行政約談適用的困境與路徑選擇

徐登峰（四川大學(xué)法學(xué)院，四川成都610207）

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行政約談適用的困境與路徑選擇

徐登峰
（四川大學(xué)法學(xué)院，四川成都610207）

［摘要］行政約談作為一種新興的行政執(zhí)法方式，因其發(fā)展并不完善，而在適用范圍上備受爭議，包括適用主體、適用情形以及適用對象。沒有一部高位階的規(guī)定對行政約談的適用范圍進(jìn)行規(guī)范，其結(jié)果就是行政約談被濫用，與現(xiàn)有行政行為體系無法有效銜接，無法達(dá)到行政管理體制創(chuàng)新的目的。因此，必須規(guī)范行政約談的適用范圍，才能確保這一新興執(zhí)法方式走上正軌。

［關(guān)鍵詞］管理體制；行政約談；適用范圍

行政約談制度在帶來行政效率與和諧行政關(guān)系的同時，也夾雜著新生事物必然的缺憾，其根本原因在于作為一種行政行為，未對其適用范圍進(jìn)行明確。本文從現(xiàn)有的行政約談制度出發(fā)，歸納和總結(jié)其在適用范圍上的不足，進(jìn)而提出規(guī)范行政約談的建議。

一、行政約談的定位

行政約談的適用范圍一直是行政約談制度中最難以把握和運用的，而確定行政約談的適用范圍的前提就是要明確行政約談的性質(zhì)，確定其在行政行為理論體系中的位置，明確其在行政管理中的目標(biāo)和作用。因此，筆者在此將行政約談定義為一種新興的行政行為［1］。隨著行政行為在實踐中不斷的發(fā)展、創(chuàng)新，行政行為的理論體系也總是隨著實踐的發(fā)展而不斷的豐富和發(fā)展，每一種新的行政行為加入行政行為家族中總是要經(jīng)歷長期的實踐和理論研究。如行政指導(dǎo)和行政合同兩種行政行為都是較晚加入行政行為體系，如今已經(jīng)被理論所認(rèn)同，被實踐所運用。盡管目前我國學(xué)者在理論上對行政約談的性質(zhì)有較大的爭議，眾說紛紜，有的認(rèn)為是行政合同，有的認(rèn)為是行政指導(dǎo)，當(dāng)然，也有學(xué)者認(rèn)為是一種新的行政行為，不隸屬于任何傳統(tǒng)的行政行為。從行政行為的構(gòu)成來看，行政約談像行政指導(dǎo)、行政合同一樣，具備了行政行為的構(gòu)成要件，已經(jīng)在行政行為體系中獲得了一席之地；從行政約談的法律效果、程序上來看，行政約談能夠按照特定的程序運行并產(chǎn)生一定的法律效果，是一種行政法律行為；從行政約談的強(qiáng)制性來看，行政約談更傾向于雙方的合意，是一種非強(qiáng)制性行政行為［2］。

目前我國在實踐中存在的行政約談，主要分為行政系統(tǒng)內(nèi)部的約談和外部的約談。但是內(nèi)部的行政約談所針對的是上下級等不同領(lǐng)導(dǎo)級別行政組織之間的關(guān)系協(xié)調(diào)，不涉及行政組織與相對人之間的法律關(guān)系，不具有實施上的獨立性價值［3］。因此，筆者將行政約談定位于外部的行政約談，定位于一種獨立的行政行為種類，探討外部行政約談的適用范圍。

二、行政約談適用范圍的困境

（一）約談主體

盡管在我國行政主體的構(gòu)成上有很大的分歧，但根據(jù)我國現(xiàn)行法律的規(guī)定，通說認(rèn)為行政主體是指“享有行政職權(quán)，以自己的名義行使行政職權(quán)并獨立承擔(dān)責(zé)任的組織”，包括行政機(jī)關(guān)和被授權(quán)的組織。鑒于上文已經(jīng)將行政約談定義為一種行政行為，則約談的主體亦應(yīng)當(dāng)具有行政主體資格。由于沒有任何高位階的法律對行政約談的主體進(jìn)行規(guī)定和限制，于是各種規(guī)范性文件都各自任意授權(quán)。

