自媒體時代表達(dá)自由法律限制的論證方法*

胡彥濤

（華南理工大學(xué)法學(xué)院，廣東廣州510006）

自媒體時代表達(dá)自由法律限制的論證方法*

胡彥濤

（華南理工大學(xué)法學(xué)院，廣東廣州510006）

表達(dá)自由同其他公民基本權(quán)利和自由一樣不能沒有邊界，需要進(jìn)行必要的法律限制。同時需要強(qiáng)調(diào)的是，表達(dá)自由的法律限制也是應(yīng)當(dāng)受限制的。我國《憲法》在確認(rèn)公民擁有表達(dá)自由這項(xiàng)基本權(quán)利的同時，也用“國家和社會的利益”對公民表達(dá)自由進(jìn)行了限制。而我國《憲法》對表達(dá)自由的限制過于籠統(tǒng)和模糊，可以運(yùn)用類型化和價值填充的方法進(jìn)一步確定。當(dāng)然，為了獲得確定的結(jié)果，最終需要在個案中運(yùn)用比例原則和分量公式。總而言之，應(yīng)當(dāng)在憲法、法律、個案三個層面運(yùn)用法律方法對表達(dá)自由的法律限制展開論證，厘清表達(dá)自由法律限制的邊界。

表達(dá)自由；價值填充；類型化；比例原則；分量公式

隨著近些年網(wǎng)絡(luò)的普及，以微博、微信公眾號為代表的自媒體獲得了突飛猛進(jìn)的發(fā)展。自媒體成為很多公民表達(dá)意見的重要渠道，而政府對自媒體的管理也日趨重視。2015年1月，國家網(wǎng)信辦以歪曲黨史國史為由關(guān)閉了“這不是歷史”（微信號zhebushilishi）等133個微信公眾賬號（以下簡稱“這不是歷史”案）。①《國家網(wǎng)信辦依法關(guān)閉“這不是歷史”等公眾號》，http://news.xinhuanet.com/politics/2015-01/21/c_127405409.htm，2015年1月27日訪問。國家網(wǎng)信辦有關(guān)負(fù)責(zé)人表示，據(jù)網(wǎng)民舉報，微信平臺中一批公眾賬號以“揭秘”、“真相”為噱頭，打著“你不知道的歷史”、“這才是歷史”、“我知道的歷史”等旗號，捏造事實(shí)歪曲歷史、混淆視聽，大肆傳播歪曲黨史國史等違法和不良信息，群眾呼吁嚴(yán)厲查處。國家網(wǎng)信辦隨即展開調(diào)查，依法關(guān)閉了133個相關(guān)微信公眾賬號。國家網(wǎng)信辦有關(guān)負(fù)責(zé)人指出，《即時通信工具公眾信息服務(wù)發(fā)展管理暫行規(guī)定》明確規(guī)定，即時通信工具使用者應(yīng)當(dāng)承諾遵守法律法規(guī)、社會主義制度、國家利益、公民合法權(quán)益、公共秩序、社會道德風(fēng)尚和信息真實(shí)性等“七條底線”，上述傳播歪曲黨史國史信息的違法違規(guī)行為，突破底線，違反社會主義核心價值觀，嚴(yán)重擾亂網(wǎng)絡(luò)傳播秩序，執(zhí)法部門理應(yīng)依法予以嚴(yán)厲處置。

眾所周知，表達(dá)自由是我國《憲法》賦予公民的一項(xiàng)重要權(quán)利。我國《憲法》第三十五條規(guī)定：“中華人民共和國公民有言論、出版、集會、結(jié)社、游行、示威的自由?！比欢瑯有枰獜?qiáng)調(diào)的是，任何權(quán)利和自由都有自己的邊界，包括表達(dá)自由在內(nèi)的權(quán)利和自由都必須受到必要的限制，因此表達(dá)自由與其法律限制的邊界問題就具有非常重要的研究意義。為了使關(guān)于表達(dá)自由和其法律限制的討論既不陷入語言或概念上的形而上之爭，又不陷入程序的形式主義泥淖，②此觀點(diǎn)在本文第二部分作詳細(xì)闡述。筆者認(rèn)為，運(yùn)用法律方法分析表達(dá)自由與其法律限制不失為一種較好的論證路徑，筆者于本文中進(jìn)行一次初步的嘗試。

