基因、身份、契約：平等勞動權(quán)的三重視野①

曾 慶 洪，張 新 民

(西南大學 1.黨委辦公室；2.法學院，重慶市 400715)

基因、身份、契約：平等勞動權(quán)的三重視野①

曾 慶 洪1，張 新 民2

(西南大學 1.黨委辦公室；2.法學院，重慶市 400715)

摘要：由于勞動階段的展開，平等勞動權(quán)將起點平等、過程平等、結(jié)果平等以及遞進平等關(guān)聯(lián)在一起。從勞動權(quán)的現(xiàn)實形態(tài)看，平等勞動權(quán)始終與“基因”“身份”“契約”三個核心詞緊密相結(jié)合?；蚝蜕矸菁汝P(guān)系著勞動主體的界定和勞動概念的詮釋，也是平等勞動權(quán)實現(xiàn)和保障的重要標準。當平等勞動權(quán)蘊涵在以勞動契約為介質(zhì)的勞動關(guān)系中，它的實現(xiàn)有賴于個別勞動關(guān)系與集體勞動關(guān)系的共同調(diào)整，也成為促進勞資關(guān)系均衡的題中之義。

關(guān)鍵詞：平等勞動權(quán)；基因；身份；契約

一、平等勞動權(quán)的內(nèi)涵定位

自法國空想社會主義者傅立葉了解到商人的詭詐和投機，從資本主義生產(chǎn)的無政府狀態(tài)和城鄉(xiāng)對立中提出賦予勞動者權(quán)利開始，1848年法國的二月革命繼續(xù)將勞動權(quán)作為斗爭的綱領(lǐng)。當?shù)聡谝徊空宫F(xiàn)民主制度的《魏瑪憲法》宣示把勞動權(quán)作為國家的政治義務(wù)后，勞動權(quán)與勞動者的現(xiàn)實生活越來越接近。在一個較為完善的勞動權(quán)利體系框架下，人的體面勞動與全面自由發(fā)展成為可能，饑餓、貧困等社會不公被控制在一定范圍內(nèi)，權(quán)利公平、機會公平和規(guī)則公平的制度安排能夠在人們觸及的領(lǐng)域中感知，勞動創(chuàng)造的物質(zhì)財富和精神財富建構(gòu)出一個富強、民主、文明、和諧國家的必備要素基礎(chǔ)。從這個意義上理解，不僅能夠推衍出“在勞動發(fā)展史找到了理解全部社會史的鎖鑰”[2]這一亙古不變的定律，而且可以窺探到勞動權(quán)成為一項憲法規(guī)定的基本人權(quán)的邏輯進路。

完整意義上的勞動是一種復(fù)雜活動，包含起點、過程與終點等不同階段，即就業(yè)機會的獲取、生產(chǎn)活動的開展和勞動成果的享有等。勞動權(quán)正是圍繞這些階段在時間和空間上展開，直接指向勞動者應(yīng)當享有的與勞動相關(guān)聯(lián)的一束權(quán)利。作為一個權(quán)利集合，它是指由法律保障的勞動者能夠獲得勞動機會并通過勞動獲得相關(guān)利益的權(quán)利[3]，既有僅僅具有資格意義的勞動機會權(quán)，又有保障勞動者生命和健康的勞動條件權(quán)以及民主管理等被集體化的勞動權(quán)利。另外，提供促使勞動者勞動能力恢復(fù)甚至提高的必要閑暇時間和職業(yè)培訓(xùn)也屬于勞動條件權(quán)的范疇。

