文化創(chuàng)意產業(yè)的知識產權保護
——以網絡游戲的侵權和保護為視角

萬艾宓

(浙江工商大學 法學院，浙江 杭州　310018)

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文化創(chuàng)意產業(yè)的知識產權保護
——以網絡游戲的侵權和保護為視角

萬艾宓

(浙江工商大學 法學院，浙江 杭州310018)

摘要：文化創(chuàng)意產業(yè)是經濟、文化、科技融合發(fā)展的一種新興產業(yè)，其中網絡游戲近年來異常風靡，受眾人群范圍廣、數量大、社會關注度高，這些網絡游戲在產生巨大收益的同時也帶來一系列的版權侵權問題。以網絡游戲的侵權和保護為視角，探討對網絡游戲進行版權法保護、商標法保護、商業(yè)秘密保護的問題，不斷完善網絡游戲的知識產權保護。

關鍵詞：文化創(chuàng)意產業(yè)；網絡游戲；版權保護

1文化創(chuàng)意產業(yè)的內涵

“創(chuàng)意產業(yè)”一詞最早出現在1998年英國創(chuàng)意產業(yè)特別小組的《創(chuàng)意產業(yè)專題報告》中，其概念闡述如下“源自個人創(chuàng)意、技巧及才華，通過知識產權的開發(fā)和運用，具有創(chuàng)造財富和就業(yè)潛力的行業(yè)”[1]。它主要包括以下行業(yè)：廣告、建筑、藝術和古董市場、工藝設計、時裝設計、電影及錄音帶、互動休閑軟件、音樂、表演藝術、出版、軟件和計算機服務、廣播電視等。

英國提出“創(chuàng)意產業(yè)”這個概念后，其他國家也紛紛對其進行研究，不僅將其外延擴大，還與文化產業(yè)相融合，進而形成了一個新的概念“文化創(chuàng)意產業(yè)”。最先將文化產業(yè)和創(chuàng)意產業(yè)結合起來的是澳大利亞政府，澳大利亞政府提出“文化創(chuàng)意”概念，并且認為“文化創(chuàng)意產業(yè)”中最主要的表現形式是版權業(yè)。

目前世界上對“創(chuàng)意產業(yè)”仍然沒有統(tǒng)一的看法，聯合國教科文組織提出，“創(chuàng)意產業(yè)”是適用于那些“以無形、文化為本質的內容，經過創(chuàng)造、生產與商品化結合的產業(yè)”[2]。美國則將“創(chuàng)意產業(yè)”稱為版權產業(yè)，分為核心版權產業(yè)、交叉產業(yè)、部分版權產業(yè)、邊緣支撐產業(yè)等四個部分。

我國首次提出“創(chuàng)意產業(yè)”概念是在2006年的《國家“十一五”時期文化發(fā)展規(guī)劃綱要》中，其中第十六條特別指出：“發(fā)展新興傳播載體。充分發(fā)揮國家主流媒體在信息、人才等方面的資源優(yōu)勢，發(fā)展手機網站、手機報刊、IP電視、移動數字電視、網絡廣播、網絡電視等新興傳播載體，豐富內容，創(chuàng)立品牌，不斷提高市場占有率”[3]。

綜上所述，文化創(chuàng)意產業(yè)有以下幾個特征：第一，產品的無形性和財產性；第二，產業(yè)的動態(tài)性和靈活性；第三，文化創(chuàng)作與知識技術相結合。文化創(chuàng)意產業(yè)是經濟、文化、科技融合進而發(fā)展起來的一種新興產業(yè)，其形態(tài)和運行方式獨特，與其他產業(yè)聯系密切，文化創(chuàng)意產業(yè)的發(fā)展將極大地推動社會文化、經濟的發(fā)展，帶來巨大的收益。

文化創(chuàng)意產業(yè)的核心是依靠人類的創(chuàng)造力，依靠知識的力量，因此不得不依賴國家的版權保護制度將智力成果變?yōu)樯鐣敻?，作為“智力成果權”的版權是文化?chuàng)意產業(yè)中的核心權利。

文化創(chuàng)意產業(yè)中的版權保護問題非常多，本文以網絡游戲為視角，一方面是由于筆者對網絡游戲有著較大的興趣；另一方面也是因為近兩年網絡游戲的風靡，例如《英雄聯盟》《dota2》等游戲，受眾人群范圍廣、數量大、社會關注度高，這些網絡游戲在產生巨大收益的同時也帶來一系列的版權侵權問題，值得我們關注。