一、表達(dá)自由的地位及限制

表達(dá)自由作為一項(xiàng)基本權(quán)利，已經(jīng)被《世界人權(quán)宣言》等一系列國際性法律文件所承認(rèn)?！妒澜缛藱?quán)宣言》第十九條規(guī)定：“人人有權(quán)享有主張和發(fā)表意見的自由；此項(xiàng)權(quán)利包括持有主張而不受干涉的自由；和通過任何媒介和不論國界尋求、接受和傳遞消息和思想的自由?！彪S著社會的進(jìn)步和科學(xué)技術(shù)水平的提高，表達(dá)思想的媒介已經(jīng)從口頭和紙質(zhì)媒體發(fā)展到影視作品、錄音設(shè)備、電子出版物、微博、微信公眾號等一系列現(xiàn)代媒介，其中尤以微博、微信公眾號等即時通訊工具對人們生活的影響最為深遠(yuǎn)。

表達(dá)自由是現(xiàn)代社會中具有重要憲法價值的一項(xiàng)基本權(quán)利，是現(xiàn)代民主制度和社會進(jìn)步的重要基石之一。重要的表達(dá)自由關(guān)乎公民的思想尊嚴(yán)和精神尊嚴(yán)，是一種思想自由、道德自由、意志自由。作為一種理性主體，人對社會和世界應(yīng)該有自己的獨(dú)立思考和價值判斷，這種思考和判斷的結(jié)果應(yīng)該能夠以適當(dāng)?shù)那辣磉_(dá)出來以供討論和爭鳴。公民對社會中的公共事務(wù)享有批評的權(quán)利，由此，人們會以更加飽滿的熱情參與到社會公共領(lǐng)域中。只有如此才能豐富公民的文化和知識，推動社會的進(jìn)步和人類智識的普遍提高。如果沒有表達(dá)自由，人的精神將受到壓制，就會失去全部的道德勇氣和人格尊嚴(yán)。因此約翰·密爾說道：“人類應(yīng)當(dāng)有自由去形成意見并且無保留地發(fā)表意見，這所以成為必要的理由，已見前章所說；這個自由若得不到承認(rèn)，或者若無人不顧禁令而加以力主，那么在人的智性方面并從而也在人的德性方面便有毀滅性的后果?！雹踇英]約翰·密爾：《論自由》，許寶骙譯，商務(wù)印書館1998年版，第65頁。

同任何權(quán)利和自由一樣，表達(dá)自由并不是完全絕對的，而是有著自己的邊界和范圍。表達(dá)自由在本質(zhì)上是保護(hù)人精神內(nèi)部的思想獨(dú)立性，但如果表達(dá)自由保護(hù)的僅僅是人們的思想，也就沒有必要運(yùn)用法律保護(hù)了：因?yàn)閮H存在于人們頭腦之中的思想無需保護(hù)更無法保護(hù)。表達(dá)自由的保護(hù)對象必然是表達(dá)思想的各種外在行為，如出版、發(fā)行、發(fā)布言論等。人的思想毋須限制，這是人之所以為人的底線。但人表達(dá)思想的行為卻必須受到相應(yīng)的限制，因?yàn)槿祟惿鐣且粋€共同體，每個人都同他人和社會存在不同程度的聯(lián)系。如果一個人的行為不受任何限制，必然會造成社會秩序的混亂。亨廷頓曾經(jīng)指出：“基本的問題不是自由，而是創(chuàng)立一個合法的公共秩序。當(dāng)然，人們可以有秩序而無自由，但他們不能有自由而無秩序?！雹躘美]塞繆爾·P·亨廷頓：《變動社會中的政治秩序》，張岱云、聶振雄、石浮、寧安生譯，上海譯文出版社1989年版，第8頁。筆者認(rèn)為，秩序與自由相互依存，人類當(dāng)然不能只有秩序而不擁有自由，但僅僅擁有自由之時也將是社會秩序崩潰之日。社會秩序一旦崩潰，每一個人都難以獨(dú)善其身。人們連生命、財產(chǎn)等基本權(quán)利都無從保障，更遑論表達(dá)自由這樣的政治權(quán)利。因此對表達(dá)自由進(jìn)行限制是可行的，也是非常有必要的。

