手機流量偷跑的法律規(guī)制

趙潞

（安徽大學，安徽 合肥 230601）

手機流量偷跑的法律規(guī)制

趙潞

（安徽大學，安徽 合肥 230601）

“流量不清零”政策推出后，消費者反映“流量非正常消耗”現(xiàn)象頻發(fā)。消費者在尋求司法救濟時，由于電子數(shù)據(jù)證據(jù)難以收集、電信運營商的壟斷地位和電信消費者保護權益的缺失，消費者的合法權益一般不能得到救濟?，F(xiàn)行的法律已經(jīng)難以解決層出不窮的新問題。因此為了減少“流量偷跑”行為的發(fā)生，有必要對電信運營商的壟斷地位進行規(guī)制。應當完善電信法律規(guī)范和強化電信運營商的企業(yè)責任感，在此基礎上可以采用小額訴訟制度和擴大公益訴訟的使用范圍，并且通過建立第三方電信消費監(jiān)督機構補充政府監(jiān)管的不足，從而實現(xiàn)維護電信消費者權益的目標。

流量偷跑；電信運營商；壟斷地位；公益訴訟

據(jù)工信部2016年1月統(tǒng)計，2015年4G移動電話用戶總數(shù)達38622.5萬戶，月戶均移動互聯(lián)網(wǎng)接入流量已經(jīng)突破389.3M。這一進步源自于4G流量業(yè)務的推廣和電信資費的下調(diào),2015年9月底三大運營商推出“流量不清零”政策，然而本應受到社會公眾贊美的“福利政策”反而引發(fā)民眾的質(zhì)疑和謾罵?！禬IFI流量一晚上偷跑上千G》、《女子手機充電3小時23G流量耗光》等一系列關于流量偷跑的新聞報道激起國人的怒火，娛樂圈名人如韓雪、高曉松等也對此現(xiàn)象紛紛發(fā)微博譴責。

面對手機流量偷跑的新問題，運營商仍采取不回應、不公開、拒絕承認的態(tài)度。即使不斷曝出移動、聯(lián)通等電信運營商的侵權行為，但消費者在與“財大氣粗”的運營商抗衡時顯現(xiàn)的微不足道，個別消費者的侵權之訴不能得到妥善的解決。法制建設不斷發(fā)展和《消費者權益保護法》（以下簡稱《消法》）的實施，電信消費者權益保護現(xiàn)狀仍不容樂觀。除技術不完善的表面問題，深層次的原因在于我國電信運營商的壟斷地位和企業(yè)責任感的缺失，以及缺乏必要的法律規(guī)制和消費者權益救濟手段的不完善。

一、手機流量偷跑的界定

手機流量偷跑是新興的網(wǎng)絡詞匯，是指在電信消費者不知情的情況下，由于技術原因或人為原因使用移動上網(wǎng)支出的不明流量或費用。上海消費者保護委員會（以下簡稱上海消保委）在2015年7月的一項公益訴訟中調(diào)研發(fā)現(xiàn)：蘋果、三星等智能手機在開機120小時內(nèi)，不使用任何程序的情況下會偷跑80M流量。[1]目前市場上的手機分為裸機和定制機，定制機是指各個電信運營商與手機制造商達成協(xié)議，在手機上附加具有各運營商網(wǎng)絡格式和特色軟件的手機，而裸機并非是手機上只有基本功能軟件的手機，其大部分也在出廠時就已經(jīng)安裝了其他軟件。這類軟件大部分不能卸載，使手機用戶在使用軟件時產(chǎn)生不必要的流量支出。

現(xiàn)實中，手機廠商、軟件開發(fā)商和電信運營商間在預裝軟件上獲得了巨大的經(jīng)濟利益，損害了消費者的權益。由此會產(chǎn)生手機流量偷跑的現(xiàn)象，具體可以分為兩類：.

