民國西康省司法改革的嘗試：《西康民刑事特別法草案》

吉正芬

（西南民族大學(xué)馬克思主義學(xué)院 四川成都 610041）

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民國西康省司法改革的嘗試：《西康民刑事特別法草案》

吉正芬

（西南民族大學(xué)馬克思主義學(xué)院 四川成都 610041）

摘要1939年，西康建省，西康省政治、經(jīng)濟(jì)及社會改革全面拉開序幕。1941年，國民政府國民參政會建議在川康建設(shè)方案內(nèi)制定邊區(qū)司法特別法規(guī)一案，經(jīng)由立法院法制委員會函請司法院，交司法行政部擬定草案，稱為《西康民刑事特別法草案》。該草案將國民政府現(xiàn)行法律法規(guī)與西康省風(fēng)俗習(xí)慣相結(jié)合，期望有效解決現(xiàn)行法律法規(guī)在西康省貫徹執(zhí)行難的問題。該草案雖然最終沒能付諸實施，但是體現(xiàn)了國民政府在民事、刑事習(xí)慣法與現(xiàn)行法律法規(guī)相結(jié)合處理民族地區(qū)事務(wù)的原則和嘗試，具有一定的現(xiàn)實意義。關(guān)鍵詞 民國時期；西康省；民刑事特別法草案

建省前的西康地區(qū)介于四川、云南與西藏之間，是連接青藏高原與內(nèi)地的過渡地帶，是漢藏兩種文化最先接觸和交融的地帶，地理位置十分重要，有“治藏先治康，穩(wěn)藏先穩(wěn)康”之說。1939年西康省建立后，以康定為首府，轄“康屬”19縣和泰寧設(shè)治局、“寧屬”8縣和寧東設(shè)治局、“雅屬”6縣及金湯設(shè)治局，涵蓋今四川甘孜州、涼山州和雅安地區(qū)，面積351521平方千米，人口150萬。西康省社會、政治、經(jīng)濟(jì)等方面的建設(shè)與變革逐步展開。1941年，國民政府討論制定《西康民刑事特別法草案》（以下簡稱《草案》），①見四川省檔案館《歷史資料目錄》11-121，任乃強(qiáng)主編《西康通志·司法志》附錄三《西康民刑事特別法草案》。以下引用任乃強(qiáng)主編《西康通志》資料皆來自四川檔案館收藏手抄稿本，不另作說明。根據(jù)西康省邊遠(yuǎn)貧窮、少數(shù)民族雜居、風(fēng)俗習(xí)慣特異的實際情況，推進(jìn)西康省的司法建設(shè)和改革。

一、西康司法的沿革

西康地區(qū)可考的司法制度史可以追溯到唐代藏王松贊干布制定頒行的康藏法典，在西康地區(qū)也廣為奉行。該法典共四十條，涉及刑律、僧律和民律，其中民律占四分之一左右。其為康藏成文法之始，歷代沿用。清代雍正十一年（1733），清政府頒發(fā)了《番例六十二條》，內(nèi)容不分條目，各項規(guī)定錯雜，涉及軍事、刑事、民事等方面的內(nèi)容，其中刑事和民事占多數(shù)。