我國《憲法》對包含表達(dá)自由在內(nèi)的所有權(quán)利與自由有明確的限制，我國《憲法》第五十一條規(guī)定：“中華人民共和國公民在行使自由和權(quán)利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利?！币簿褪钦f，我國《憲法》第三十五條和第五十一條從正反兩方面規(guī)定了表達(dá)自由及其限制。憲法是人民權(quán)利的保障書，因此憲法必須對包括表達(dá)自由在內(nèi)的基本權(quán)利予以確認(rèn)和保障；為了實(shí)現(xiàn)國家任務(wù)，憲法也必須保護(hù)國家和社會利益。如此一來，就必須在公民個人的表達(dá)自由和國家和社會利益之間尋求較好的平衡，這樣，才能既保證公民表達(dá)自由的正常行使，又保護(hù)國家和社會的利益。在對表達(dá)自由進(jìn)行限制的同時，必須認(rèn)識到這種限制也要有自己的邊界。如果對表達(dá)自由的限制超越邊界，就會形成對表達(dá)自由的不當(dāng)限制。德國憲法學(xué)者卡爾·施米特從“法治國”的原則出發(fā)，認(rèn)為“個人的基本權(quán)利從來是絕對的，原則上不受限制，這并不意味著干涉和限制被完全排除了。不過這種干涉和限制屬于例外情況。確切地說，這種例外情況是可以預(yù)見的，是可按前提和內(nèi)容加以預(yù)測和控制的”。⑤[德]卡爾·施米特：《憲法學(xué)說》，劉峰譯，上海人民出版社2005年版，第186頁。作為一種具有規(guī)范性的行為準(zhǔn)則，法律必須具有可期待性和確定性。否則社會秩序依然混亂，無法實(shí)現(xiàn)法律的指引功能。顯而易見，表達(dá)自由的法律限制不能過于泛化和漫無邊際，應(yīng)該滿足社會成員的可預(yù)見性和可期待性，因此厘清公民表達(dá)自由法律限制的邊界就成為研究者必須要認(rèn)真對待的一個問題。

對基本權(quán)利進(jìn)行一定程度的限制，這被一些學(xué)者稱為“克減”。⑥石文龍：《論我國基本權(quán)利限制制度的發(fā)展——我國〈憲法〉第51條和德國〈基本法〉第29條之比較》，《比較法研究》2014年第5期。有些學(xué)者將基本權(quán)利的“克減”理論總結(jié)為“外在限制說”和“內(nèi)在限制說”兩種?！巴庠谙拗普f”認(rèn)為當(dāng)公民的個人權(quán)利和“國家和社會的利益”發(fā)生沖突時，由立法者用外在的法律予以限制，公民的相關(guān)行為一律在權(quán)利的范圍內(nèi)，只是由于外在的法律限制而不能得到保護(hù)?！皟?nèi)在限制說”認(rèn)為基本權(quán)利從本質(zhì)上說有自己的邊界，自由和權(quán)利應(yīng)當(dāng)保持克制系源自其本性。公民的行為必須“涵攝”入權(quán)利的范圍才可得到憲法的保護(hù)，無法“涵攝”入權(quán)利范圍內(nèi)的行為不能得到憲法的保護(hù)。⑦張翔：《公共利益限制基本權(quán)利的邏輯》，《法學(xué)論壇》2005年第1期。以色情書刊為例，“內(nèi)在限制說”認(rèn)為色情書刊無法“涵攝”入表達(dá)自由的權(quán)利范圍內(nèi)，因而不能得到保護(hù)；“外在限制說”認(rèn)為色情書刊也屬于表達(dá)自由的權(quán)利范圍，之所以沒有得到保護(hù)是由于外在的法律限制。從我國《憲法》第五十一條的規(guī)定來看，我國對于表達(dá)自由的限制采納了“外在限制說”這一理論。