一類是由于手機軟件原因產(chǎn)生的流量偷跑，體現(xiàn)為網(wǎng)絡格式的自動切換、后臺軟件的自動更新和微信、微博等軟件的推送消息三個方面。另一類是流量的非正常消耗，在正常使用手機流量過程中發(fā)現(xiàn)手機流量較之以前使用的更為快速的情況。正是后一類型的流量偷跑引起了民眾的憤怒，其產(chǎn)生的原因在于流量業(yè)務的具體時間和數(shù)量不可以查詢，流量業(yè)務的電子化導致缺乏明確的計算標準和公開透明的查詢機制，消費者只能查詢使用的總數(shù)卻查不到軟件各自使用消耗的流量數(shù)，并且消費者缺乏專業(yè)技術和證據(jù)留存的困難性，在維權過程中沒有確鑿的證據(jù)只能換來電信運營商的敷衍和拒不承認。因此，本文主要從闡述運營商的定制機和流量計算不清楚的情況下電信運營商和消費者的法律關系。

二、手機流量偷跑的法律關系和規(guī)制必要性分析

（一）流量偷跑的法律關系

從法律上來說，手機預裝軟件的存在無論電信運營商是否知曉，電信運營商在此過程中都獲得了好處，而流量使用不透明的問題在于電信運營商計費標準的不公開透明。雖然我國電信消費者的數(shù)量龐大，但是在權益受損時，個體消費者無論從經(jīng)濟實力還是訴訟能力上都難以抗衡，而電信運營商默許消費者權益受損的行為已然構成了侵權行為。

1.格式條款損害消費者的平等地位

合同是平等主體間確立的以財產(chǎn)關系為內(nèi)容的協(xié)議，合同的構成要件之一要求平等的民事主體，并且雙方當事人不僅需要遵守合同的約定內(nèi)容，還應當在整個合同關系存續(xù)期間遵循誠實信用、善良風俗的原則。當事人的權利義務關系應當是對等的，然而，在電信服務合同中，電信運營商作為提供服務的一方常使用格式條款的形式給消費行為附加條件或者時限，從而限制消費者的權利。附時效的民事行為是指以將來一定期限的到來作為民事法律行為開始或者終止的民事法律行為。在“流量不清零”推出以前的流量套餐一般按月計算，只要使用周期截止，即使套餐內(nèi)的流量沒有用完仍舊清零，實際就是附時效民事行為的霸王條款。而所謂推出的“流量不清零”政策，筆者以為其更準確的叫法應當是“流量延期”，因為根據(jù)運營商的規(guī)定，消費者第一月剩余流量限在下月使用，而到第三個月第一月尚未使用完的流量就已經(jīng)清零，并且不清零的流量僅限于主流量，而對于購買的臨時流量是不適用的，其實際仍未更改附時效民事行為的霸王條款的性質(zhì)。格式條款的存在會損害消費者主張自身權利的實現(xiàn)，因而對電信合同中格式條款的規(guī)制實有必要。

2.侵犯了消費者的知情權

《聯(lián)合國保護消費者準則》中將消費者知情權解釋為“使消費者獲得足夠的資訊，能依其希望及需要做出知情選擇的權利”。[2]消費者知情權作為消費者的一項基本權利，貫穿于消費、接受服務的整個過程，我國《合同法》和《消法》的原則性規(guī)定，消費服務合同訂立和履行的過程中，運營商應當承擔告知消費者真實情況的義務。消費者購買的由運營商與手機公司定制的手機時，由于預裝軟件導致流量偷跑時，運營商作為經(jīng)銷商應當告知消費者手機的真實情況，而并非僅限于手機品牌和性能的宣傳。另外，消費者的電信服務合同中，消費者對于自己選擇的流量套餐、流量使用情況應當知曉具體的計量標準，即使由于手機品牌、手機軟件數(shù)量眾多導致難以有明確的計算標準，但是運營商作為技術的壟斷者應當承擔公開、透明的義務，對正常使用軟件產(chǎn)生的流量有一個基本的計量標準作為參考，只要具有明顯不合理的流量輸出時運營商應當承擔證明責任，對于消費者要求查詢流量使用情況時應當履行告知的義務，否則即為侵犯消費者的知情權。

3.侵權消費者的財產(chǎn)權

電信消費合同相較于一般的合同具有特殊性，它是以用戶的使用來實現(xiàn)電信服務的價值，而且電信消費的標的是信息，消費者有權獲得及時、準確的信息。有償法律行為的重要內(nèi)容是“對價”，實際就是利益的交換。[3]在電信服務合同中即由電信運營商提供電信服務而消費者支付金錢的行為。消費者通過支付金錢變相獲得了通話、短信或者移動上網(wǎng)業(yè)務等內(nèi)容的權利，該內(nèi)容應當成為消費者財產(chǎn)的一部分。