一個是權(quán)能的問題，即在行政約談作為一個行政行為的前提下，行政機(jī)關(guān)是否有相應(yīng)的行政約談權(quán)力。盡管理論上對行政主體和行政行為的概念都有爭論，但我國學(xué)者基本都認(rèn)為行政主體必須具有“行政權(quán)能”，行政權(quán)能是行政行為所必須的。那么問題是，一個行政主體能夠為一個行政行為的權(quán)力來源在哪里？拿行政處罰、行政許可來說，它們都有一部統(tǒng)一的法典，那么至少我們可以說某個行政主體實施行政處罰、行政許可，其權(quán)力來源于法典的直接授予或者間接授予。除了憲法外，法律具有最高的效力，它們對行政主體的授權(quán)，不僅具有權(quán)威性，而且具有統(tǒng)一性。對以上所列的幾個行政約談規(guī)定的實例以及其他未列出的實例來說，其主體的權(quán)力來源僅僅是各級地方人民政府。鑒于上文已經(jīng)把行政約談作為了一種新興的、獨立的行政行為，那么其主體自然不可任意而為。

其次，就是行政約談主體的混亂問題。除以上列舉的幾種各不相同的主體作為行政約談主體外，還有一些規(guī)范性文件把道路運輸管理機(jī)構(gòu)、市人民政府、住房和建設(shè)局、食品藥品監(jiān)督管理部門等作為約談主體。這些規(guī)范性文件任意地把行政約談的職權(quán)賦予任意主體，不僅會給行政約談的法律性質(zhì)的認(rèn)定帶來混亂，還會對行政約談的實施產(chǎn)生障礙。當(dāng)相對人不能確定會被誰約談時，會對行政主體產(chǎn)生一種不信任感和不安全感，進(jìn)而影響行政主體的權(quán)威，不僅不能實現(xiàn)創(chuàng)新管理執(zhí)法方式、營造和諧行政關(guān)系的目的，反而適得其反。

（二）約談相對人

鑒于約談是一種行政法律行為，作為行政約談的對象，就可以被稱作約談的行政相對人。相對人如果不明確，不利于保護(hù)相對人的權(quán)利。作為人權(quán)在行政法律關(guān)系中的延伸，行政相對人的權(quán)利往往被忽視和侵害，因為“在行政立法、行政執(zhí)法、行政司法領(lǐng)域中，作為行政相對人始終面對的是擁有強(qiáng)大行政權(quán)力的行政主體”［4］。在調(diào)研的四十個與行政約談有關(guān)的規(guī)范性文件中，其約談相對人涉及各個領(lǐng)域，如稅務(wù)領(lǐng)域的有納稅人、建筑領(lǐng)域的責(zé)任單位或項目業(yè)主、藥品行業(yè)的藥品零售企業(yè)法定代表人或負(fù)責(zé)人，這些規(guī)定有的是針對個人，有的是針對組織，有的是針對組織的法定代表人或者負(fù)責(zé)人。更有甚者，無明確規(guī)定約談的對象。

（三）約談情形

1.行政約談適用于相對人的行為尚未違法，即“違法前”。

這種情況下，雖然行為人的行為尚未違法，但任其發(fā)展則相當(dāng)可能會違法，甚至造成無法挽回的損失，因此必須對其行為人進(jìn)行協(xié)商，告知其厲害關(guān)系，達(dá)成協(xié)議，從而約束行為人的行為，以挽回不必要的損失。由于很多違法行為是一種漸進(jìn)式的，或者是由量變到質(zhì)變的一個過程，所以一旦發(fā)現(xiàn)行為人在“質(zhì)變”前的“量變”行為時，對其進(jìn)行約談，以防止構(gòu)成違法行為，不失為一個良策。比較典型的是稅務(wù)方面的行政約談，如2005的《個人所得稅管理辦法》第五十一條規(guī)定：“個人所得稅納稅評估應(yīng)按‘人機(jī)結(jié)合’的方式進(jìn)行，其基本原理和流程是：根據(jù)當(dāng)?shù)鼐用袷杖胨郊捌渥儎印⑿袠I(yè)收入水平及其變動等影響個人所得稅的相關(guān)因素，建立納稅評估分析系統(tǒng)；根據(jù)稅收收入增減額、增減率或行業(yè)平均指標(biāo)模型確定出納稅評估的重點對象；對納稅評估對象進(jìn)行具體評估分析，查找鎖定引起該扣繳義務(wù)人或者納稅人個人所得稅變化的具體因素；據(jù)此與評估對象進(jìn)行約談，要求其說明情況并糾正錯誤，或者交由稽查部門實施稽查，并進(jìn)行后續(xù)的重點管理?！痹诖隧椧?guī)定中，稅務(wù)機(jī)關(guān)在并未確定納稅人違法的情況下，通過約談納稅人，要求其說明情況并糾正錯誤，以防止違法行為的發(fā)生。