光緒三十二年（1906）七月，督辦川滇邊務(wù)大臣趙爾豐推行改土歸流，頒布《鄉(xiāng)城改流章程》。該章程內(nèi)有設(shè)官、支差、舉首、頭人名額及職責(zé)，正梁、糧限、墾田、派雜、詞訟、命案、劫案、竊案、奸案、常案、案費、傳票、期限、展期、銷案、換票、紙張等規(guī)定，其次有修建、學(xué)堂、葬親、婚姻、墳?zāi)?、財產(chǎn)、辨族、平等、薙發(fā)、凈面、冠服、著褲、戒煙、糞除、中廁、傭工、烏拉、計里等條款。《鄉(xiāng)城改流章程》既有司法性質(zhì)，又兼具社會管理和治理功能，是趙爾豐治理西康地區(qū)的施政綱領(lǐng)性質(zhì)文件，舊的司法觀念和治理理念色彩鮮明，規(guī)范、引導(dǎo)和曉諭的作用突出。該《章程》純用漢族地區(qū)律法來規(guī)范和管理西康事務(wù)，只對少數(shù)風(fēng)俗體現(xiàn)出了寬容之意。如“設(shè)官”條規(guī)定：“鄉(xiāng)城從此改流設(shè)漢官，管轄地方漢蠻百姓及錢糧詞訟一切事情”，①《西康通志·司法志》附錄二《鄉(xiāng)城改流章程》“設(shè)官”條。將地方所有權(quán)力統(tǒng)統(tǒng)收歸官有，“漢蠻僧俗教民人等，皆由地方官管理，無論何人不得干與其事。”②《西康通志·司法志》附錄二《鄉(xiāng)城改流章程》“詞訟”條?！墩鲁獭穼ξ骺档貐^(qū)宗教信仰取“禁絕”態(tài)度。如“修建”條規(guī)定：“桑抵寺現(xiàn)已鏟除，鄉(xiāng)城地名自應(yīng)由官建立載在祀典廟宇，其余稽之廟概不準(zhǔn)建修，亦不準(zhǔn)再有喇嘛在廟居住?！雹邸段骺低ㄖ尽に痉ㄖ尽犯戒浂多l(xiāng)城改流章程》“修建”條。又如財產(chǎn)繼承方面，西康區(qū)舊習(xí)，家中財產(chǎn)只長子承受，如長子為喇嘛，只次子承繼。而《章程》認(rèn)為這種財產(chǎn)繼承陋習(xí)使康區(qū)“一家之中弟兄有五六人者，半皆出家，甚至只有一子一女者，子為喇嘛，以女贅婿，承受家財，出乎人情之外”，“須知不孝有三，無后為大，為喇嘛則宗嗣絕滅，女婿非可承宗繼嗣者也”，于是規(guī)定“此等無情無理之事，永遠(yuǎn)禁止，凡有財產(chǎn)，均兄弟均分，以免出家”。④《西康通志·司法志》附錄二《鄉(xiāng)城改流章程》“財產(chǎn)”條。這項規(guī)定也是欲從法理上斬斷康區(qū)僧人出家的根源性問題。在喪葬、婚姻、辨族、平等等方面，《章程》都力圖改變康區(qū)舊有習(xí)俗，提倡漢人棺葬，廢除天葬；廢除一婦多夫，實行一夫一妻；辨別親族關(guān)系，明確姓氏傳承；廢除康區(qū)奴仆等不平等習(xí)俗。《章程》對康區(qū)風(fēng)俗習(xí)慣的寬容不多，惟“各鄉(xiāng)村之喇嘛，并未滋事，自應(yīng)照舊，各喇嘛還俗者聽”，⑤《西康通志·司法志》附錄二《鄉(xiāng)城改流章程》“修建”條?！胺矤栃U民有愿改漢人冠服者聽，不愿者亦從其便。”⑥《西康通志·司法志》附錄二《鄉(xiāng)城改流章程》“冠服”條。

趙爾豐之后，康區(qū)司法少有變革。辛亥革命后民國成立，由縣知事建立司法，適用現(xiàn)行法令，司法經(jīng)費也沒有?？睿哉魇赵A費補(bǔ)充。這一時期，康區(qū)司法機(jī)構(gòu)建設(shè)還是取得了巨大突破。四川曾在雅安設(shè)高等法院第一分庭，受理康、寧、雅三屬及洪雅、夾江、樂山、犍為、峨眉、峨邊、浦江、邛崍等縣初級管轄上訴案件，第一審司法機(jī)構(gòu)仍屬兼理司法的縣政府。民國二十四年秋，四川高等法院第五分院改組高等法院第一分庭，同時成立雅安地方法院，分院管轄區(qū)域除減少犍為、樂山兩縣外，其余照舊。1939年西康省成立，同時成立了西康高等法院，后經(jīng)逐漸推廣，司法機(jī)構(gòu)在各地逐步成立，審判案件均適用現(xiàn)行法規(guī)。特別是1940年，鑒于西康部分地區(qū)路途遙遠(yuǎn)，交通不便，依據(jù)《法院組織法》關(guān)于臨時開庭的規(guī)定，經(jīng)過批準(zhǔn)，西康省分南北兩路各擇二縣作為開庭地點，派員前往該兩縣臨時開庭審理附近各縣上訴案件。西康省上報《臨時開庭辦法》并獲核準(zhǔn)，使西康地區(qū)實行異于內(nèi)地的司法制度有了法律的依據(jù)。