2網絡游戲的性質

網絡游戲又稱為“在線游戲”，英文名稱為“Online Game”，簡稱為“網游”，并沒有一個明確的定義，簡單地說就是一種通過網絡運行，玩家通過操作虛擬人物進行實時互動的游戲。

對于網絡游戲的性質，即網絡游戲應該作為何種作品來保護，我國學者有不同的觀點：

壽步教授認為應當作為計算機軟件來保護，他認為網絡游戲程序是由服務器端程序和客戶端程序組成，服務器端程序由網絡游戲運營商掌控運行，客戶端程序則由玩家選擇安裝在自己的個人電腦硬盤中，通過玩家的操作數據從客戶端程序傳送至服務器程序[4]。唐廣良教授認為應當作為視聽作品來保護，他的理由是在美國市場上電腦游戲開發(fā)者會選擇將游戲的視覺與聲音部分作為作品進行著作權登記，而并不是作為計算機軟件來保護[5]。陳紅認為應當受到計算機軟件和視聽作品的雙重保護，因為網絡游戲的界面完全相同，但是所用的源程序可以完全不同，網絡游戲應該給以視聽作品和計算機軟件的雙重保護[6]。

筆者認為，網絡游戲是一個綜合的作品，并不能簡單地將其劃分為視聽作品或者計算機軟件，因為不管是分到視聽作品還是計算機軟件，都不能使網絡游戲受到全面的保護。如若能將網絡游戲作為一個特殊的作品進行保護是最好的，但是由于目前立法并沒有這樣的一個作品種類，筆者認為可以通過不同的方式對其進行保護。

3網絡游戲侵權主要方式

3.1盜版

盜版簡單來說就是未經授權擅自復制。最常見的就是軟件功能或者游戲場景、游戲人物形象被復制或者模仿。有些網游企業(yè)為了節(jié)省資源、縮短游戲開發(fā)周期，抄襲其他網游；或者是某一款網游受眾廣，為了“搭順風車”而故意造成玩家的混淆從而獲益；某些網游研發(fā)、設計人員的流動，這些原因都可能導致盜版。比如今年暴雪娛樂和Valve共同起訴《刀塔傳奇》開發(fā)運營商一案，《刀塔傳奇》的開發(fā)運營商中清龍圖公司和莉莉絲公司未經授權擅自使用《魔獸世界》和《dota2》游戲中的場景和人物，因此暴雪娛樂和Valve以著作權、商標專用權侵權及不正當競爭為由，向北京市海淀區(qū)人民法院提起訴訟。

3.2外掛

外掛是主程序以外的一個小程序，其作用于網絡游戲的主程序，達到改變、增加或者修改游戲功能的目的。有以下幾種：第一種是輔助操作類，此種外掛的目的是輔助玩家，提供一些附加的功能，使玩家能獲得更多的信息和提示，這類游戲外掛一般不會破壞游戲自身的規(guī)則，也不會攔截或修改游戲正常運行時的數據；第二種是機器人類，俗稱“練級外掛”，此種外掛模擬玩家的鼠標或鍵盤的操作，無需玩家真實操作，安裝程序即可掛機“練級”；第三種是作弊類，此種外掛會修改游戲數據或者代碼，欺騙服務器，幫助玩家作弊。玩家使用這種軟件截獲并修改的，不是服務器中玩家賬號里的數據，而是客戶端向服務器傳輸的數據封包[7]。游戲運營商為了游戲的公平性通常會打擊第二種和第三種外掛。

外掛程序運行時，會獲取甚至復制游戲中的一些算法或數據處理邏輯，有的還會修改游戲客戶端程序內存中映像的指令、指令順序或數據，會侵犯網絡游戲程序的復制權和修改權。外掛的開發(fā)商甚至還有可能觸犯《中華人民共和國刑法》(以下簡稱《刑法》)，如《刑法》中所規(guī)定的破壞計算機信息系統(tǒng)罪和非法經營罪。如2011年的《冒險島》游戲外掛侵權一案，被告人以營利為目的，明知外掛程序侵犯游戲軟件著作權人權利，仍大量購進并銷售，觸犯《刑法》，構成了銷售侵權復制品罪。

