘期間因工作受到事故傷害的，應當適用《工傷保險條例》的有關規(guī)定處理?！?010年最高人民法院行政審判庭在《關于超過法定退休年齡的進城務工農民因工傷亡的應否適用<工傷保險條例>請示的答復》([2010]行他字第10號)文件中明確：“用人單位聘用的超過法定退休年齡的務工農民，在工作時間內、因工作原因傷亡的，應當適用《工傷保險條例》的有關規(guī)定進行工傷認定。”2012年發(fā)布的《最高人民法院關于超過法定退休年齡的進城務工農民在工作時間內因公傷亡的，能否認定工傷的答復》([2012]行他字第13號)文件中作出了和2010年一樣的答復。這些規(guī)定各有不同的適用范圍，如八部委《意見》針對的是“離退休專業(yè)技術人員”，2007年“答復”針對的是廣義上的“退休人員”，而2010和2012年“答復”針對的卻是“超過法定退休年齡的進城務工農民”。雖然適用范圍不同，這些文件卻有著基本統(tǒng)一的觀點，即退休返聘勞動者原則上應該適用或者參照《工傷保險條例》的規(guī)定來處理工傷事故問題。另外，各地方政府或高級人民法院也有關于這一問題的規(guī)定或解釋。*參見浙江省高級人民法院民事審判第一庭、浙江省勞動人事爭議仲裁院關于審理勞動爭議案件若干問題的解答(二) (浙高法民一[2014]7號)第十四條；天津市高級人民法院《關于審理工傷認定行政案件若干問題座談會紀要》(津高法〔2005〕164號) 第九條；《廣東省工傷保險條例》第65條；上海市人力資源和社會保障局關于實施《上海市工傷保險實施辦法》若干問題處理意見的通知(滬人社福發(fā)〔2014〕36號)第四條；浙江省勞動和社會保障廳《關于超過法定退休年齡人員在工作中受傷可否受理工傷認定申請的批復》(浙勞社廳字(2004)246號)；河北省勞動和社會保障廳《關于超過國家規(guī)定退休年齡的農民工工傷保險有關問題的答復意見》(冀勞社辦字[2006]38號)。這些規(guī)定的具體內容雖然有區(qū)別，但是綜合來看，所有的規(guī)定均肯定退休返聘勞動者與用人單位之間構成勞務關系而非勞動關系。而在工傷保險問題上，最高院行政審判庭的意見傾向于主張依照《工傷保險條例》來處理這種“勞務關系”，而各地方的做法還較為重視“是否領取養(yǎng)老保險金”和“是否購買工傷保險”這兩個條件。

然而在實踐中，不少地區(qū)的社保機構卻拒絕為退休返聘勞動者辦理工傷保險。理由是退休返聘勞動者已經達到法定退休年齡，不應該再鼓勵他們重返工作崗位。這樣一來，一旦發(fā)生職業(yè)傷害，用人單位也不愿意依照《工傷保險條例》的規(guī)定承擔工傷保險責任，這種情況在除“工作時間、工作地點、因工作原因受到事故傷害”這種標準工傷事故之外的其他應該認定或者視同認定工傷的情形中更為常見，用人單位往往會以雙方沒有勞動關系為由，拒絕承擔工傷保險責任。[3]根據《工傷保險條例》第二條的規(guī)定，用人單位應該參加社會保險，為本單位全體職工和雇工繳納工傷保險費，*《工傷保險條例》第二條：中華人民共和國境內的企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體、民辦非企業(yè)單位、基金會、律師事務所、會計師事務所等組織和有雇工的個體工商戶(以下簡稱用人單位)應當按照本條例參加社會保險，為本單位全體職工或者雇工繳納工傷保險費。但是社保機構通常會將“職工”作狹義的理解，即與企業(yè)等用人單位建立了勞動關系的勞動者或者與事業(yè)單位、社會團體建立了人事關系的職工，而不包括與用人單位建立勞務關系或者其他關系的勞動者。因為該法第十八條第二項明確規(guī)定，提出工傷認定應該提交“與用人單位存在勞動關系(包括事實勞動關系)的證明材料”，而退休返聘勞動者與用人單位建立的是“勞務關系”，必然無法提交“勞動關系”的證明材料，因此無法辦理工傷保險。在這種邏輯下，退休返聘人員陷入了因其與單位建立的是勞務關系——單位無法為其購買工傷保險——職業(yè)傷害或準職業(yè)傷害之后求償難的困境。在實踐中，雖然某些用人單位也采用商業(yè)保險等方式規(guī)避糾紛風險，但是仍然無法從根本上解決這一矛盾?，F行規(guī)定雖然也試圖從各個角度彌補這一制度缺陷，卻終因不同規(guī)則之間內容沖突、文件缺乏法律效力等原因無法應對現實的需要，退休返聘勞動者職業(yè)傷害賠償困境亟待立法從“勞動關系”這一源頭上做出回應。