二、我國《憲法》對表達(dá)自由的一般限制

再回到我國《憲法》第五十一條，即“中華人民共和國公民在行使自由和權(quán)利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利”。我國首先需要討論公民的表達(dá)自由與其他公民的自由和權(quán)利發(fā)生沖突的情景，此時權(quán)利被侵害的公民可以通過訴訟來解決彼此之間的糾紛。如上世紀(jì)末電影《秋菊打官司》攝制組與賈某之間的肖像權(quán)糾紛等，就在學(xué)者之間引發(fā)了一場關(guān)于言論自由與其他公民合法權(quán)利沖突關(guān)系的爭論。⑧關(guān)于這次爭論，較有代表性的是蘇力和張新寶兩位教授的兩篇文章——蘇力：《〈秋菊打官司〉案、邱氏鼠藥案與言論自由》，《法學(xué)研究》1996年第3期；張新寶：《言論表達(dá)和新聞出版自由與隱私權(quán)保護(hù)》，《法學(xué)研究》1996年第6期。接下來需要分析公民的表達(dá)自由和“國家的、社會的、集體的利益”發(fā)生沖突的情景。盡管德國法學(xué)家耶林認(rèn)為隱藏在權(quán)利背后的就是利益，但通說仍認(rèn)為利益和權(quán)利在本質(zhì)上是不同的。權(quán)利是從倫理主義出發(fā)，強(qiáng)調(diào)權(quán)利自己本身就是目的；而利益從功利主義出發(fā)，注重利益所欲實(shí)現(xiàn)目標(biāo)的達(dá)成。除此之外，當(dāng)人們談到權(quán)利的時候，其享受主體一般是相互獨(dú)立的個體。利益和權(quán)利有重合的地方，但二者也有不相一致的地方。如作為國際法上的主體，國家可以享有一些權(quán)利，如自衛(wèi)權(quán)、獨(dú)立權(quán)等。⑨馬嶺：《利益不是權(quán)利——從我國〈憲法〉第51條說起》，《法律科學(xué)》2009年第5期。當(dāng)在與公民相對的意義上談到國家時，國家缺少個體性，只能擁有利益而不能享有權(quán)利。

卡爾·施米特認(rèn)為憲法是一種政治總決斷。在制憲過程中為了避免制憲失敗，代表人民行使制憲權(quán)的聯(lián)盟黨派會達(dá)成某種程度的妥協(xié)來“延遲決斷”。⑩參見前注⑤，卡爾·施米特書，第33-40頁。表達(dá)自由就是如此，在決定“表達(dá)自由”和“國家和社會的利益”在憲法價值譜系上的地位時，各方堅(jiān)持己見無法達(dá)成共識，憲法又必須在有限的時間內(nèi)制定出來，因此各方只能進(jìn)行一定程度的妥協(xié)而將“表達(dá)自由”和“國家和社會的利益”都寫入憲法。但人們必須意識到，制憲時刻可以存在妥協(xié)，具體案件在面臨裁判時卻無法回避爭端而必須作出裁判。一般認(rèn)為，案件的裁判結(jié)果是以法律法規(guī)為大前提和案件事實(shí)為小前提經(jīng)過邏輯推理得出的，但“國家和社會的利益”的高度模糊性和不確定性，使得法律適用中大前提無法確定，這容易導(dǎo)致案件結(jié)果的不確定性和對表達(dá)自由的不當(dāng)限制。

我國《憲法》上表達(dá)為“國家的、社會的、集體的利益”的條文制定于改革開放初期的1982年，這種法律表述在2004年憲法修正案中已經(jīng)不再出現(xiàn)而代之以“公共利益”。①當(dāng)然，筆者認(rèn)為“國家和社會的利益”同“公共利益”在內(nèi)涵和外延上應(yīng)有所不同。根據(jù)權(quán)利主體人數(shù)的確定性與否，“國家的、社會的、集體的利益”可以區(qū)分為“國家和社會的利益”及“集體的利益”?！凹w的利益”中的權(quán)利主體有著特定的數(shù)量，同“公共利益”有著較為明顯的不同。當(dāng)“集體的利益”同公民的表達(dá)自由發(fā)生沖突時，可以通過民事訴訟的方式來解決。