2.行政約談適用于相對人有輕微違法的情形。

中國傳統(tǒng)文化認(rèn)為“和為貴”，強(qiáng)調(diào)和諧，當(dāng)行為人有輕微違法情形時，讓執(zhí)法者與行為人坐下來協(xié)商，達(dá)成行為人停止違法行為、執(zhí)法者不予處罰的協(xié)議，從而在不傷雙方和氣的前提下解決問題。如此執(zhí)法看似能達(dá)到兩全的目的，但缺點也是明顯的：一是縱容行為人的輕微違法行為；二是代替了處罰性的法律責(zé)任，不利于法律的實施，有損法律的權(quán)威。比較典型的是國家某局于2013年制定的《郵政行政處罰程序規(guī)定》，其中第九條規(guī)定：“違法行為輕微，沒有造成危害后果的，郵政管理部門可以約談企業(yè)主要負(fù)責(zé)人予以告誡；及時糾正違法行為的，不予行政處罰?！奔热灰呀?jīng)違法，則必須按照法律規(guī)定進(jìn)行行政處罰，而此規(guī)定卻僅僅對行為人進(jìn)行“約談”、“告誡”，并且及時糾正了違法行為的，還不予以行政處罰。這種約談，實際上以約談代替了行政處罰，破壞了行政處罰的嚴(yán)肅性，極易縱容違法行為。筆者認(rèn)為，達(dá)到了行政處罰的標(biāo)準(zhǔn)，就應(yīng)當(dāng)進(jìn)行行政處罰，并不能以行政約談來代替行政處罰，否則行政約談極易成為行政主體與行政相對人共同規(guī)避行政處罰的一個工具。

3.行政約談適用于嚴(yán)重違法的情形。

即使行為人的行為已經(jīng)嚴(yán)重違法，或者已經(jīng)造成了嚴(yán)重的危害后果，也會被適用行政約談。這里比較典型的是丁市人民政府于2011年頒布的《丁市藥品零售監(jiān)督管理辦法》，其中第二十八條規(guī)定：“藥品零售企業(yè)一年內(nèi)有2次違法行為或違法行為造成嚴(yán)重后果的，食品藥品監(jiān)督管理部門應(yīng)當(dāng)對其法定代表人或負(fù)責(zé)人約談申誡，并予以記錄。對轄區(qū)藥品零售企業(yè)嚴(yán)重違法產(chǎn)生惡劣影響的，市食品藥品監(jiān)督管理部門主要負(fù)責(zé)人應(yīng)對縣（市）、區(qū)食品藥品監(jiān)督管理部門主要負(fù)責(zé)人約談申誡?！比欢?，發(fā)生嚴(yán)重違法情形的予以適用行政約談，也不能免除其他諸如行政處罰等法律責(zé)任，卻使相對人在承擔(dān)其他法定責(zé)任的情況下又承擔(dān)行政約談帶來的其他責(zé)任。如此適用行政約談，反而使其顯得冗余。

三、規(guī)范行政約談適用范圍的法律路徑選擇

作為一種創(chuàng)新社會管理方式的實踐，行政約談在適用中并沒有想象中的完美，尤其在上述的適用范圍上，并不能達(dá)到創(chuàng)新管理的目標(biāo)。因此，明確行政約談的適用，是對這一柔性執(zhí)法方式的規(guī)范。