二、《西康民刑事特別法草案》的制訂

西康省成立后，刑事和民事審判均適用現(xiàn)行法規(guī)。而民國時期的現(xiàn)行法規(guī)則主要是指自清末至民國時期所形成的“六法體系”，即由憲法、民法、刑法、民事訴訟法、刑事訴訟法和行政法為主體構(gòu)成的法律體系。民法典完成于1930年，施行于1931年。該法共分5編，29章，1225條。其中，《總則編》共7章，152條；《債編》2章，604條；《物權(quán)編》10章，210條；《親屬編》7章，171條；《繼承編》3章，88條。民法典的制定是西方先進(jìn)法律文化與本土法律資源結(jié)合的產(chǎn)物。《民事訴訟法》成于1935年，共分9編12章636條，歷經(jīng)1911年的《大清民事訴訟律草案》、1922年的《民事訴訟條例》、1932年的《民事訴訟法》、1935年的《民事訴訟法》，迭經(jīng)更易完善，使之在結(jié)構(gòu)上更加合理，更加便捷，體現(xiàn)了立法者對提高訴訟效率和保障當(dāng)事人訴訟權(quán)利的重視。《刑法》（《新刑法》）完成于1935年，共分2編，47章，357條，其中總則12章99條，分則35章258條，歷經(jīng)1911年的《大清新刑律》、1915年的《修正刑法草案》、1918年的《刑法》、1928年的《刑法》，最后到1935年的《刑法》。刑法典的逐次修訂體現(xiàn)了從繁雜到簡潔的立法趨勢，不僅批判繼承了以往刑事立法的成果，而且移植了世界各國最新立法體例，在本土性與國際化方面做了充分的協(xié)調(diào)。而1935年的《刑事訴訟法》（《新刑事訴訟法》）共分9編24章516條。歷經(jīng)1911年的《大清刑事訴訟律草案》、1922年的《刑事訴訟條例》、1928年的《刑事訴訟法》，最后到1935年的《刑事訴訟法》。①以上法律參見中國法規(guī)刊行社編審委員會.六法全書［M］.上海：上海書店出版社，1948.這部新制定的《刑事訴訟法》在“結(jié)構(gòu)上更加合理，擴(kuò)張了自訴范圍，力求程序更加簡便，這樣可以使結(jié)案較快，減少訟累，防止延滯”。②厲廣雷.論中國民國時期法律體系的建構(gòu)［M］.長春：吉林大學(xué)，2011.

然而，西康地區(qū)因地處深山，民性較狹，受宗教、習(xí)俗影響極深，“文化落后，人民智識異常簡單，故對于一切事務(wù)，均系故步自封，不思改進(jìn)，衣食居住均守祖先之遺教，服力、農(nóng)耕咸襲千年之古法。而迷信之深，尤非可以理喻者?！雹蹢钪偃A.西康紀(jì)要［M］.北京：商務(wù)印書館，1937：255.在司法訴訟案件中，“惟康人生活習(xí)慣信仰均與漢族不同，適用法律殊感困難”，“倮人生活習(xí)慣又復(fù)不同，無論民事刑事，概不訴諸法律，尤無訴訟之可言。”④《西康通志·司法志》“三、西康司法之訴訟”。據(jù)統(tǒng)計，民國二十八年（1939）至民國三十五年（1946），西康省共有民事案件24125件，刑事案件22156件，大部分是漢族之間的糾紛。⑤據(jù)《西康通志·司法志》統(tǒng)計。在西康建省之前的情況更可想而知。因此，民國時期西康地區(qū)的治理，怎么將現(xiàn)行法規(guī)和當(dāng)?shù)氐拿袼琢?xí)慣結(jié)合起來，成為當(dāng)時的一個重要問題。

西康省成立之時，正值中國抗日戰(zhàn)爭時期。為加強(qiáng)抗戰(zhàn)后方建設(shè)支援前線抗戰(zhàn)，重慶國民政府非常重視川康兩省的建設(shè)。1939年2月17日，第一屆國民參政會議長蔣介石在第三次大會上提議，