在勞動權(quán)的豐富內(nèi)涵中，平等貫穿于這項權(quán)利實現(xiàn)的全部環(huán)節(jié)。起點平等意味著有勞動能力和勞動愿望的人有平等競爭工作崗位的機會，這種平等沒有過問勞動者本身的天然肌理、素質(zhì)能力和社會地位，盡管這些要素對勞動的過程和結(jié)果會產(chǎn)生一定程度的影響。過程平等是起點平等在時間上的繼起，是勞動者工作場所、勞動時限、福利設(shè)施等內(nèi)容相對一致性的抽象表述，是對勞動者與雇主建立的勞動關(guān)系的保護，這種平等在于保持二者之間的力量平衡，避免勞資雙方的沖突。結(jié)果平等的最集中體現(xiàn)是勞動成果的分配。盡管我國當前是多種分配方式并存，但按勞分配仍然是主要的方式，這樣一種徹底地以勞動為尺度來進行分配的制度，從根本上否定了幾千年來建立在生產(chǎn)資料私有制基礎(chǔ)上的“不勞而獲”的人剝削人的分配制度，在分配上消除了人剝削人的不平等關(guān)系。[4]在這些意義上，平等勞動權(quán)似乎沒有層級上的差異，都源于法律原始的規(guī)定，處于需要善良維系的同一水平面。但美國耶魯大學的Leighton Homer Surbeck教授在雇傭歧視法領(lǐng)域曾經(jīng)定義了“附隨平等”“固有平等”“建構(gòu)平等”的逐步遞進的“三維平等觀”[5]，并明確提出勞動權(quán)的實現(xiàn)必須融入對特殊群體的差異保護和對破壞平等者的針對性懲罰。然而，從勞動權(quán)在現(xiàn)實世界中的不同存在形態(tài)看，無論是基于勞動環(huán)節(jié)的橫向轉(zhuǎn)接，還是面向權(quán)利實現(xiàn)的縱向遞進，平等勞動權(quán)始終圍繞“基因”“身份”“契約”三個核心詞而展開。

二、超越基因差異的平等勞動權(quán)

從勞動的全過程看，勞動權(quán)實現(xiàn)的起點是勞動者主體資格的獲得。作為資格權(quán)意義上的勞動權(quán)，它與勞動者的人身密切相關(guān)，呈現(xiàn)出較強的自然特征，依附于千差萬別的個體而存在，不可轉(zhuǎn)讓，不能分割。與此同時，個體的這種天然差異性背后的基因密碼將勞動者進行了人為設(shè)定和劃分，形成平等勞動權(quán)實現(xiàn)的一道屏障。

(一)勞動權(quán)的基因框架

達爾文的進化論揭示了整個生物界發(fā)生、發(fā)展的規(guī)律后，人類便熱衷于在此基礎(chǔ)上解釋自身發(fā)展和社會進步。人類及其社會的形成，在很大程度上是人與自然關(guān)系的自然進化和人與人關(guān)系的社會進化協(xié)同作用的結(jié)果，至少在自然進化的過程中人類無例外地遵循著“物競天擇，優(yōu)勝劣汰”的法則。[6]因此，似乎有一部分人天然地就是雇工，他們在很長一段時間被刻上烙印，從出生到死亡都只能在資本的控制下勞動，其中一個理由是，個體的日?；顒右驗榛虿町惐还袒螞r這里面可能還有缺陷性基因。

經(jīng)濟性因素是海上風電場建設(shè)的重要因素，在滿足結(jié)構(gòu)安全性、可施工性因素后，各風機基礎(chǔ)方案中經(jīng)濟性最好的方案將確定為嵌巖區(qū)域的風機基礎(chǔ)推薦方案。在考慮經(jīng)濟性因素時，應(yīng)綜合考慮各基礎(chǔ)方案的建造成本和施工成本，缺一不可。

基因原本屬于生物遺傳學上的概念。它是控制生物性狀的基本單位，專指存在于生物體細胞中的、承載遺傳信息的DNA序列，直接影響著人體的外在表征和生命體的正常運轉(zhuǎn)。從形成受精卵開始，基因已經(jīng)確定，個體的性別、身高、膚色、毛發(fā)、面容，甚至于性格都基本定型，產(chǎn)生了不同個體獨特的外在表現(xiàn)形式與每一個個性化的自我，同時也將抽象的人具體化、主體化。就具體的人來講，勞動權(quán)的享有無非兩個前提：有生命的個體和健康的肌體。前一點毋庸置疑，只是個體生命體征表現(xiàn)出男女之別、高矮之差和胖瘦之分等等，盡管這些與個人勞動在質(zhì)的面向上并無太大關(guān)聯(lián)，但卻因為不同勞動領(lǐng)域的強度和具體要求不同，這些對個人勞動在量的面向上卻會產(chǎn)生較為明顯的影響。至于健康問題，一般是指維持人體生命活動的生理機能的正常運作和功能的完善發(fā)揮，包括兩個要素，一是生理機能的正常運作，二是生理功能的完善發(fā)揮。通過這兩個要素的協(xié)調(diào)一致發(fā)揮作用，達到維持人體生命活動的最終目的。[7]勞動從紙上的權(quán)利轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實行為與個人健康的關(guān)聯(lián)度則遠遠超過性別、身高等，倘若個人健康存在缺陷，而缺失的內(nèi)容恰恰又是勞動過程中最為依賴的，那么擺在他面前的勞動機會很可能成為夢想。