我國正值社會經濟轉型期，各種不同性質的勞動者不斷涌現，用工形式亦呈現出多元化的特征。2005年勞動關系的認定標準對“勞動關系主體資格”、“用人單位和勞動者的范圍”都進行了嚴格的限制，使得實踐中產生了一大批雖然關系的本質符合勞動關系的特征但是由于主體不符合“資格”而被排除在勞動關系之外的情形，如退休返聘關系、大學生實習關系等。“勞動關系的市場化和勞工權益保護是中國勞動關系政策在市場轉型時期所要解決的兩大核心問題，完善和發(fā)展保障勞動者集體權益的政策是當前勞動關系政策體系改革和發(fā)展的當務之急?！盵4]80-81在老齡化社會已經到來、勞動力供給已經出現困難的新的歷史時期，從立法層面對勞動關系進行理性擴張，簡化勞動關系的認定標準是解決大部分勞動爭議的必要前提。

二、我國勞動關系認定規(guī)則的缺陷

(1)勞動關系認定標準不清引發(fā)立法難題

實踐中產生的各種矛盾大多起因于制度本身所存在的缺陷。目前我國勞動法律制度在勞動關系的認定標準上沒有明確、統(tǒng)一的規(guī)定，勢必會造成法律適用上的困難?！秳趧雍贤ā芬?guī)定了“用人單位”的范圍，但同時該法又規(guī)定行政機關、事業(yè)單位等可以與自然人建立“勞動關系”。由此可以看出，《勞動合同法》對勞動關系主體的規(guī)定僅僅強調了一方為“單位”，另一方為“自然人”的這種情況，排除了“自然人之間”和“單位之間”的關系。另外，在自然人作為勞動關系主體的問題上，《憲法》、《勞動法》、《勞動合同法》均明確禁止使用童工，但并未明確規(guī)定禁止使用超過退休年齡的勞動者。然而通說認為，年齡是勞動行為能力的重要標志，達到一定年齡的勞動者必然喪失勞動行為能力，則不應再賦予勞動權利能力。這一理念的制度載體為1978年國務院頒布的《關于工人退休、退職的暫行辦法》，這一規(guī)定在我國勞動關系領域一直被當作勞動者退出勞動領域的依據。在這些規(guī)定的基礎上，2005年的《關于確立勞動關系有關事項的通知》確立了勞動關系的多重認定標準。其中，“主體適格”的標準被認為包括兩個構成要件。首先，勞動關系一方必然為單位，另一方為自然人。其次，勞動關系中的“單位”并無特殊限制，而“自然人”則應符合年齡標準。這也成為了實踐中大部分社保機構拒絕為退休返聘職工辦理工傷保險的重要原因。