財產(chǎn)權是一定社會的物質(zhì)資料占有、支配、流通和分配關系的法律表現(xiàn)，公民的財產(chǎn)不可侵犯。[4]消費者在電信服務合同中支付對價換取了各項服務，包括具體數(shù)量的流量。消費者在使用流量過程中應當享有排他干預的支配權。但是，在手機預裝軟件或流量使用過快而產(chǎn)生利潤的電信運營商，一方面對于手機行業(yè)潛規(guī)則的默許，消費者在面臨資費消耗、惡意扣費、隱私竊取和遠程控制等多方危險時，電信運營商作為消費者損害的利益享有者，實際構成了不當?shù)美男袨?；另一方面手機偷跑流量的行為實際成為一種偷盜行為，屬于未經(jīng)所有權人同意的情況下，增加了正常使用下的數(shù)據(jù)消耗，從而使消費者支出不必要的流量甚至費用，實際上已經(jīng)構成對消費者財產(chǎn)權的侵犯。

（二）流量偷跑法律規(guī)制的必要性

1.誠實信用原則和法價值的體現(xiàn)

誠實信用原則是民法的基本原則之一，要求民事法律關系的當事人在交易過程中真誠守信，不使用欺騙、隱瞞或者其他不道德手段達成交易目的或獲取不當利益。[5]流量偷跑中的電信運營商作為市場經(jīng)濟的主體應當遵守該原則，但是其故意隱瞞消費者流量使用的真實情況，以及因為定制機中不必要的預裝軟件產(chǎn)生的流量，一方面違背了消費者的真實意愿，獲得非法利益，構成不當?shù)美袨榈耐瑫r又侵犯了消費者的知情權，另一方面又屬于違反了不正當競爭的強制搭售行為，違反了誠實信用原則。

法的價值是法對人產(chǎn)生的意義，其中包括法的安全價值。安全價值在于法律能夠滿足人們對安全的需要，體現(xiàn)為人身安全和財產(chǎn)安全。流量偷跑的行為是對消費者財產(chǎn)安全的侵犯，用戶在不知情的情況下，由于手機預裝軟件的自動更新或者流量計算的不透明使用戶消費手機流量和花費；[6]另一方面，定制機中的各類預裝軟件會選擇性的竊取用戶的基本信息，侵犯消費者的隱私權，是對人身安全的侵害。因而對這類行為中具有不可推卸責任的運營商的法律規(guī)制，有利于維護消費者的人身和財產(chǎn)安全。

2.利益衡量原則下的利益對抗

在一個具體的案件中，存在當事人具體利益、群體利益、制度利益和社會公共利益等四個不同層次的利益構成。利益的衡量具有社會性，是與社會的政治、經(jīng)濟、文化等方面緊密相連的，而法律則是社會各種利益安排和平衡的結果。[7]任何法律都有明確的立法目的，有需要保護的制度利益。消費者作為電信服務合同中的弱勢一方，需要受到法律的保護，消費者的群體數(shù)量雖然龐大，但是個人力量有限；而由于電信運營商具有壟斷地位，實際已經(jīng)將電信服務市場變成賣方市場，其本身具有法律賦予的特權地位。如果不對電信運營商的行為加以規(guī)制，損害的不僅是個別消費者的權利，其更會損害整個消費市場公平競爭的原則和影響經(jīng)濟秩序的發(fā)展。國家為保護消費者的權益而出臺的《消法》，目的就在于保護消費者的合法權益，實際是保護了社會的一種公共利益。在兩種利益沖突的情況時，應當選擇更為重要的利益，即社會的公共利益，體現(xiàn)在個人身上即為消費者的權益。因而為了保護市場秩序、督促企業(yè)建立企業(yè)責任感，加重電信運營商的義務來實現(xiàn)消費者權益的保護。