無論是生命還是健康，勞動權(quán)享有的這兩個前提都可以在基因框架的序列中找到答案。就作為權(quán)利主體的個人看，筆者以基因是否需要技術(shù)手段測定為標準，將基因框架區(qū)分為兩個序列，即現(xiàn)實性序列和傾向性序列。二者對生命體征和肌體健康的影響存在交叉?，F(xiàn)實性序列是人的感官能夠直接感知的，集合了自然人的固有特征，影響人的性別、身高、膚色等，先天性的殘疾也可以納入此范疇，在這個框架內(nèi)判斷勞動者主體是否適格通常比較容易。傾向性序列的出現(xiàn)是基因科技發(fā)展的結(jié)果，越來越多的科學家發(fā)現(xiàn)地中海貧血、纖維性囊腫等眾多疾病都與個體基因有密切關(guān)系，甚至連高血壓、心臟病等都與基因有關(guān)。這類基因不是檢查一個人是否已經(jīng)患有某種疾病，而是檢測他是否具有某種與特定疾病有關(guān)的基因缺陷，包括先天基因缺陷和后天基因變異。[8]雖然這個序列通常是隱性的，但用人單位考慮到健康帶來的額外成本，勞動權(quán)在此框架下自然存在受到不公平對待的風險。

(二)面向基因差異的反歧視

人類社會很長一段時間處于被種族、性別等問題分隔的狀態(tài)，勞動者的平等權(quán)也貼上了種族區(qū)別、男女差異的標簽。這些被顯性化的基因狀態(tài)的不同，實際上預(yù)設(shè)了個體基因不平等的前提，意味著基因本身存在優(yōu)劣之分，反映到勞動實踐中，便構(gòu)成勞動權(quán)平等的主要障礙，而這是無論哪個現(xiàn)代國家都不允許的。客觀地說，論證勞動權(quán)上的基因平等從來就不缺少立法學上的依據(jù)?！妒澜缛藱?quán)宣言》第1條開宗明義地指出：“人人生而自由，在尊嚴和權(quán)利上一律平等”；《經(jīng)濟、社會和文化權(quán)利國際公約》、《消除一切形式種族歧視國際公約》等國際人權(quán)制度對權(quán)利平等予以了進一步的確認，其中不乏勞動權(quán)的有關(guān)規(guī)定。國內(nèi)法意義上的勞動權(quán)平等體現(xiàn)在《勞動法》、《勞動合同法》等法律法規(guī)確立的“勞動者就業(yè)，不因民族、種族、性別、宗教信仰不同而受歧視”等具體條文中。

現(xiàn)實生活中，源于基因的歧視已經(jīng)成為勞動權(quán)實現(xiàn)和保障的一個普遍的、全球化的問題。我們時常聽說條件相同的美國黑人與白人競爭同樣工作崗位時總是處于弱勢地位，我國也有女性只是因為性別原因甚至連一個郵政快遞員的工作也無法獲得，更多的女性則在個人的職業(yè)發(fā)展中因為面臨懷孕、妊娠等得不到與男性同等的晉升機會，也有因為身高、相貌被用人單位拒之門外的情形。近幾年還出現(xiàn)了在招錄體檢中通過疾病基因檢查而拒錄風險攜帶者的案例。從這些現(xiàn)象看，僅僅是基因存在的現(xiàn)實性或者傾向性因素，勞動中的不平等和歧視就表現(xiàn)出多重面相。