然而，仔細分析不難發(fā)現，對于勞動關系主體的認定，立法一直處在不斷的修正狀態(tài)。從1994年《勞動法》第二條規(guī)定的“用人單位”*《中華人民共和國勞動法》第二條：在中華人民共和國境內的企業(yè)、個體經濟組織(以下統(tǒng)稱用人單位)和與之形成勞動關系的勞動者，適用本法。國家機關、事業(yè)組織、社會團體和與之建立勞動合同關系的勞動者，依照本法執(zhí)行。，到2008年實施的《勞動合同法》第二條以及《勞動合同法實施條例》第三條的細化規(guī)定可以看出*《中華人民共和國勞動合同法》第二條：中華人民共和國境內的企業(yè)、個體經濟組織、民辦非企業(yè)單位等組織(以下稱用人單位)與勞動者建立勞動關系，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，適用本法。國家機關、事業(yè)單位、社會團體和與其建立勞動關系的勞動者，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，依照本法執(zhí)行?！吨腥A人民共和國勞動合同法實施條例》第三條：依法成立的會計師事務所、律師事務所等合伙組織和基金會，屬于勞動合同法規(guī)定的用人單位。，對于勞動關系主體資格的規(guī)定，法律一直在不斷“打補丁”，這反映出我國勞動關系認定標準的先天缺陷。此外，將特定自然人排除在勞動關系主體范圍之外，更是造成現實生活中諸多發(fā)生在勞動領域內的社會關系雖然具備了勞動關系的實質要件，但這一類勞動者卻無法得到勞動法保護的情況，這與勞動立法的初衷明顯是背道而馳的。

(2)勞動關系認定標準封閉引發(fā)實踐困境

由于規(guī)則模糊，行政機關與司法機關基于不同的利益立場，在勞動關系的認識上發(fā)生了較為明顯的分歧。最高院關于勞動爭議案件法律適用的司法解釋(三)以及最高院行政審判庭的系列“答復”等均肯定退休返聘勞動者與用人單位之間構成勞務關系而非勞動關系?？梢姮F行的司法規(guī)則傾向于支持退休返聘人員因工負傷適用《工傷保險條例》來處理這種“勞務關系”，返聘勞動者可以因此獲得工傷損害賠償救濟。然而各地方的勞動行政部門在處理具體案件時大多較為重視“是否領取養(yǎng)老保險金”和“是否購買工傷保險”這兩個條件。在司法實踐中，根據2010年《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(三)》第七條的規(guī)定，退休返聘人員與用人單位建立的是勞務關系。因此，受害的返聘勞動者便不能通過提請工傷認定而獲得工傷損害賠償，只能選擇民事訴訟。需要強調的是，民事救濟途徑對于返聘勞動者這一弱勢群體而言，實則困難重重。一方面，如果選擇民事訴訟，根據“誰主張——誰舉證”的原則，勞動者必須承擔證明用人單位存在過錯的舉證責任；另一方面，如果用人單位已陷入破產或者嚴重的債務危機，沒有足夠的資金予以賠付，那么即便勞動者勝訴也僅僅是贏得一紙訴狀。而工傷保險適用無過錯原則，意味著工傷事故發(fā)生后無需追究哪一方的過錯，受害勞動者便能得到由工傷保險基金賠付的傷殘補助金或死亡賠償金等等。相形之下，若能將退休返聘人員納入適格勞動者的這一范疇，確認其與用人單位存在勞動關系，進而將其所受傷害認定為工傷，保證其能夠及時獲得工傷損害賠償，兩者的救濟效果則是截然不同的?，F行法律規(guī)則中關于勞動關系的認定與適格勞動者的認定標準過于剛性，致使退休返聘人員深陷工傷損害賠償的司法救濟困境。

另外，實踐中還存在大量的因勞動關系認定標準過于封閉、復雜所引發(fā)的司法困境，包括基層自治組織的工作人員在從事組織安排的工作時受到人身傷害，無法通過工傷保險獲得及時救濟，以及大學生在實習單位實習期間遭受的人身傷害，同樣因被認定為其與用人單位之間不存在合法勞動關系，不能得到工傷損害賠償等情形。此外，現行的勞動關系認定標準并未考慮到用人單位不適格的情形。若是用人單位沒有依法登記領取工商執(zhí)照或者營業(yè)執(zhí)照，當勞動者在其工作期間遭遇人身傷亡，同樣會因用人單位不適格致使勞動者被動地認定為與非法用人單位間不存在勞動關系而不能認定為工傷，迫使勞動者成為無辜的犧牲品，合法權益得不到該有的保護。顯然，“勞動關系的認定”已然成為阻礙“非適格勞動者”享受工傷待遇的一道隱形門檻。退休返聘人員、基層自治組織工作人員、實習大學生或受聘于不適格用人單位的勞動者以及事業(yè)單位工作人員等特殊勞動群體在完全滿足勞動關系實質要件的情形下卻無法獲得工傷損害賠償救濟，這本身就與勞動保障立法的精神實質相違背。