三、手機流量偷跑現(xiàn)存的法律問題

（一）電信運營商的壟斷地位，缺乏企業(yè)責任感

電信運營商拒絕承擔社會責任的原因在于其壟斷地位的存在。無線網(wǎng)絡運營商具有無線網(wǎng)絡系統(tǒng)中的先進技術，而且我國的無線網(wǎng)絡市場資源配置由國家干預，使得中國移動、中國聯(lián)通等大型或特大型國營企業(yè)處于壟斷地位，運營商具有的技術優(yōu)勢和壟斷地位排斥其他難以獲得先進硬件技術和高技術人才的一般企業(yè)進入市場，從而形成技術壁壘，排除了市場競爭。

電信服務合同的標的是服務和電信產(chǎn)品，電信產(chǎn)品具有產(chǎn)品的無形性、產(chǎn)品的不可儲存性、產(chǎn)品的相互替代性和復雜性等特征。產(chǎn)品的無形性決定了消費者接受服務評判標準的不確定性，產(chǎn)品的不可儲存性和復雜性使消費者的權益受損時，缺乏直接、充分的證據(jù)予以證明，在流量偷跑的行為中，電信運營商僅提供流量使用的總數(shù)查詢，電信運營商作為特殊的賣方應當承擔更嚴格的合同責任。

電信企業(yè)作為國有企業(yè)應當承擔較之一般企業(yè)更重的社會責任，電信運營商巨頭集網(wǎng)絡技術的開發(fā)、運營與銷售于一身，作為以盈利為目的的企業(yè)缺乏其作為壟斷企業(yè)的社會責任感。從社會學的意義來說，道德是企業(yè)責任的本質(zhì)和核心，要求企業(yè)應當獨立地、自愿地承擔社會責任，[8]在電信服務合同中應當體現(xiàn)為積極向消費者提供真實、透明的服務信息和及時的服務救濟手段。然而當前在消費者遇到網(wǎng)速慢話費高、電信欺詐、流量偷跑等問題時，電信運營商的態(tài)度與其應當承擔的社會責任幾乎不符合，對于電信消費者的投訴甚至訴訟行為置之不理，反而一味表現(xiàn)在捐款等行為的表面現(xiàn)象上，卻拒絕承擔維護消費者權益的企業(yè)責任。

（二）缺乏法律對電信消費者的權益保護

1.法律缺乏明確規(guī)定

電信運營商的定制機中預裝軟件導致的流量偷跑，矛頭在于各類預裝軟件的存在，對此工業(yè)和信息化部（以下簡稱“工信部”）擬制定的《移動智能終端應用軟件 (APP)預置和分發(fā)管理暫行規(guī)定》（以下簡稱《暫行規(guī)定》）的發(fā)布可能會減少此類現(xiàn)象的出現(xiàn)。《暫行規(guī)定》明確說明，手機廠商和軟件商應確保除基本功能軟件外的所有預裝軟件可卸載，除了打電話、發(fā)短信和應用商店等基本應用無法卸載外，其他軟件一律可卸載。因此，在定制機的加工承攬合同中，電信運營商對于預裝軟件的行為將可能會得到控制。但是該《暫行規(guī)定》沒有明確基本應用的概念，由于消費者需求的不同會導致對基本應用概念的界定各不相同，而且針對定制機中加入的各電信運營商的軟件是否屬于基本應用仍未規(guī)定，實際存在較大的規(guī)避漏洞。

其次，我國當前對于規(guī)范各經(jīng)濟法律關系的法律雖然較多，但是對于當前電信市場運營的新問題卻難以找到可依據(jù)的法律。反壟斷法規(guī)制濫用市場支配地位的企業(yè)，中國電信、中國移動、中國聯(lián)通三大巨頭利用其技術壟斷的優(yōu)勢獲得電信行業(yè)的壟斷地位，成為壟斷企業(yè)。但是反壟斷法對于電信運營商的流量偷跑行為難以定性為濫用市場支配地位，反壟斷法在此顯得蒼白無力。