“國家和社會的利益”同公共利益有類似的地方，都是“不特定多數(shù)人的利益”，②陳新民：《德國公法學(xué)基礎(chǔ)理論》，法律出版社2010年版，第234頁。而這已經(jīng)成為判斷“公共利益”的通用標(biāo)準(zhǔn)。從當(dāng)前的研究來看，我國學(xué)界對“公共利益”的分析路徑主要分為“實(shí)質(zhì)主義”和“形式主義”兩種。“實(shí)質(zhì)主義”是欲通過界定“國家和社會的利益”的實(shí)體內(nèi)涵，來明確“國家和社會的利益”內(nèi)容，最終將國家對公民基本權(quán)利的不當(dāng)干涉排除在外；③持這一觀點(diǎn)的代表性學(xué)者有楊峰、黃學(xué)賢、張武楊、黃文藝、范振國、胡鴻高、胡錦光、王鍇、門中敬等。參見楊峰：《財產(chǎn)征收中“公共利益”如何界定》，《法學(xué)》2005年第10期；倪斐：《公共利益的法律類型化研究》，《法商研究》2010年第3期；黃學(xué)賢：《公共利益界定的基本要素與應(yīng)用》，《法學(xué)》2004年第10期；張武楊：《公共利益界定的實(shí)踐性思考》，《法學(xué)》2004年第10期；黃文藝、范振國：《公共利益內(nèi)涵的法哲學(xué)界定》，《南京社會科學(xué)》2010年第9期；胡鴻高：《論公共利益的法律界定——從要素解釋的路徑》，《中國法學(xué)》2008年第4期；胡錦光、王鍇：《論公共利益概念的界定》，《法學(xué)論壇》2005年第1期；門中敬：《含義與意義：公共利益的憲法解釋》，《政法論壇》2012年第4期?！靶问街髁x”則避開對國家和社會利益的內(nèi)容界定，企圖通過構(gòu)造一系列立法程序和溝通渠道，在具體個案中通過“商談”等方式獲得“國家和社會的利益”的具體邊界和適用范圍。④持這一觀點(diǎn)的代表性學(xué)者有張千帆、范進(jìn)學(xué)、唐忠民、溫澤彬等。參見張千帆：《“公共利益”的困境與出路——美國公用征收條款的憲法解釋及其對中國的啟示》，《中國法學(xué)》2005年第5期；張千帆：《“公共利益”是什么？——社會功利主義的定義及其憲法上的局限性》，《法學(xué)論壇》2005年第1期；范進(jìn)學(xué)：《定義“公共利益”的方法論及概念詮釋》，《法學(xué)論壇》2005年第1期；唐忠民、溫澤彬：《關(guān)于“公共利益”是什么的界定模式》，《現(xiàn)代法學(xué)》2009年第5期。

那么，能否借助“公共利益”的論證方式來論證“國家和社會的利益”的邊界呢？筆者對此持否定態(tài)度。因?yàn)闊o論是“實(shí)質(zhì)主義”還是“形式主義”都有著明顯的缺陷，很難在公民的表達(dá)自由和“國家和社會的利益”之間取得確定的論證結(jié)果。如果采用“實(shí)質(zhì)主義”的研究路徑，就會將“國家和社會的利益”總結(jié)為“受益人的不確定性”等特征，⑤房紹坤：《公共利益的界定法律界定》，《法學(xué)家》2010年第6期。但實(shí)際上諸如“不確定性”等標(biāo)準(zhǔn)仍然模糊，更多是“國家”或者“社會”的同義反復(fù)，并沒有進(jìn)一步確定“國家和社會的利益”內(nèi)涵。更為重要的是，當(dāng)代社會處于一個價值取向多元化的時代，獲得一個普世的、被普遍接受的價值譜系有很大的難度。而“形式主義”期望能夠借助程序防止憲法限制的濫用，這當(dāng)然有一定的啟發(fā)作用和積極意義，但實(shí)際生活中“商談”雙方很難取得完全的平等地位和信息共享機(jī)制，“商談”結(jié)果往往由優(yōu)勢地位者所左右。

正如筆者于上文中分析的那樣，表達(dá)自由是我國《憲法》賦予公民的基本權(quán)利，不與“國家和社會的利益”相沖突是對表達(dá)自由的憲法限制。表達(dá)自由當(dāng)然有著合理的范圍，而對表達(dá)自由的限制亦不能漫無邊際。必須要對表達(dá)自由的限制邊界做進(jìn)一步的辨識和澄清，以做出自己的“貢獻(xiàn)”，這“按照某些人的看法，是法學(xué)家最崇高的任務(wù)：通過形成新的規(guī)則，進(jìn)一步發(fā)展法”。①[英]H·科殷：《法哲學(xué)》，林榮遠(yuǎn)譯，華夏出版社2002年版，第247頁。