(3)勞資供需新形勢期待制度回應

良善的法律制度如果不能及時回應社會現實的需求，必然會成為飽受爭議的“惡法”。伴隨著社會轉型時期經濟結構的改變，勞動力供需狀況隨之發(fā)生了極大變化。層出不窮的新型用工需求日益增加，而我國目前已經正式進入老齡化社會，符合“適格勞動者”年齡標準的勞動群體逐漸縮小，人均壽命正大幅提高，使得退休返聘等特殊勞動力使用現象以及因此引發(fā)的勞資糾紛大量涌現。而勞動關系的認定是解決勞動糾紛的邏輯起點。如前所述，目前我國對于勞動關系的認定陷入了“高標準、窄覆蓋”的模式之中，進而使得勞動關系的認定規(guī)則異化成了阻礙勞動者依法維權的高門檻。這一方面難以激勵真正具有勞動能力的“不適格勞動者”參與勞動領域；另一方面使得有意與這些勞動者締結勞動關系的用人單位心存猶豫，望而卻步。因為一旦用人單位與之建立用工關系，用人單位則事實上有可能承擔用工過程中的各種風險。這種激勵與我國步入老齡社會的實際情況是背道而馳的。

“只有每個人的權利和自由得到充分尊重，才可以通過使他人變得幸福，從而使自己獲得幸福?！盵5]8-11保護勞動者這一弱勢群體的合法權益是勞動立法的價值所在。離退休群體被用人單位返聘時，其仍然是弱勢方。盡管可以適用民事侵權進行人身傷害賠償訴訟，如此規(guī)定勢必增加退休返聘人員的救濟成本，救濟效果并不理想。一個國家的社會保障程度越高，其人民的幸福指數就越高。勞動保障法律制度作為我國社會保障制度中的重要組成部分，在維護勞動者合法權益與和諧勞資關系方面發(fā)揮著積極效用?！皠趧雨P系的制度變革在缺乏政府積極干預的情況下是不可能發(fā)生的。無論是雇主還是工會，都不可能單獨創(chuàng)設持久的勞動關系制度?！盵6]37新時期的勞動關系及其引發(fā)的各類勞資糾紛形式復雜多樣，勞動關系和諧穩(wěn)定發(fā)展面臨著巨大挑戰(zhàn)，當下的勞資供需新形勢期待制度回應。

三、完善我國勞動關系認定規(guī)則的建議

(一)在立法中明確勞動關系的定義

在處理大量、復雜的勞動爭議時，或者判定某些新型社會關系是否屬于勞動關系時，缺乏法律上的權威概念作為參考，難免會造成勞動法律適用的混亂。到底何謂勞動關系？目前不論學理層面還是立法層面都未給出明確的定義。有學者指出，“勞動法是規(guī)制產業(yè)領域的雇傭勞動關系的法律規(guī)范的總稱?！盵7]241994年《勞動法》第2條以“勞動關系”為標準界定用人單位與勞動者之間的社會關系。而2007年《勞動合同法》關于勞動關系的表述，僅在第7條提到“用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系。”同時，關于事實勞動關系的認定標準僅僅被規(guī)定在勞社部2005年出臺的《關于確立勞動關系有關事項的通知》這一部門規(guī)章之中。定義的導向作用不言而喻，我國的勞動立法應當在條文中明確表述勞動關系的定義。筆者主張，符合勞動保障立法實質理性的勞動關系，應當是指勞動者與用人單位在實現勞動過程中建立的權利義務關系。但凡只要勞動者實際提供勞動，用人單位實際用工，雙方存在管理與被管理的關系，就可以認定雙方已建立勞動關系。從2005年到2015年，反思歷經十年都不變的事實勞動關系認定標準，這一符合形式理性的標準很難擺脫存在漠視勞工權益的嫌疑。應對新時期的勞資關系新形勢，實現勞動關系理性擴張首先應當在勞動立法中明確勞動關系的定義，提升勞動關系認定標準及其相關制度的效力層級，并不斷完善配套的法律法規(guī)，使其保護勞動者合法權益的制度效應最大化。