人的身高、胖瘦等本是個人基因的身體外觀形態(tài)反映，只具有自然意義而沒有社會意義，不應(yīng)成為區(qū)別對待、有意選擇和故意排斥的對象。當美學概念滲透到勞動領(lǐng)域后，人的身高、胖瘦等數(shù)量值便轉(zhuǎn)化成對人體美感的評價，進而確定出社會公眾認可的指標。有的標準演化為社會對個人從事某些行為的條件和職業(yè)要求，跨越了個人的心理愿望或欣賞標準，墜入了“以貌取人”的庸俗觀念和陋習，違背了基本的公平理念，是平等勞動權(quán)理念所不允許的。現(xiàn)代社會越來越多的女性進入軍人、廚師等不易被傳統(tǒng)觀念接受的職業(yè)后，因為性別而不予錄用或者實施差別待遇被定格為固執(zhí)的偏見，類似的將女性的錄用標準或者勞動標準提高也成為法律禁止的內(nèi)容。這再次印證了馬克思關(guān)于婦女平等意義的經(jīng)典論述：“每個了解一點歷史的人也都知道，沒有婦女的酵素就不可能有偉大的社會變革。社會的進步可以用女性(丑的也包括在內(nèi))的社會地位來精確地衡量?！盵9]至于經(jīng)過基因檢測后在勞動就業(yè)主體上進行選擇的做法，已然是對曾經(jīng)長時間、大規(guī)模濫用遺傳學經(jīng)驗法則迫害特定基因攜帶者的野蠻歷史的變相再造，不應(yīng)在文明社會出現(xiàn)。司法實踐中則可以將《就業(yè)促進法》中禁止用人單位拒絕錄用傳染病病原攜帶者的法律規(guī)制作擴展解釋，將風險基因攜帶者納入當然范圍。

如果說禁止源于基因的歧視體現(xiàn)的是消極意義的平等勞動權(quán)，那么為女性、先天殘疾人及風險基因攜帶者等提供特殊保護則體現(xiàn)了積極意義的平等勞動權(quán)。這種保護是基于實現(xiàn)實質(zhì)平等而采取的差別待遇原則。在勞動權(quán)的保障實踐中，除了落實《婦女權(quán)益保障法》、《殘疾人權(quán)益保障法》等規(guī)定的禁忌作業(yè)外，還應(yīng)當不斷強化政府義務(wù)，為基因特征相對弱勢的一方創(chuàng)造公平的就業(yè)機會，提供更具人性化的職業(yè)培訓(xùn)和勞動保障等。

三、打破身份標簽的平等勞動權(quán)

勞動者在我國是一個非常特殊的稱謂，它不僅僅是勞動法上的一個概念，從《憲法序言》的規(guī)定中不難看出，它還被界定為與剝削階級相對應(yīng)的階級群體，具有較強的政治屬性。人們在長期的思維定勢中，不自覺地將勞動者的身份與其具有政治屬性的社會角色關(guān)聯(lián)起來，這種身份標簽甚至成為不同勞動者階層實現(xiàn)平等勞動權(quán)的溝壑。

(一)勞動權(quán)的身份符號

在原始社會生產(chǎn)中，人們所需的產(chǎn)品是在群居生活中依靠相互協(xié)作努力下獲得的，沒有本質(zhì)上的差異，進而分配時不存在多勞多得、少勞少得、不勞不得的經(jīng)濟觀念。這種勞動方式存在的目標和意義，既不在于獲取象征身份和地位的財富積累，也不在于實現(xiàn)對他人剩余產(chǎn)品或價值的剝削。這種勞動以一種最為原始性的目的而存在，這就是作為人的類存在意義上的共同體的延續(xù)和個人生物意義的生命之維持。[10]伴隨著三次社會大分工的出現(xiàn)，人們的生活地域不斷拓寬，原始的簡單勞動發(fā)生了實質(zhì)性變化，畜牧業(yè)、手工業(yè)和農(nóng)業(yè)、商業(yè)一步步從社會生產(chǎn)中分離出來，同時在分離出來的不同行業(yè)內(nèi)部又產(chǎn)生了新的分工，人們在社會關(guān)系中所處的角色因為相互之間的地域、職業(yè)等差異而顯得更為獨立，于是便有了“身份”的概念。