人們在分析事物的時候常常遇到概念的困擾，因此培根諷刺道：“我們常見學(xué)者們崇高而正式的辯論往往以爭辯文字和名稱而告結(jié)束。”②[英]培根：《新工具》，許寶骙譯，商務(wù)印書館1984年版，第30頁、第31頁。既要避免陷入語言或概念上的形而上之爭，又要避免陷入程序的形式主義泥淖，那么運(yùn)用法律方法論證“國家和社會的利益”對表達(dá)自由的法律限制不失為一種較好的路徑。筆者于本文中即擬以“這不是歷史”案為例，嘗試運(yùn)用法律方法進(jìn)行論證，以期在公民的表達(dá)自由和“國家和社會的利益”之間取得較好的平衡。③筆者于本文中采用的論證路徑和方法，重點(diǎn)參考了余軍教授的論述思路。參見余軍：《“公共利益”的論證方法探析》，《當(dāng)代法學(xué)》2012年第4期。

三、表達(dá)自由法律限制的初步確定：類型化與價值填充

從上文的分析可以看出，在憲法層面，人們無法獲知“國家和社會的利益”對公民表達(dá)自由確切和具體的限制。其實(shí)這也是立憲者為了憲法的穩(wěn)定性而不得不做出的犧牲。為了穩(wěn)定性和普遍適用性的需要，法律只能以靈活性為代價針對一般性的事物進(jìn)行規(guī)定。“國家和社會的利益”這種較為空泛的憲法概念，在具體適用時是否可以借助法律方法獲得清晰的圖像呢？這就需要研究者運(yùn)用價值填充和類型化處理等方法加以論證和完善。

所謂價值填充，是指“依據(jù)立法目的，運(yùn)用社會公認(rèn)的或可以探知的客觀倫理價值、公平正義觀念等對法律所留下的罅隙空間進(jìn)行填補(bǔ)充實(shí)，以增進(jìn)法律規(guī)定的確定性”。所謂類型化，就是“通過類型化的思考進(jìn)行價值填充。類型化思考是對事物外延的描述而不是對其內(nèi)涵的定義，這種思考方式首先從具體事物中區(qū)分出一般的特征、關(guān)系及比例等要素，然后根據(jù)這些標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行分類產(chǎn)生形象化的類型，從而在特定領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)法律規(guī)定的具體化……對具體事物的諸要素予以相互關(guān)聯(lián)地‘整體把握’，通過無法嚴(yán)格區(qū)分界限、甚至可能相互重疊的分類，從而形象地把握了現(xiàn)實(shí)生活的多樣性”。④同上注，余軍文。筆者擬以《即時通信工具公眾信息服務(wù)發(fā)展管理暫行規(guī)定》為例加以說明。該暫行規(guī)定第六條有如下的要求：“即時通信工具服務(wù)使用者注冊賬號時，應(yīng)當(dāng)與即時通信工具服務(wù)提供者簽訂協(xié)議，承諾遵守法律法規(guī)、社會主義制度、國家利益、公民合法權(quán)益、公共秩序、社會道德風(fēng)尚和信息真實(shí)性等‘七條底線’?！边@“七條底線”就是即時通訊工具使用者在利用即時通訊工具行使表達(dá)自由時需要遵守的規(guī)則。在這“七條底線”中，除“公民合法權(quán)益”外，其余六種情形就是我國《憲法》第五十一條所規(guī)定的“國家的和社會的利益”的具體類型。毫無疑問，違反關(guān)于這些類型的法律規(guī)定的任何行為都會引起相應(yīng)的法律制裁，信息發(fā)布者必須承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。遵守“法律法規(guī)”、“社會主義制度”、“國家利益”、“公共秩序”、“社會道德風(fēng)尚”、“信息真實(shí)性”這六項(xiàng)要求都是對公民利用即時通訊工具行使表達(dá)自由的法律限制。當(dāng)然，這種類型化處理所產(chǎn)生的權(quán)利邊界也未必就十分清晰，有時還會出現(xiàn)交叉重疊的現(xiàn)象。如發(fā)布淫穢色情信息會違反“社會道德風(fēng)尚”的要求，若違法情節(jié)嚴(yán)重，便可能因違反有關(guān)行政管理領(lǐng)域的“公共秩序”而受到相應(yīng)的行政處罰，更嚴(yán)重些的則構(gòu)成刑法規(guī)定的傳播淫穢物品罪而應(yīng)受刑事處罰。可見，從權(quán)利的“外在限制論”角度觀察，同一個非法行使權(quán)利的行為可能觸犯了若干法律限制，各種法律限制之間也會有競合現(xiàn)象，盡管如此，通過類型化思考可以使得法律所欲表達(dá)的價值內(nèi)涵進(jìn)一步豐滿，促使不確定法律概念的含義獲得澄清。