(二)簡化勞動關系的認定標準

我國現行的勞動關系認定標準呈現出封閉、復雜的特征。如前所述，討論退休返聘人員與用人單位之間到底是構成勞動關系還是勞務關系，其本質上不在于退休返聘人員是否達到法定退休年齡以及其是否享有養(yǎng)老保險等，而是有證據證明退休返聘人員與用人單位間建立的社會關系的實質特征確切地符合勞動關系的理性標準。從主體身份來看，退休返聘人員屬于運用自己的勞動力直接參與勞動的一方當事人；從主體地位來看，退休返聘人員隸屬于用人單位，接受用人單位的管理和派遣并服從用人單位的規(guī)章制度；從勞動報酬給付方式來看，用人單位通常是根據退休返聘人員提供的勞動數量和質量，以及國家對勞動報酬分配的相關規(guī)定給付勞動報酬；從生產資料的提供來看，一般由用人單位提供勞動所需的生產資料，退休返聘人員同樣是按用人單位的業(yè)務需求，特別是主營業(yè)務需求和崗位工作要求來提供勞動服務。由此可見，退休返聘人員與用人單位之間建立的社會關系完全符合勞動關系的實質要件。然而現行的勞動關系認定規(guī)則中存在多重標準，返聘勞動者不能滿足“適格勞動者”當中的年齡標準，直接造成二者間勞動關系認定的困難，進而影響勞動糾紛的解決。因此，實現勞動關系理性擴張的具體要求之一即簡化勞動關系認定標準，肯定退休返聘人員的勞動者資格以及其與用人單位之間形成的勞動關系，確保其能適用《勞動法》和《工傷保險條例》予以調整。

法律本身具有滯后性，再加上封閉式的法律情形規(guī)定過于機械，一旦發(fā)生法律情形之外的新情況便會造成難以解釋的尷尬局面。符合我國勞動立法實質理性的勞動關系認定標準必定是可監(jiān)督、可評估、可修正的開放性標準。通說認為，勞動關系的主體是特定的?；趧谫Y供需新形勢以及勞動立法的實質要求，認定勞動關系應堅持“勞動者”和“用人單位”這兩個基本要素，勞動者一方被固定為勞動力所有者和支出者；用人單位則被固定為生產資料提供者和勞動力使用者。在“適格勞動者”、“適格用人單位”、“實質勞動關系”三個標準的基礎上，淡化“勞動者”和“用人單位”勞動關系主體適格的要求，即只要沒有法律的禁止性規(guī)定，認定勞動關系應分析用人單位與勞動者之間所建立的社會關系的本質，而不應考慮二者的身份。此外，有必要在立法中增設一般性條款，增加勞動關系認定標準的柔性，賦予法官一定的自由裁量權，在不加重用人單位風險的前提下有限擴大勞動關系認定范圍。