3.3私服

私服即“私設服務器”，指未經網絡游戲軟件著作權人或其授權的網絡游戲軟件運營商的授權，通過非法途徑獲得網絡游戲軟件的服務器端安裝程序或其源程序后，私自架設網游服務器的行為[8]。私自設立游戲服務器是一種未經許可復制并發(fā)行計算機軟件的行為，將會損害網絡游戲著作權人以及運營商的利益。如游唐存非法運營《天子傳奇》私服一案，被告人伙同他人以營利為目的，未經著作權人許可，利用信息網絡架設游戲服務器端，非法運營并向公眾傳播他人享有著作權的計算機軟件，其行為構成侵犯著作權罪。

4網絡游戲的法律保護

4.1版權法保護

網絡游戲最核心部分是計算機程序，通過版權保護軟件在國際上是主流，大部分國家都承認軟件是受版權法保護的作品，并且網絡游戲所展現給玩家的畫面、場景、人物、聲音等，均是各種美術作品、音樂作品以及它們的結合，因此版權保護是網絡游戲保護的最主要方式。

通過版權來保護網絡游戲具有非常大的優(yōu)勢。首先，我國立法規(guī)定作品版權的取得采用自動生效的方式，作品一經產生便取得著作權，無需登記。其次，版權保護要求較低，作品只需要具有一般的“獨創(chuàng)性”即可獲得版權法的保護。最后，網絡游戲侵權最主要的表現形式為復制，而版權法保護著作權人的復制權。前文所述網絡游戲侵權的三種主要方式均可以通過版權法來保護。

有的學者認為，版權法有著“不保護思想，只保護表達”的原則，只能保護網絡游戲軟件的“表達”，而網絡游戲軟件中的思想和表達難以區(qū)分，因此應當通過專利法對其進行保護。筆者并不認同此種觀點，正如前文所述，網絡游戲侵權最主要的三種形式均可以通過版權法來保護，網絡游戲的人物、場景、音樂毫無疑問屬于作品的表達而不是思想，私設服務器則是復制了整個服務器端安裝程序，外掛復制和修改了網絡游戲軟件的數據和代碼指令，這些都屬于作品的表達，并不涉及思想。通過專利法來保護更是不現實，專利產品要求具備“三性”，即需滿足新穎性、創(chuàng)造性和實用性的要求，并且需要技術公開，目前軟件開發(fā)數量龐大，要對比新穎性是不現實的。技術公開更是不可能，將自己的軟件程序公開更不利于保護。

文化創(chuàng)意產業(yè)最主要的保護方式也是版權法保護，版權法保護“智力成果權”，文化創(chuàng)意產業(yè)和“智力成果”是分不開的，但不同于網絡游戲，文化創(chuàng)意產業(yè)中的其他部分(一些符合專利“三性”的新的產品或者相關技術方案)可以受到專利權的保護甚至雙重保護。

4.2商標法保護

網絡游戲的商標保護主要是將網絡游戲的LOGO或者一些代表性人物、形象或者標志注冊為商標，防止他人冒用造成混淆。比如2010年美國暴雪娛樂公司申請注冊“DIABLO”(暗黑破壞神)商標被駁回后，提起訴訟最終勝訴。暴雪公司對其開發(fā)的游戲有著較強的商標法保護意識，及時注冊商標。此種保護主要是涉及一些未經授權制作銷售網絡游戲相關產品的案件。文化創(chuàng)意產業(yè)中，商標法的保護也是非常重要的一部分，商標有著區(qū)分產品和服務來源的作用，重視商標的保護，防止與他人相混淆，保持自身的信譽和口碑，均有利于企業(yè)自身的發(fā)展。

4.3商業(yè)秘密保護

商業(yè)秘密保護主要是通過保密協議和競業(yè)禁止協議來進行保護。網絡游戲開發(fā)者對該游戲軟件的玩家信息、開發(fā)設計思路、組織結構等信息采取一定的保密措施，授權游戲運營商時在合同中約定防止泄露技術方案的條款。鑒于企業(yè)員工可能跳槽，具有流動性，開發(fā)者可以和企業(yè)員工訂立競業(yè)禁止協議和保密協議，防止游戲內部信息的泄露。

文化創(chuàng)意產業(yè)中商業(yè)秘密保護也尤為重要，很多創(chuàng)意、構思以及客戶信息資料等并不能受到版權法的保護，則需要進行商業(yè)秘密保護，通過保密協議來對其進行一定的保護。