“選擇熟悉川康各地情形及對各項建設(shè)有特殊學(xué)識經(jīng)驗之參政員同人……組織國民參政會川康建設(shè)期成會，由期成會組成川康建設(shè)訪視團(tuán)，立赴川康各地視察，并根據(jù)視察情況，擬定川康建設(shè)方案，建議政府采納施行”。⑥孟廣涵.國民參政會紀(jì)實［M］.重慶：重慶出版社，1985：463.這項提議在大會上原案通過，川康建設(shè)視察團(tuán)正式成立，國民參政會議議長蔣介石任期成會會長。視察團(tuán)分五組，分赴各地視察，歷時半年左右，編寫了《川康建設(shè)視察團(tuán)報告書》，就視察過程中發(fā)現(xiàn)的各種問題提出建設(shè)意見，川康建設(shè)期成會按照該意見擬定川康建設(shè)方案，提交國民參政會表決，并在國民參政會第一屆第四次大會上獲得通過。川康建設(shè)方案共有關(guān)于吏治、兵役、治安、禁煙與禁毒、財政民生、經(jīng)濟(jì)建設(shè)、夷務(wù)、司法九部分組成。其中，關(guān)于司法，提出了三個方面的內(nèi)容：第一，制定適合康倮民情的特別法規(guī)；第二，用康倮文字翻譯實用法典，使康人、倮人深知法律為何物，減少無謂的糾紛；第三，向康、倮、漢人普遍宣傳法律常識。⑦黃天華.國民參政會川康建設(shè)期成會述論［J］.四川師范大學(xué)學(xué)報，2007，34（2）：133.

為此，經(jīng)由國民政府立法院法制委員會函請司法院，交司法行政部擬訂《西康民刑事特別法草案》。司法部將該草案及蒙藏委員會意見經(jīng)西康高等法院分別函送西康省政府、西康省參議會查閱。不久，西康省參議會函復(fù)謂“此項特別法應(yīng)極端慎重，非有翔實縝密之調(diào)查與研究，認(rèn)其習(xí)尚確有保存之必要，而又與現(xiàn)行法不相抵觸者不宜輕制為法，蓋現(xiàn)行法實際未全部在康區(qū)施行，尚難判別其滯礙難行也”等語。①任乃強(qiáng).西康通志·司法志［G］//四川省檔案館《歷史資料目錄》11-121，收藏手抄稿本.因此，該草案最終并沒有付諸施行。但是，《西康民刑事特別法草案》的制訂，反映了民國時期國民政府在西康省司法建設(shè)和改革中既注重現(xiàn)行法實施，又注重尊重保留民族習(xí)慣的精神，具有非常重要的現(xiàn)實意義。

三、《西康民刑事特別法草案》的內(nèi)容和特征

《西康民刑事特別法草案》是民國時期重慶國民政府在抗日戰(zhàn)爭背景下著重川康抗日大后方建設(shè)的嘗試。該草案共分4章，103條。第一章為“總綱”，共有5條；第二章為“關(guān)于民法部分”，共有12條；第三章為“關(guān)于刑法部分”，共有30條；第四章為“關(guān)于民刑事訴訟法部分”，共有56條。在制訂該草案時，制訂者在每條法規(guī)下面必要時都會有“說明”或“按語”，以便審閱者便捷地理解制訂該條款的依據(jù)或理由?？v觀該草案內(nèi)容，呈現(xiàn)以下主要特征。