“身份”是一個中性詞，它由與個人相關(guān)的戶籍、婚姻和教育狀況、職業(yè)等一組事實所構(gòu)成。由于社會分工使勞動產(chǎn)生了層次性，加上社會歷史的延續(xù)性和個人的生活地域、血緣等限制，人與人之間在意識形態(tài)、財產(chǎn)多寡、教育背景等方面的差異是客觀的，這就是身份差異的內(nèi)容。盡管語義學上的身份被賦予了豐富的內(nèi)涵，但究其實質(zhì)，特別是與法學意義上的勞動權(quán)結(jié)合時，無非集中在經(jīng)濟、政治、社會等幾個主要領(lǐng)域。最簡單的身份當數(shù)未成年人、老年人這些基于自然年齡而產(chǎn)生的身份?！独夏耆藱?quán)益保障法》、《勞動法》等已經(jīng)明確了16歲和60歲的年齡界限，同時將16歲至18歲作為未成年工予以保障，但老年人的勞動權(quán)在平均年齡不斷延長和勞動人口結(jié)構(gòu)逐漸改變的情況下成為一個新的研究課題。除此之外，戶籍身份、階層身份等一直是勞動領(lǐng)域?qū)＜覍W者致力破除的，他們也在為建構(gòu)罪犯等特殊身份主體的勞動權(quán)而努力。建國后很長一段時間里，以城鄉(xiāng)身份世襲和人口遷徙禁錮為特征的戶籍管理制度形成了戶籍身份。在這一身份約束下，農(nóng)業(yè)勞動者甚至連選擇勞動地域的自由都不具備，更談不上超越身份限制參與其他形態(tài)的勞動或者能與城鎮(zhèn)居民擁有平等的就業(yè)機會。與此類似的是“子承父業(yè)”的就業(yè)傳統(tǒng)。在這種傳統(tǒng)影響下，社會階層世襲成為理所當然，而由此導(dǎo)致的“官二代”等不僅針對利益分配機制不公正產(chǎn)生的扭曲社會現(xiàn)象，而且指向勞動就業(yè)機會的不平等。至于罪犯及其他被限制行為自由的主體，因為尚不具備支配自己勞動能力所必需的行為自由，肯定不會與一般主體在勞動權(quán)上處于平等地位。

當憲法及其他法律制度將勞動權(quán)作為一項基本權(quán)利予以確認時，這些差異化的身份只是一個符號，并沒有所謂的等級觀念。這種不以人類之間事實上存在的出身、地位、資格和財產(chǎn)多寡等方面的差異作為立法上分類的一個標準，就是身份平等。[11]這不僅迎合了社會大眾內(nèi)心公平觀念的理性視角，也順應(yīng)了大家基于社會權(quán)意義上的勞動權(quán)普遍認可，成為對不同身份的勞動者提供保護的基本依據(jù)。

(二)跳出勞動權(quán)平等保護的“身份陷阱”

一般認為，平等的目的就是消除特權(quán)。而所謂特權(quán)，是指某人獲得利益和好處的資格不是來自于個人的功績，而是因為具有某集團或階層的成員資格。[12]隨著勞動就業(yè)制度的健全，“子承父業(yè)”這種憑借經(jīng)濟、政治上的優(yōu)勢或者特定職業(yè)的照顧政策獲取工作崗位以及升遷機會的方式正在被破除。即使在石油、煙草等正在改革中的壟斷行業(yè)，員工子女多年來形成習慣的就業(yè)方式也在調(diào)整，不計能力素質(zhì)、無憂無慮地走上工作崗位被競爭性選拔所替代。與勞動權(quán)結(jié)合的特權(quán)似乎已逐漸被拋棄，“同工同酬”超越了數(shù)學上的平均而被接納，勞動者的自由與平等獲得了最大程度的保障。但老年人、農(nóng)民仍然在很多職業(yè)領(lǐng)域無法被接受和認同，這部分人作為勞動者的身份和地位被貶低，無疑助長了勞動權(quán)領(lǐng)域的身份特權(quán)。因此，人們糾纏的平等勞動權(quán)更多地集中在老年人、農(nóng)民等身份引發(fā)的爭議，勞動權(quán)的平等保護掉入了“身份陷阱”，問題的本質(zhì)是法律意義上的勞動主體界定及勞動概念詮釋。