5網絡游戲知識產權保護的完善

5.1完善網絡游戲侵權認定方法

前文所述網絡游戲依賴于版權法的保護，因此可采用“實質性相似+接觸”這一著作權侵權中認定侵權的普遍標準來認定。“接觸”的認定比較容易，只要一方存在接觸或者存在接觸的可能，或者無法舉證證明其無法接觸對方作品即可認定接觸成立。

但是“實質性相似”的認定則較為困難，鑒于“思想表達二分法”，“相似”應當指的是獨創(chuàng)性的表達。要區(qū)分思想與表達，則可以采用“抽象過濾”方法把思想過濾出去。同時輔以“整體感覺測試法”，即將網絡游戲的場景、人物、故事情節(jié)等諸多要素作為一個“整體”進行考慮，當普通玩家在總體感覺上認為兩個游戲存在相似時，可以認定為實質性相似。

5.2制定行業(yè)規(guī)范發(fā)揮聯盟作用

2011年，中國網絡游戲版權保護聯盟在北京成立，聯盟成立倡議書提出：為了加大網絡游戲版權保護力度，更好更快地解決“私服”“外掛”這一制約網游行業(yè)發(fā)展的瓶頸問題，改變網游企業(yè)在維權中各自為戰(zhàn)、投入巨大、收效甚微的局面，網游企業(yè)自愿聯合倡議成立中國網絡游戲版權保護聯盟，以共同應對網絡游戲版權保護中出現的各種問題，為各聯盟成員的企業(yè)發(fā)展，為整個網絡游戲產業(yè)健康有序發(fā)展作貢獻[9]。

網絡游戲行業(yè)需要制定行業(yè)規(guī)范，雖然其并不具有強制力，只有建議、指導和示范的作用，但是配合網絡游戲保護聯盟則能發(fā)揮更大的效用，如果不遵守行業(yè)規(guī)范會受到聯盟給予的壓力，在市場競爭中處于劣勢地位。因此，強化網絡游戲保護聯盟的作用，對促進網絡游戲產業(yè)文明發(fā)展有很大的幫助。

參考文獻：

[1] 金元浦. 當代文化創(chuàng)意產業(yè)的勃興[J]. 中國文化市場發(fā)展報告,2004:56.

[2] 李玉香. 文化產業(yè)及著作權保護[J]. 人民司法(應用), 2010(21):9-10.

[3] 中國政府網.國家“十一五”時期文化發(fā)展規(guī)劃綱要[EB/OL].(2006-09-13)[2016-01-05].http://www.gov.cn/jr29/2006-09/13/content_388046.htm.

[4] 壽步,吳慧建,鄭亞娟，等. 網絡游戲相關規(guī)范與制度設計[J]. 電子知識產權, 2005(6):14-16.

[5] 唐廣良.計算機法[M].北京.中國社會科學出版社,1993:328.

[6] 陳紅. 國外對計算機軟件知識產權的保護[J]. 政治與法律, 2002(3):89-95.

[7] 壽步,黃毅峰,朱凌,等. 外掛程序的定義特征和分類：網絡游戲外掛程序法律政策問題研究系列之二[J]. 電子知識產權, 2005(8):14-17.

[8] 壽步. 網絡游戲法律理論與實務[M]. 上海: 上海交通大學出版社, 2013:10.

[9] 方圓.中國網絡游戲版權保護聯盟在京成立，孫壽山出席儀式并為發(fā)起單位授牌[N]. 中國新聞出版報, 2011-01-10(2).

〔責任編輯： 張敏〕

收稿日期：2016-03-18

作者簡介：萬艾宓(1992—)，女，浙江義烏人，碩士生，主要從事知識產權法研究。

中圖分類號：D923.4

文獻標志碼：C

文章編號：1008-8148(2016)03-0083-04

Protection of intellectual property for culture creativity industry— From the perspective of infringement and protection of online games

WAN Aimi

(Law School, Zhejiang Business University, Hangzhou 310018, China)

Abstract:Cultural creativity industry is a new industry integrated with the development of economy, culture, science and technology. In the new industry, online games are surprisingly popular in recent years, with a range of audiences, big quantities and high social awareness. These online games generate huge gains of online games but are also accompanied by a series of copyright infringement problems. From the perspective of online games infringement and protection, this thesis discusses the problems of online games in the protection of copyright, trademark law and business secrets and constantly perfects intellectual property rights of online games.

Key words:cultural creativity industry; online game; protection of copyright