第一，在擬定草案時，充分尊重現(xiàn)行法規(guī)的效力。這個特征是法規(guī)體系建設(shè)中必要的原則，當(dāng)然在草案擬定中有充分的體現(xiàn)。如該草案第一章“總綱”第一條：“本法適用于西康境內(nèi)之康族。西康境內(nèi)之漢族與康族發(fā)生民事關(guān)系時，或犯本法規(guī)定之罪，而依其他刑事法令無處罰明文，或處罰較輕時，亦適用本法。本法關(guān)于訴訟程序之規(guī)定，于西康境內(nèi)，前二項以外之民刑訴訟，亦適用之。”該條共3款，第一款規(guī)定了該法的適用范圍為“西康境內(nèi)之康族”，第二款對康族與漢族涉訟時該法的適用原則，第三款特別說明本法訴訟程序規(guī)定的適用范圍，包括但不限于前兩款規(guī)定的范圍。在該條款下的“按語”中，制訂者詳細(xì)解釋了制訂該條款的原因和理由，謂：“西康境內(nèi)之種族，大別為漢康倮三族，自應(yīng)適用現(xiàn)行法令。倮族文化較低，既無文字，復(fù)罕與內(nèi)地人民接觸，一時亦無制訂特別法之必要，故本法適用范圍，原則上僅以西康境內(nèi)之康族為限。但西康境內(nèi)之漢族與康族間發(fā)生民事關(guān)系時，如一方適用本法，一方仍適用現(xiàn)行法令，則同一事件處置歧異，糾紛必多。又西康境內(nèi)之漢族，犯本法規(guī)定之罪，如依現(xiàn)行刑事法令，不予處罰或處罰較輕，則不特不足以防衛(wèi)當(dāng)?shù)厣鐣矊幹刃?，且同一行為處罰之有無輕重，因民族而異，尤易引起誤會，故本條第二項復(fù)規(guī)定此兩種情形，亦應(yīng)適用本法?！笨梢?，草案制定者在擬定草案條款時，在現(xiàn)行法規(guī)和特別法之間盡量予以協(xié)調(diào)，在尊重現(xiàn)行法規(guī)的基礎(chǔ)上制訂特別法。又如第三條的規(guī)定，“本法未規(guī)定者，依民法、刑法、民事訴訟法、刑事訴訟法及其他有關(guān)之刑事法令”，也充分肯定了現(xiàn)行法令的法律效力。而在草案第三條的“說明”中，對現(xiàn)行法規(guī)和特別法之間關(guān)系的闡述更加明晰，其謂：“康族風(fēng)俗習(xí)慣，雖于內(nèi)地?zé)o異，但相同者亦復(fù)不少。如于現(xiàn)行法外，另訂適用于該族之完備法典，不特包羅萬有，編制為難，且不免妨礙法規(guī)之整齊劃一。本法僅就現(xiàn)行規(guī)定，不適宜于康境者，加以變更?？稻程厥馇樾危瑸楝F(xiàn)行法令所無者，加以補(bǔ)充，其余仍適用現(xiàn)行法令。”

第二，擬定草案時，充分考慮西康省的實際情況。上述關(guān)于特別法在西康省境內(nèi)的適用范圍其實已經(jīng)包含了對西康省境內(nèi)各民族實際情況的考量。又如第二條規(guī)定：“本法無男女宗教階級之區(qū)別，一律適用”。依據(jù)《中華民國憲法》第七條的規(guī)定，“中華民國人民，無分男女、宗教、種族、階級、黨派，在法律上一律平等”，②中國法規(guī)刊行社編審委員會.中華民國憲法［M］//六法全書，上海：上海書店出版社，1948.本來無須強(qiáng)調(diào)，但是該草案中還是予以了強(qiáng)調(diào)，其在“按語”中解釋說：“人民在法律上一律平等，本屬憲法上條文，惟康境男女宗教階級等不平之惡習(xí)甚深，故本條特作訓(xùn)示之規(guī)定，以促社會之注意?！庇秩绲诙隆瓣P(guān)于民法部分”第六條的規(guī)定：“滿十八歲為成年。為成年人獨立營生者有行為能力。”依據(jù)《中華民國民法》第十二條：“滿二十歲為成年”和第十三條：“未滿七歲之未成年人，無行為能力。滿七歲以上之未成年人，有限制行為能力。未成年人已結(jié)婚者，有行為能力”，③中國法規(guī)刊行社編審委員會.六法全書［M］.上海：上海書店出版社，1948.則該特別法所規(guī)定的成年人年齡要減低兩歲。草案該條“說明”中解釋說：“西康習(xí)慣，滿十八歲應(yīng)負(fù)兵役義務(wù)，即認(rèn)為成年。而事實上，康族之發(fā)育亦較內(nèi)地為早，故將成年年齡較現(xiàn)行法減低二歲，以適應(yīng)該地之實際情形。又該地未成年人獨立營生者頗多，在習(xí)慣上僉認(rèn)為有獨立行為能力，故本條第二項，復(fù)明白規(guī)定之?！庇秩绲诰艞l、第十條關(guān)于不動產(chǎn)登記的規(guī)定：“以所有之意思，十年間和平繼續(xù)占有特任未登記之不動產(chǎn)，得請求登記為所有人”，“以所有制意思，五年間和平繼續(xù)占有他人未登記之不動產(chǎn)，而其占有之始為善意，并無過失者，得請求登記為所有人”，“說明”中謂“西康地廣人稀，既經(jīng)取得之土地所有權(quán)，往往拋棄成荒，社會經(jīng)濟(jì)受損非淺。現(xiàn)行民法關(guān)于原始取得時效為十年二十年，衡諸該地社會，未免過長。故本條縮短為五年十年，俾該省土地經(jīng)濟(jì)易于發(fā)展?！币彩强紤]西康省實際情況作出的折衷。