產(chǎn)品質(zhì)量法、反不正當競爭法與價格法密切相關，但是前兩者僅對假冒偽劣產(chǎn)品做出規(guī)定，而對于電信服務中看不見、摸不著的信息服務卻難以規(guī)制；14年修改的《中華人民共和國電信條例》（以下簡稱《電信條例》）規(guī)定電信業(yè)務資費實行市場調(diào)節(jié)價，由電信企業(yè)自主制定具體資費結構、資費標準和計費方式。只要電信運營商以資費下調(diào)為理由，價格法已經(jīng)難以約束具有獨占市場地位的電信運營商，并且電信運營商的流量偷跑行為并非價格法的管理范圍?！断ā肥莾A斜性法律，消費者可以憑借此法律來保護自己的權利，但是面對強大的電信運營商，《消法》的保護力度不夠。我國目前對于流量偷跑的行為缺乏行之有效的法律規(guī)定，因而制定相關的法律來制約電信運營商的行為、保護消費者的權益是緊迫且必要的。

2.消費者維權成本高昂

電信消費者由于維權成本的高昂在權益受損時會選擇“息訟”的態(tài)度。首先，由于《消法》并未規(guī)定消費者與電信運營商的爭議適用舉證責任倒置原則，因此，應當根據(jù)“誰主張誰舉證”的一般舉證原則。消費者需要收集電信運營商存在欺詐的確實證據(jù)，就必須證明經(jīng)營者對消費者在使用流量中有對重要信息有隱瞞的行為、由于電信運營商的行為導致流量偷跑的因果關系等方面的證據(jù)，但是由于信息的不對稱和缺乏專業(yè)的技術，消費者難以獲取強有力的證據(jù)來證明；其次，由于證據(jù)收集難度大會導致消費者承擔舉證不利敗訴的風險，從而需要支付一定數(shù)額的訴訟費；而即使消費者獲得了賠償，按照“損失多少賠多少”的原則，消費者在此侵權之訴中遭受的損失僅限于損失的部分流量及因此產(chǎn)生的費用，但由于損失數(shù)額不大，消費者獲得的賠償也很有限，相較于消費者維權花費的時間、金錢成本，消費者更愿意采取“多一事不如少一事”的態(tài)度來應對。

3.公益訴訟適用的限制

2015年7月1日，由上海消保委提起的一起針對預裝軟件的公益訴訟案件被法院受理后，由于被告及時改正了其行為，原告提出了撤訴。這一案例引發(fā)關注的原因在于它是新民事訴訟法和新消法規(guī)定消費者公益訴訟后的第一個進入民事訴訟程序的案例。新《民事訴訟法》第55條規(guī)定了損害眾多消費者合法權益等社會公共利益行為可以提起公益訴訟，并且在新《消法》第37條第1款和第47條中規(guī)定了消費者協(xié)會作為訴訟原告的主體地位。

消費民事公益訴訟是一個新生事物，消費公益訴訟的總數(shù)較少，消協(xié)組織對于此類案件缺乏經(jīng)驗，也缺少技術支撐和相應的專業(yè)能力；并且我國關于公益訴訟的有關制度并不全面，公益訴訟的主體和適用范圍存在限制。目前尚缺乏消費民事公益訴訟的司法解釋、審理程序及標準。對于消協(xié)的范圍限制在中國消費者協(xié)會以及在省、自治區(qū)、直轄市設立的消費者協(xié)會，筆者認為這并不能確實的保護好消費者的權益，公益訴訟的主體要求在省級以上尚不能全面的保護到消費者的權利，因為消費者的個體分布較廣，以省級為單位難免會限制公益訴訟的數(shù)量。筆者建議應當適當拓寬公益訴訟的原告資格，對于地市級消協(xié)、省級行業(yè)協(xié)會等社會組織有權提起公益訴訟，因為他們與消費者的接觸更為直接，擴大原告資格更有利于實現(xiàn)保護消費者權益的目的。