憲法和勞動法都關(guān)注勞動權(quán)，憲法上的勞動權(quán)主體為“公民”，勞動法上的勞動權(quán)主體則是“勞動者”。這樣的界定原本沒有將權(quán)利主體的身份具體化，但《勞動法》、《勞動合同法》將勞動者明確為與我國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織、民辦非企業(yè)單位等組織建立勞動關(guān)系的勞動者，以及與國家機關(guān)、事業(yè)單位、社會團體建立勞動關(guān)系的勞動者。從憲法和勞動法的法律位階看，勞動法屬于下位法，無論是老年人還是農(nóng)民、自由職業(yè)者等都屬于“公民”范疇，被排斥在勞動法上的勞動權(quán)主體之外是明顯不合理的。我們應(yīng)當看到，社會生活的形態(tài)是復(fù)雜多樣的，并且不斷隨著社會的發(fā)展而更趨復(fù)雜多樣，今天不被社會所承認的勞動類型，往往會成為明天社會典型的職業(yè)形態(tài)，所以，對勞動概念的詮釋，應(yīng)遵循面向未來的開放性原則，以便使憲法勞動權(quán)的保障領(lǐng)域可以與社會的發(fā)展保持同步。[13]在社會分工的精細化程度不斷提高的今天，農(nóng)民的農(nóng)、林、牧、漁活動和自由職業(yè)者的自主勞作都是主要的現(xiàn)代勞動方式之一，其主體地位當然不能被忽略，也不能在勞動權(quán)的享有上因為戶籍等身份差異設(shè)置雙重標準障礙。與此對應(yīng)的是，勞動概念應(yīng)當作擴展性詮釋，不僅包含偏重經(jīng)濟功能的物質(zhì)生產(chǎn)、商業(yè)服務(wù)等，而且涵蓋對于推動經(jīng)濟社會發(fā)展同樣重要的精神生產(chǎn)、公務(wù)活動等。筆者認為，即使勞動者不能隨心所欲或是按照個人當時的情緒作調(diào)整，而是具有標準化和一致性的特質(zhì)的情緒勞動[14]，也必然在勞動概念解釋范圍之內(nèi)，否則，從事相關(guān)職業(yè)的勞動者的勞動權(quán)平等只是一句空話。

另外，需要說明的是，競業(yè)禁止制度的確立和某些職業(yè)特定條件的設(shè)定并不是對平等勞動權(quán)的否定，相反是出于維護公共利益、保守商業(yè)秘密等目的，如規(guī)定“離任兩年之內(nèi)的法官不得以律師身份擔任辯護人”、“政府外事部門的工作人員招錄須具備一定外語水平”等，這些對特殊職業(yè)者提出的較普通人更高的要求，其實是將關(guān)口前移，以相對合理的規(guī)則平等來尋求更大范圍和更深層次的平等勞動權(quán)。

四、面向均衡勞資關(guān)系的平等勞動權(quán)

史尚寬先生在80多年前即指出，勞動者是指“基于契約上之義務(wù)在從屬的關(guān)系所為之職業(yè)上有償?shù)膭趧印盵15]的人。契約在確認勞動者與用人單位之間勞動法律關(guān)系實際形成的同時，其蘊含的從屬關(guān)系也成為勞動者主體資格的關(guān)鍵判斷標準，但這種從屬關(guān)系卻將契約雙方推向了勞動權(quán)不平等的漩渦。

(一)勞動契約的平等旨歸

在馬克思看來，“勞動力并不向來就是商品。勞動并不向來就是雇傭勞動，即自由勞動”[16]。職業(yè)勞動誕生之前，甚至職業(yè)勞動尚未社會化、契約化的時候，作為生存手段的勞動僅僅代表人的生命活動。當農(nóng)民喪失了土地后，他唯一剩下的只有勞動力，資本家此時正在謀劃現(xiàn)代工廠的建立，他們便達成合意：農(nóng)民出賣自己的勞動力給資本家，并從資本家那里獲得生活報酬。于是，他們之間相對獨立、力量均衡的天平發(fā)生了傾斜，“原來的貨幣占有者作為資本家，昂首前行；勞動力占有者作為他的工人，尾隨于后。一個笑容滿面，雄心勃勃；一個戰(zhàn)戰(zhàn)兢兢，畏縮不前，像在市場上出賣了自己的皮一樣，只有一個前途——讓人家來鞣”[17]。于是，一種以“依附關(guān)系”為基礎(chǔ)的雇傭契約隨之產(chǎn)生。