（一）規(guī)范行政約談的適用范圍，首要是要明確其定位

行政約談作為一個獨立的行政行為，無論是在主體、相對人還是適用情形上，都不能任意而為。定位為一個與行政處罰、行政許可、行政指導(dǎo)等相平等的行政行為，應(yīng)當(dāng)與前述行政行為一樣具有確定性。另外，需要強(qiáng)調(diào)的是，行政約談并不是一些學(xué)者所認(rèn)為的行政處罰的替代程序，也不是類行政指導(dǎo)的一種方式［5］。如果作為行政處罰的前置程序，或者作為類行政指導(dǎo)行為，則不用另外確定行政約談的適用范圍。然而現(xiàn)實是，《行政處罰法》并沒有規(guī)定行政約談作為其前置程序，貿(mào)然將行政約談作為行政處罰的前置程序，有違《行政處罰法》的規(guī)定和原則；而行政指導(dǎo)本身并沒有一部統(tǒng)一的法典，再將行政約談作為類行政指導(dǎo)行為，更無法規(guī)范地適用。

（二）規(guī)范行政約談的適用范圍，其根本在于用一部高位階的規(guī)范性文件進(jìn)行宏觀上的統(tǒng)籌規(guī)范

立法能夠創(chuàng)制適應(yīng)社會需要的規(guī)范，可以制定具有確定性的規(guī)范，能夠運用成文法明確性和一致性的特征使得法律普遍施行，以達(dá)到統(tǒng)一管理的目的［6］。現(xiàn)有的行政約談規(guī)定中，只有極少數(shù)的規(guī)范性文件對行政約談有較詳細(xì)的規(guī)定，但其位階并不高，且針對的范圍比較狹窄，不能承擔(dān)一般法律的職能。如《交通運輸部關(guān)于印發(fā)交通運輸部安全生產(chǎn)約談辦法的通知》、《國家外匯管理局關(guān)于印發(fā)貨物貿(mào)易外匯管理法規(guī)有關(guān)問題的通知》，還有國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室2015年4月發(fā)布的《互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務(wù)單位約談工作規(guī)定》，這些規(guī)定都專門規(guī)定了行政約談的適用，但這些規(guī)范性文件最多只能算是部門規(guī)章，在效力上并不足以統(tǒng)一規(guī)范行政約談的適用。因此，實踐已經(jīng)向理論倒逼，理論向立法倒逼，必須出現(xiàn)一部高位階的法律規(guī)范對行政約談進(jìn)行統(tǒng)一，否則行政約談這個新型的行政管理方式，將會因混亂而告終。

（三）規(guī)范行政約談的適用范圍，其重點在于具化適用的細(xì)節(jié)

由上文分析可知，無論是行政約談的主體、相對人還是具體的適用情形，都無法規(guī)避落實具體情形的前提。

從約談的主體來說，必須具化到具有行政約談的權(quán)利主體上?！缎姓幜P法》規(guī)定行政處罰由“具有行政處罰權(quán)的行政機(jī)關(guān)在法定職權(quán)范圍內(nèi)實施”，《行政許可法》規(guī)定行政許可由“具有行政許可權(quán)的行政機(jī)關(guān)在其法定職權(quán)范圍內(nèi)實施”，作為一種新型的行政行為，行政約談的實施主體必然不能沒有統(tǒng)一性的詳細(xì)規(guī)定。

從約談的相對人來看，必須確定約談的對象。約談的對象既可能是自然人，也可能是法人或者是其他組織。如果是自然人被約談，則直接約談即可；但若是法人或者其他組織，對誰進(jìn)行約談就需要進(jìn)行細(xì)化，如可以規(guī)定對法定代表人、組織的負(fù)責(zé)人，或者對具體項目的負(fù)責(zé)人進(jìn)行約談。