4.行政監(jiān)管不到位

當網(wǎng)絡上對于手機流量偷跑紛紛指責運營商時，運營商的態(tài)度僅是聲明“我沒有偷”，而一些專家通過對比流量偷跑運營商需要花費的成本和獲取利潤的對比表明運營商不可能偷跑流量，并將矛頭指向惡意軟件。更有數(shù)據(jù)顯示，國人每年因流量偷跑將多付出400億元，然而針對流量偷跑的訴訟或者監(jiān)察行為卻很少有所報道。當消費者的私人救濟難以實現(xiàn)時，作為政府機關的監(jiān)管機構應當發(fā)揮其作用。其中，工信部作為行業(yè)管理部門，其職責之一就是依法對電信與信息服務實行監(jiān)管等職能。在流量偷跑事件引發(fā)社會討論，消費者權益難以維護而運營商又不主動承擔責任的時候，工作部作為監(jiān)管機構應當要求有關部門進行全面調(diào)查，了解“偷跑”究竟是因為惡意軟件的使用抑或是其他原因，查清偷跑行為的真相，查清運營商到底有沒有責任，并根據(jù)查明結果按照相關法律法規(guī)做出結果，而并非現(xiàn)在的一味逃避。另外，由于我國電信行業(yè)屬于自然壟斷行業(yè)，運營商的經(jīng)濟性壟斷與行業(yè)監(jiān)管機構的行政性壟斷存有聯(lián)系，運營商的經(jīng)濟壟斷行為需要反壟斷執(zhí)法機構的嚴格監(jiān)管，但是我國不具有獨立、統(tǒng)一的行政執(zhí)法機構，容易導致對電信壟斷經(jīng)營者監(jiān)管的重合或互相推卸，增加反壟斷執(zhí)法的力度和執(zhí)法成本。

四、流量偷跑的法律救濟

（一）盡快出臺《電信法》和電信規(guī)章制度

我國目前對于電信市場的法律規(guī)定只有《電信條例》）。在市場經(jīng)濟飛速發(fā)展的今天，《電信條例》已經(jīng)不能解決新出現(xiàn)的電信糾紛問題，且《電信條例》的法律位階是行政法規(guī)，難以達到法律位階的震懾性和廣泛性。雖然工信部指出《電信法》草案已經(jīng)在擬定中，但是《電信法》的出臺和具體實施仍需較長的時間，在此期間電信經(jīng)消費者的權益仍得不到保護。

筆者以為，在《電信法》擬定期間，工信部應當先制定出部門規(guī)章，對電信消費中格式條款的性質(zhì)加以制約，電信服務格式條款由于電信運營商事先擬定，排除了消費者平等協(xié)商的權利，因此應當對格式條款的規(guī)定做出限制，要求電信運營商對其制定的格式合同在監(jiān)管部門進行審查備案，由監(jiān)管部門審查格式條款，不符合法律規(guī)定的條款不予承認，對于拒不修改條款的電信運營商向公眾通報批評。[9]此外，要求電信運營商公開計費標準，對消費者的電信消費賬單承擔保留證據(jù)的義務，由于電信運營商的原因產(chǎn)生的計費不透明或難以知曉具體流量消耗的情況，由電信運營商承擔損失，消費者要求返還所受損失的行為應當支持。從而減輕消費者的舉證責任，將此風險轉移到電信運營商身上，從而督促其改進技術，承擔企業(yè)責任。

（二）完善電信消費者訴訟機制

1.適用小額訴訟程序

消費者權益受損時，可以采取訴訟、仲裁、調(diào)解、申訴等方式，其中訴訟是最具權威和效力的救濟方式。但是由于流量偷跑中的標的數(shù)額較小、證據(jù)難以掌握等多方因素，消費者的成本較高。因此，筆者建議可以在縣市兩級法院成立專門的消費糾紛的法庭，處理電信小額訴訟。該類型的案件宜適用簡易程序，具有快捷、便利的特點，并且由于訴訟的時間長，建議法官在審理前充分發(fā)揮調(diào)解作用，以便于快速解決問題，減少訴訟成本。針對于電信消費中證據(jù)難以保存的情況，可以設立專門的電子證據(jù)保存機構，由具有專業(yè)技術的第三方機構對電信的計費、流量使用等網(wǎng)絡技術進行監(jiān)控，并對獲得的數(shù)據(jù)進行保存；為了保護用戶信息的隱秘性，該第三方機構可以由電信監(jiān)管部門進行選派，受到監(jiān)管部門的監(jiān)督，監(jiān)管部門對于第三方機構對于用戶信息保密應當承擔責任。