“契約”一詞的中心語義是意思自治或稱意志自由，它是對人的主體地位的復(fù)歸，把人從身份的束縛中解放出來，強調(diào)人與人之間憑借雙方合意而建構(gòu)的一種新型關(guān)系?？疾飚敃r訂立雇傭契約的勞動者與雇傭者雙方，意思自治的背后實際隱藏著二者的不平等地位：勞動者除了勞動力之外一無所有，必須與資本家的生產(chǎn)資料相結(jié)合才能通過自己的勞動換取必要的生活資料，勞動者與資本家之間在經(jīng)濟上的懸殊日益加大，勞動者成為經(jīng)濟上的弱者[18]，出現(xiàn)了強資本與弱勞動的格局。這種格局下，同一時間進入市場的資本與勞動力沒有平等對話的前提，資本家為了契約有利自身不停地與勞動者談判，而勞動者為了生存不得不與資本家妥協(xié)，被動地出讓自己的勞動力。加之現(xiàn)代化生產(chǎn)的應(yīng)用造成的資本供給不足與勞動力相對過剩，資本與勞動的強弱對比加劇，雇傭契約的價值旨歸偏離了初始愿望。

衡平法的介入改善了有所扭曲的契約關(guān)系，它將雇主與雇工之間的平等關(guān)系界定為：“一個人按照他確信是合理的條件出賣其勞動力的權(quán)利，實質(zhì)上等同于勞動力的購買者規(guī)定他從提出出賣勞動力的人那里接受這種勞動力的條件的權(quán)利。所以，雇工基于任何理由，不再為雇主服務(wù)的權(quán)利，等同于雇主基于任何理由，不讓該雇工繼續(xù)服務(wù)的權(quán)利。”[19]這種出于良心公正的人文主義解釋很快獲得了廣泛的認同，并成為勞動立法的基本原則之一。因此，現(xiàn)代勞動法將資本利益和勞動利益的平等尊重與保護作為追求的目標，并融入了突出保障作為勞動關(guān)系弱者的勞動者的品質(zhì)，雇傭契約完成了向勞動法意義上的勞動契約的實質(zhì)性轉(zhuǎn)變。確切地說，勞動關(guān)系的建立，經(jīng)歷了社會化的過程，從簡單的兩方債權(quán)債務(wù)關(guān)系的相對性階段，過渡到銜接社會保險、崗位資源等涉他性的階段。[20]《勞動合同法》及相關(guān)司法解釋較好地吸收了這些要素，越來越強調(diào)勞動合同訂立、履行和解除時的協(xié)商一致，并作出了違約金禁止條款、勞動契約承繼條款、勞動者自由解約條款等特別規(guī)定。

(二)以兩種勞動關(guān)系調(diào)整促進勞資均衡

近年來，勞動權(quán)在國際法體系中獲得前所未有的發(fā)展，僅國際勞工組織通過的《廢止強迫勞動公約》、《組織及共同交涉權(quán)公約》、《結(jié)社自由及保護組織權(quán)公約》等國際公約就差不多200個，由此確立了禁止強迫勞動、組織工會的權(quán)利、集體談判的權(quán)利、社會保障的權(quán)利等勞動權(quán)保護的基本標準。因為缺乏有效的政府間實施機制，國際法規(guī)定的勞動權(quán)保護主要依靠一個有效運轉(zhuǎn)的國內(nèi)勞動法律制度體系，這樣國際標準才能成為國內(nèi)法的基本原則乃至具體條款，國家公權(quán)力對勞動契約的規(guī)制便隨之介入。