第三，草案充分尊重民族習(xí)慣和當(dāng)?shù)仫L(fēng)俗。西康省交通不便，文化落后，風(fēng)俗習(xí)慣和內(nèi)地不同，各種習(xí)慣規(guī)約與國家所頒行的實體法和程序法多相抵觸，使得國家法律在進(jìn)入人們現(xiàn)實生活中會出現(xiàn)諸多不適，強(qiáng)制推行甚至?xí)鹈耖g的對立甚至反抗。因此，該草案在制訂過程中，在民族習(xí)慣、當(dāng)?shù)仫L(fēng)俗與國家法之間作出了一定程度的調(diào)和。如該草案第三條規(guī)定：“本法未規(guī)定者，依民法、刑法、民事訴訟法、刑事訴訟法及其他有關(guān)之刑事法令，但民事契約另有訂立，或另有習(xí)慣者從其訂定或習(xí)慣。前項但書之契約及習(xí)慣，以不背于當(dāng)?shù)毓仓刃蚧蛄忌骑L(fēng)俗者為限”。這其實是對1935年《中華民國民法》第一條“民法，法律所未規(guī)定者，依習(xí)慣。無習(xí)慣者，依法理”①《中華民國民法》第一編“總則”第一章“法例”第一條，見中國法規(guī)刊行社編審委員會.六法全書［M］.上海：上海書店出版社，1948.規(guī)定的推衍和細(xì)化。該條“說明”中解釋說：“庶于適應(yīng)特殊環(huán)境之中，仍保持法規(guī)之統(tǒng)一，惟民事關(guān)系復(fù)雜紛紜，如除本法所定簡單條文外，一律適用現(xiàn)行法令，將來窒礙必多，本條第一項但書復(fù)規(guī)定，民事契約有訂定者，從其訂定，契約未訂定而有習(xí)慣者，從其習(xí)慣，必至既無契約復(fù)無習(xí)慣，然后方依現(xiàn)行法令?！边@里和《中華民國民法》規(guī)定不同的是，將習(xí)慣的地位置于現(xiàn)行法令之前，足見對于民族習(xí)慣的充分尊重。又如第四條規(guī)定：“依當(dāng)?shù)貞T例從事公務(wù)員之人員，視為本法及刑法上之公務(wù)員”，這是因為，根據(jù)西康境內(nèi)情形，“特殊無法令之依據(jù)而從事公務(wù)者，不一其例。如喇嘛、土司、頭人等皆是，故特設(shè)本條，以確定其公務(wù)員之資格，庶免適用法律時發(fā)生困難。”又如第七條和第八條關(guān)于債務(wù)利息的規(guī)定，年利息為百分之十，超過法定利率百分之三十者法律不予保護(hù)，而國民政府現(xiàn)行法規(guī)規(guī)定的年利率為百分之五，最高限為百分之二十。特別法的規(guī)定要高于現(xiàn)行法規(guī)的規(guī)定。主要是因為“西康社會尚存中古農(nóng)牧之風(fēng)，其經(jīng)濟(jì)狀況至為衰弱，既無定利率之習(xí)慣，而約定利率，普通每月約在三四成左右，甚有高至二十成者”，現(xiàn)行法規(guī)的規(guī)定“距離實際情形較遠(yuǎn)，故本條酌予提高，俾適應(yīng)該地社會環(huán)境而免窒礙”。又如第十六條關(guān)于婚姻效力的規(guī)定，考慮到“西康婚姻在習(xí)慣上甚為自由，未具結(jié)婚儀式而事實上雙方合意成為夫婦者，在在皆是，故本條對于結(jié)婚要件，兼采形式與實質(zhì)主義，以期適應(yīng)該地之風(fēng)俗”，因此“結(jié)婚有公開之儀式者”或“有結(jié)婚之意思，并以永久共同生活為目的而同居者”皆規(guī)定為有效婚姻。