(三)設置科學的勞動關系認定舉證規(guī)則

一般而言，在勞動關系確認訴訟中，根據舉證責任的分配原則，權利的主張者負有證明勞動關系存在的舉證責任。通常情況下，勞動者作為權利主張者的糾紛更為常見，而如果處于弱勢一方的勞動者沒有證據或者證據不足以證明勞動關系的存在，其維權便會陷入被動局面。盡管勞社部在《關于確立勞動關系有關事項的通知》的第二條第(二)款*勞社部在《通知》的第二條第(二)款明確列舉了工資支付憑證或記錄(職工工資發(fā)放名冊)、繳納各項社會保險費的記錄；用人單位向勞動者發(fā)放的“工作證”、“服務證”等能夠證明身份的證件；勞動者填寫的用人單位招工招聘“登記表”、“報名表”等招用記錄；考勤記錄；其他勞動者的證言等均可以作為證明存在勞動關系的證據，且明文規(guī)定工資發(fā)放表、考勤記錄、登記表、職工花名冊由用人單位提供。規(guī)定了證據的適用規(guī)則，但在實踐中用人單位通常不予提供或者提供偽造的相關證據，而法院對于證據是否屬于偽造也無從核實。因此，確保實現勞動關系的理性擴張，必須設置科學的勞動關系認定舉證規(guī)則。首先，針對勞動者在勞動關系確認訴訟中因客觀原因不能自行收集證據的情形，勞動法律應當明確賦予勞動者申請法院調查取證的權利。如果用人單位為勞動者繳納了社會保險或者委托銀行向勞動者代發(fā)工資，那么勞動者可以申請法院向這些部門調取相關的文件。其次，應當加大勞動關系認定中舉證責任倒置原則的適用。同時，對用人單位舉證啟用訴訟時效制度，以加重用人單位的責任心。如果用人單位在法定期限內不舉證或者不能舉證，無法證明勞動者與其不存在勞動關系，則認定雙方存在勞動關系。再者，若用人單位無正當理由逾期舉證，一般不予采納；若逾期舉證的證據被采納的，仍需受到相應的懲戒，且逾期舉證造成勞動者訴訟必要費用增加的，則應予以賠償。另外，還應當賦予法官一定的自由裁量權，因現行法律無規(guī)定或者規(guī)定不明而導致無法確定舉證責任的承擔時，法官可以根據公平原則，綜合勞資雙方舉證能力等因素確定舉證責任的承擔。進而確保法官能夠根據具體案情彈性化適用認定標準，最大程度保障雙方當事人的合法權益。

“當勞動者的維權意識越來越強，市場經濟越來越發(fā)達，勞動力市場的國際化程度越來越高時，中國的勞動關系政策的缺陷就會暴露得愈發(fā)明顯。”[4]83-85勞動立法應當始終貫徹維護勞動者合法權益的立法宗旨。“中國的勞工政策亟待調整和完善，包括勞動關系理論指導和調整模式的選擇”，[8]91-108勞動關系認定標準的過于封閉、復雜以及只注重勞動關系形式理性而忽視其實質理性的勞動立法理念，必定會影響勞動法目的的實現?！疤剿骰貞头ㄒ殉蔀楝F代法律理論的一個持續(xù)不斷的關注點?！盵2]73我國勞動關系立法應當立足于當前勞資供需新形勢與勞資關系新特征，根據勞動法的立法目的重新厘清勞動關系的含義，推進勞動關系的理性擴張，科學并系統(tǒng)地修訂相關法律規(guī)則，積極回應實踐中存在的諸多因勞動關系認定困難而引發(fā)的各種爭議，有效解決勞資糾紛，保障勞動關系獲得健康穩(wěn)定的發(fā)展。

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責任編輯：饒娣清

Rethinking and Perfection of China's Labor Relations Rules——Talking from the dilemma of retirement returning officers work injury compensation

WANG Xia, LIU Shan

(FacultyofLaw,XiangtanUniversity，Xiangtan，Hunan411105,China)

Abstract：Perfection of Chinese Labor Law legislation aimed at protecting labors’ legitimate rights and interests, and on this basis to establish harmonious and stable labor relations. Identified labor relations is the logical starting point to solve labor problems, therefore labor relations rules should also comply with the legislative purpose of the labor code. However, the current labor relations rules appeared close, complex features,of which retired returning officer in injury relief identified bottlenecks encountered in labor relations is an important example.The defects of labor relations rules directly caused difficulties in the determination of labor relations, and settlement of labor dispute. Therefore,clarifying the meaning of labor relations, promoting the rational expansion of labor relations according to the objective of the Labor Law,are effective institutional responses in the controversies arising from difficulties in the determination of labor relations.

Keywords：retirement returning; labor relations；work injury compensation

收稿日期：2016-03-12

作者簡介：王霞(1977-)，女，湖南岳陽人，法學博士，湘潭大學法學院副教授、碩士生導師，法治湖南建設與區(qū)域社會治理協(xié)同創(chuàng)新中心研究員。

中圖分類號:DF47

文獻標識碼:A

文章編號:1001-5981(2016)03-0045-05