國家公權(quán)力介入后如何調(diào)整并不是從一開始就已經(jīng)確定的，它是基于勞資雙方的力量對比而行動。我們可以設(shè)定一個發(fā)展階段的基準點——在勞動力從具有無限供給特征逐步轉(zhuǎn)變?yōu)槌霈F(xiàn)短缺的這個轉(zhuǎn)折點上，勞資關(guān)系開始從資方主導(dǎo)的不平衡，逐漸向勞資雙方市場地位更加平衡轉(zhuǎn)變。[21]因此，國家公權(quán)力對勞動契約自由的修正是基于雇主與勞工之間力量不平等的現(xiàn)實，通過公權(quán)力的強制性干預(yù)調(diào)和兩者間的懸殊地位[22]，以實現(xiàn)對勞動關(guān)系這一重要社會關(guān)系的調(diào)整。通常調(diào)整的模式有兩種，即個別勞動關(guān)系的調(diào)整和集體勞動關(guān)系的調(diào)整。隨著《勞動法》、《勞動合同法》等法律法規(guī)的制定修訂，勞動標準的立法趨于完善，強制性地規(guī)定了勞動者雇傭、勞動安全與衛(wèi)生、工作時間、社會保險等內(nèi)容，涵蓋了勞動契約的簽訂、履行和解除等各個環(huán)節(jié)，用人單位的優(yōu)勢地位得到約束，在勞資雙方間確立了維護和諧勞動關(guān)系的底線，個別勞動關(guān)系的調(diào)整有了法律依據(jù)。

從國際經(jīng)驗來看，僅僅在勞動合同的層面是無法解決勞資關(guān)系問題的。在勞動關(guān)系的法律調(diào)整中，這種個別關(guān)系的調(diào)整僅僅是基礎(chǔ)，而在集體勞動關(guān)系層面的調(diào)整才是最主要的。[23]除了簽訂集體合同、進行集體協(xié)商和集體談判外，勞動者要致力于形成一種維護自身利益的社會力量，團結(jié)在一起著力謀求政治、經(jīng)濟地位的改善，以團體的力量與用人單位抗衡，克服因個別勞動關(guān)系調(diào)整的不足，這其實就是要建立并壯大工會的力量。在工會的組織下，勞動者的民主參與權(quán)不斷得到強化，從某種程度上對資方“管理權(quán)”與“收益權(quán)”的分享，使得勞動者能夠獲取到一些可能會影響其自身利益的信息，并在法律上獲得對企業(yè)進行管理、監(jiān)督的權(quán)利支持，使勞動者有條件、有能力逐步達到社會地位事實上的平等。[24]對于當前缺位的勞動者罷工權(quán)，在未來的制度設(shè)計中也應(yīng)交由工會組織，將其置于集體談判之后，通過理智的非破壞行為達到經(jīng)濟目的，從而形成維持勞資關(guān)系均衡的潛在力量。

值得注意的是，勞動法雖然在于重點保護勞動者的利益以及勞資雙方的位階平等和力量均衡，但絕不是以犧牲資本的利益為前提的，否則勞動法就失去了公平正義的基礎(chǔ)，成為偏袒勞動者的法律，它的目標應(yīng)當圍繞社會法的理想，實現(xiàn)更具實質(zhì)意義的體面勞動和人格尊嚴。

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責任編輯劉榮軍

網(wǎng)址：http://xbbjb.swu.edu.cn

DOI：10.13718/j.cnki.xdsk.2016.03.006

收稿日期：①2015-06-11

作者簡介：曾慶洪，西南大學黨委辦公室，西南大學馬克思主義學院，博士研究生。通訊作者：張新民，法學博士，教授，博士生導(dǎo)師。

基金項目：重慶市社會科學規(guī)劃項目重大委托項目“中國特色社會主義法治文化建設(shè)研究”(2014wt12)，項目負責人：張新民；重慶市社會科學規(guī)劃培育項目“積極老齡化背景下的老年人勞動權(quán)研究”(2015PY40)，項目負責人：曾慶洪；中央高校基本科研業(yè)務(wù)費資助項目“退休人員勞動權(quán)益保障研究”(WU1609137)，項目負責人：曾慶洪。

中圖分類號：D922.5

文獻標識碼：A

文章編號：1673-9841(2016)03-0045-07