四、《西康省民刑事特別法草案》的意義

《西康省民刑事特別法草案》最終沒有能夠成為西康省的地方法規(guī)予以頒布施行。西康省參議會在審閱后的復(fù)函中主張“此項特別法應(yīng)極端慎重”，其主要考慮基于以下三點：第一，對西康省內(nèi)的民族習(xí)慣和風(fēng)俗，應(yīng)經(jīng)過翔實縝密的調(diào)查研究才能確定其是否有保存的需要；第二，現(xiàn)行法規(guī)并沒有全部在康區(qū)施行，還不能判別其在是否“窒礙難行”；第三，與現(xiàn)行法不相抵觸者不宜輕制為法。與此種考慮相類，國民政府司法行政部康藏委員會在《草案》檢送西康省高等法院前出具的意見中，羅列了該委員會第二九六次常會委員意見，其中也考慮到特別法在實施過程中可能遇到的問題，總結(jié)起來有以下幾點：第一，西康境內(nèi)漢藏倮雜處世居，漢族和藏倮各族若一律適用特別法，與制定特別之原意相違。若漢族仍適用現(xiàn)行法令，又有失國家待遇邊人平允之旨；第二，西康省周邊省份漢蒙回藏等族雜處，省內(nèi)又種族林立，特別法應(yīng)擴(kuò)大適用范圍，不僅限康族；第三，在西康省特別法實施之前，應(yīng)統(tǒng)籌兼顧以實現(xiàn)邊疆之法治；第四、西康民刑事特別法，應(yīng)對康藏相沿最久之成文法及習(xí)慣之精彩處，應(yīng)詳加研究，酌予采擇，期予充實完美；第五、西康文化低落，民眾知識有限，一切行為純以相沿之習(xí)慣，特別法之施行，有沒有捍格，需要一再實地考察，審慎研究，以免有法而不能行，或多資紛擾；第六、西康境內(nèi)漢藏各族雜居，風(fēng)俗習(xí)慣均與內(nèi)地不同，且素?zé)o法律觀念，特別法之實施如果強(qiáng)制推行，恐發(fā)生歧異，多生糾紛，應(yīng)先交西康省府暫由縣府司法科試用，待有法律觀念后再施行。

由于社會各界對《西康省民刑事特別法草案》的態(tài)度差異比較大，因此該草案最終并沒有付諸施行。但是該草案在民國時期法律體系建設(shè)中，特別是中國近代法典化轉(zhuǎn)型時期，針對民族地區(qū)特殊情形制定特別法規(guī)，本身就是一種有益的探索?！短貏e法草案》在國民政府現(xiàn)行法令的前提下，根據(jù)西康省的實際情況，尊重西康省的民族習(xí)慣和當(dāng)?shù)仫L(fēng)俗，針對性地制訂出西康省司法建設(shè)與改革的方案，在民國時期是處理國家法與習(xí)慣法關(guān)系的典型案例，在當(dāng)時具有重要的現(xiàn)實意義，堪為抗戰(zhàn)時期國民政府推行邊疆司法改革的典型樣本，對當(dāng)前邊疆司法研究極具理論和實踐價值，對今日處理區(qū)域和民族關(guān)系也具有一定的參考意義。

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［責(zé)任編輯：蔡秀清］

DOI:10.16249/j.cnki.1005-5738.2016.02.007

中圖分類號D693.72

文獻(xiàn)標(biāo)識碼A

文章編號1005-5738（2016）02-044-006

收稿日期：2016-02-12

基金項目：2016年西南民族大學(xué)中央高校基本科研業(yè)務(wù)專項基金項目資助，項目號：2016SZYQN68

作者簡介：吉正芬，女，漢族，四川西充人，西南民族大學(xué)馬克思主義學(xué)院講師，博士，主要研究方向為中國近現(xiàn)代史。

Xikang’s Attempt on Judicial Reform in the Period of the Republic of China：Xikang’s Draft of the Special Civil and Criminal Law

JI Zheng-fen
（Marxist School，Southwest University for Nationalities，Chengdu，Sichuan 610041）

Abstract：In 1939，Xikang province was established.From then on，Xikanginitiated a comprehensive political，economic and social reforms.In 1941，Peoples’Political Council of the National Government suggested to legis?late special judicial law for the border regions，and the Ministry of Justice prepared the draft known as Xikang’sDraft of the Special Civil and Criminal Law.The draft gave attention to both the laws and regulations of the Na?tional Government and the folk customs of the Xikang province，and were expected to overcome some judicial dif?ficulties in Xikang.Although the draft failed to put into practice，but reflects the National Government’s princi?ple and attempt in the combining customary law and existing law in dealing with the affairs in ethnic areas，which had some significance.

Key words：the Republic of China；Xikang province；civil and criminal law draft