從約談的具體情形來看，具體情形是約談的一個標(biāo)準(zhǔn)，最為重要。確定約談的情形，一方面能讓相對人有據(jù)可循，進(jìn)一步規(guī)范自己的行為，也避免不必要的被約談，保護(hù)相對人的信賴?yán)?；另一方面，約談情形的確定，能夠限制行政主體權(quán)力的濫用，從而建設(shè)廉潔、高效的政府。是在輕微違法的情況下及進(jìn)行約談，還是僅僅有違法的征兆即進(jìn)行約談，亦或是嚴(yán)重違法的情形下進(jìn)行約談，必須予以明確。既然行政約談是一個獨立的行政行為，既不能隸屬于其他行政行為，亦不能與其他行政行為相重合。因為一旦隸屬于其他行政行為，則會喪失其獨立性，無法發(fā)揮其獨有的作用；一旦與其他行政行為的適用情形下相重合，又會造成相互推諉，或者相互爭權(quán)，亦無益于行政效率的提高。行政約談的本質(zhì)是行政主體與行政相對人雙方對某一事項進(jìn)行談判，形成一種合意，從而約束雙方的行為。談判的起因是行政相對人的某一行為即將或已經(jīng)具有違法性，這是約談適用的具體情形。行政主體談判的籌碼是自身的權(quán)威，或者是對違法行為進(jìn)行行政處罰和其他制裁措施；而行政相對人只能基于其行為的合法性程度，被動地“防守”。綜上所述，行政約談可以在如下情形適用：一方面，當(dāng)相對人的行為尚未違法，但如果任其發(fā)展，相當(dāng)可能的情形下，會造成較大的危害，或者造成難以彌補(bǔ)的損害，此時可以適用行政約談；另一方面，當(dāng)行政相對人的行為已經(jīng)違法，但該法并未規(guī)定違法的后果，或未規(guī)定違法行為所造成危害的彌補(bǔ)方式，可以適用行政約談。

四、結(jié)語

行政約談作為一種特殊的行政行為，在行政主體與行政相對人之間的溝通和協(xié)調(diào)的機(jī)制，更加具有溝通價值。一個沒有適用范圍的行政行為，是無法在理論上立足、無法在實踐中存活的。規(guī)范行政約談的適用范圍，是對行政相對人負(fù)責(zé)的表現(xiàn)，是提高行政主體的行政管理的效率的必然要求，是降低行政成本的要求，是創(chuàng)新行政管理方式的要求。

參考文獻(xiàn)：

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［3］賈小路.約談式經(jīng)濟(jì)法執(zhí)法方式研究［J］.經(jīng)濟(jì)法學(xué)評論，2012，（1）：176-226.

［4］張春莉.論行政相對人權(quán)利保障的發(fā)展趨勢［J］.蘇州大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版），2011，（6）：73-77.

［5］鄭毅.現(xiàn)代行政法視野下的約談——從價格約談?wù)f起［J］.行政法學(xué)研究，2012，（4）：53-59.

［6］曾粵興.立法學(xué)［M］.北京：清華大學(xué)出版社，2014.16.

The Dilemma and the Way of the Application to the Administrative Appointment

XU Deng-feng
（School of Law, Sichuan University, Chengdn 610207，China）

Abstract:As a new measure of administrative law enforcement, the administrative appointment is controversial on its scope of application, including the subject, the conditions and the suitable object, as it is undeveloped. As there is no high regulations to define the scope of application to the administrative appointment, it could be abused, it couldn’t fit the extant legal framework of administrative behavior, and it couldn’t reach the goal of innovating the system of administrative control. Therefore, it is necessary to define the scope of application to the administrative appointment to keep it on the right track.

Key words:institutional innovation; administrative appointment; scope of application

［中圖分類號］D912.1

［文獻(xiàn)標(biāo)識碼］A

［文章編號］1009-6566（2016）01-0113-04

［項目基金］本文系2015年度四川大學(xué)法學(xué)院趙炳壽法學(xué)科研基金項目“社會管理創(chuàng)新視野下的行政約談法治化研究”的階段性研究成果。

［收稿日期］2015-10-26

［作者簡介］徐登峰（1991—），男，安徽寧國人，四川大學(xué)法學(xué)院碩士研究生，四川大學(xué)人權(quán)法律研究中心工作人員，研究方向為憲法學(xué)與行政法學(xué)。