2.適用舉證責任倒置原則

消費者與電信運營商的訴訟應當采用傾向保護弱勢一方的訴訟制度，當事人存在舉證能力和證據(jù)分布有顯著差異的情況下，應當充分保護弱勢一方的利益，維護社會公共利益。在此類電信服務合同的案件中，消費者提起賠償之訴的被告是經(jīng)濟實力雄厚的壟斷經(jīng)營者，其掌握了移動流量接入的技術、成本等方面的重要證據(jù)，因此有必要在此類案件中適用舉證責任倒置的原則，要求電信運營商承擔舉證責任證明其不存在偷跑流量的行為，若無法證明，應當對消費者訴訟的訴訟費用和損失進行賠償，從而保護消費者的弱勢地位，對于促進電信運營商履行公開義務和作為壟斷企業(yè)社會責任的承擔。

（三）強化監(jiān)管，增強企業(yè)責任感

1.賦予消費者先行賠付的權利

政府機關對電信行業(yè)的監(jiān)管應當加大力度，由于電信行業(yè)具有的壟斷性，對電信企業(yè)的經(jīng)營范圍和行為進行監(jiān)管，防止壟斷企業(yè)濫用其市場地位強迫消費者訂立不公平的合同。另外，應當逐步實現(xiàn)“弱化準入，強化監(jiān)管”的政策，通過取消幾大運營商間的業(yè)務限制，使相互進入對方業(yè)務范圍，刺激運營商間的公平競爭，提高運營商的服務質(zhì)量和降低資費標準，從而受益消費者，也有利于維護市場秩序。[10]

另一方面，為了保護消費者的利益，可以賦予電信消費者獲得先行賠付的權利。電信服務合同是一個多方民事法律行為，電信消費依托于網(wǎng)絡，其背后要求有龐大的通信網(wǎng)絡和營銷網(wǎng)絡，那么就需要有電信運營商、網(wǎng)絡開放商、經(jīng)銷商等多方主體的參與。因此，由于電信企業(yè)間的合作主體、服務網(wǎng)點較多的原因，消費者作為多方民事行為中的弱勢一方，在問題發(fā)生后消費者不能知曉問題發(fā)生的具體環(huán)節(jié)，且不具備專業(yè)的辨識能力。因此，在發(fā)生流量偷跑等侵犯消費者電信權利的時候，通過賦予消費者的損失先行賠付的權利有利于增強企業(yè)的責任，促使其公開、透明的履行電信服務合同。

2.設立第三方監(jiān)督機構

消費者協(xié)會以保護消費者權益為宗旨，然而由于電信消費的特殊性，消費者協(xié)會難以確實有效的保護消費者的權益。因此，應當加強消費者協(xié)會中的技術人員，應當具備各個領域的專業(yè)技術人員，尤其是具有復雜性的電信行業(yè)。另外，為更好解決電信糾紛問題，可以參考國外立法。日本、印度等國家在電信糾紛中設置電信爭議解決委員會，將其作為解決電信糾紛的一種中堅力量，其獨立于市場與政府，協(xié)助政府管理電信市場。該電信爭議解決委員會是一個民間組織，但需要得到法律的規(guī)定，從而確保做出決定具有執(zhí)行力。我國可以借鑒國外的做法，不僅有利于減輕監(jiān)管機構的壓力，也有利于更快捷的解決電信糾紛問題。

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Legal Regulations of Abnormal Consumption of Mobile Phone Traffic

Zhao Lu
（Anhui University,Hefei Anhui 230601,China）

Since the policy of“traffic is not cleared”has released，more and more consumers reflect the phenomenon“traffic of abnormal consumption”.When consumers are going to seek judicial relief,their legitimate rights and interests can’t be protected.The phenomenon results from the difficult collection of electric data evidence,monopoly position of telecom operators and lack of complete protection for telecom consumers.It’s difficult to solve endless problems by using existing law.Thus,legal regulations of monopoly position of telecom operators are necessary.Above all,we should improve telecommunication laws and aggravate corporate responsibility.Then,we can use small claim procedure and expand the scope of public litigation to solve these cases.Besides,it’s a good way to remedy inadequate government supervision through the establishment of a third party of telecom consumption supervision.In this way,we can be better to achieve the aim to protect legal rights and interests of telecom consumers.

abnormal consumption of mobile phone traffic;telecom operators;monopoly position;litigation of public interest

D922.294

A

1672-0547（2016）01-0086-05

2016-01-09

趙 潞（1992-），女，安徽銅陵人，安徽大學法學院碩士研究生，研究方向：民商法學。