與之類似，《出版管理?xiàng)l例》第二十五條做了如下規(guī)定：“任何出版物不得含有下列內(nèi)容：（一）反對憲法確定的基本原則的；（二）危害國家統(tǒng)一、主權(quán)和領(lǐng)土完整的；（三）泄露國家秘密、危害國家安全或者損害國家榮譽(yù)和利益的；（四）煽動民族仇恨、民族歧視，破壞民族團(tuán)結(jié)，或者侵害民族風(fēng)俗、習(xí)慣的；（五）宣揚(yáng)邪教、迷信的；（六）擾亂社會秩序，破壞社會穩(wěn)定的；（七）宣揚(yáng)淫穢、賭博、暴力或者教唆犯罪的；（八）侮辱或者誹謗他人，侵害他人合法權(quán)益的；（九）危害社會公德或者民族優(yōu)秀文化傳統(tǒng)的；（十）有法律、行政法規(guī)和國家規(guī)定禁止的其他內(nèi)容的?！蓖瑫r，該條例第二十六條規(guī)定：“以未成年人為對象的出版物不得含有誘發(fā)未成年人模仿違反社會公德的行為和違法犯罪的行為的內(nèi)容，不得含有恐怖、殘酷等妨害未成年人身心健康的內(nèi)容?！笨梢钥闯觯冻霭婀芾?xiàng)l例》所列舉的這十一種具體情形同樣也是“國家和社會的利益”類型化的結(jié)果。這十一種情形構(gòu)成了我國《憲法》第五十一條對于表達(dá)自由的法律限制。①某一種類型具有不同的特征而成為“混合類型”，如煽動民族仇恨、民族歧視的行為，同時也違反憲法確定的民族平等的基本原則。但這不同的類型劃分并不沖突，是一般和特殊的關(guān)系。通過這種列舉式的類型劃分，能夠進(jìn)一步明確“國家和社會利益”的具體外延，也實(shí)現(xiàn)了對這一高度抽象化概念的價值填充。

與上述行政法規(guī)相配套，《報紙出版管理規(guī)定》第二十五條規(guī)定：“報紙不得刊載《出版管理?xiàng)l例》和其他有關(guān)法律、法規(guī)以及國家規(guī)定的禁止內(nèi)容?！痹撘?guī)定第二十六條規(guī)定：“報紙開展新聞報道必須堅(jiān)持真實(shí)、全面、客觀、公正的原則，不得刊載虛假、失實(shí)報道?！瓐蠹埧d虛假或者失實(shí)報道，損害公共利益的，新聞出版總署或者省、自治區(qū)、直轄市新聞出版行政部門可以責(zé)令該報紙出版單位更正?！逼涞诙邨l又規(guī)定：“報紙發(fā)表或者摘轉(zhuǎn)涉及國家重大政策、民族宗教、外交、軍事、保密等內(nèi)容，應(yīng)嚴(yán)格遵守有關(guān)規(guī)定。報紙轉(zhuǎn)載、摘編互聯(lián)網(wǎng)上的內(nèi)容，必須按照有關(guān)規(guī)定對其內(nèi)容進(jìn)行核實(shí)，并在刊發(fā)的明顯位置標(biāo)明下載文件網(wǎng)址、下載日期等?！边@些也是對“國家和社會的利益”類型化和價值填充的結(jié)果。

同樣地，《音像制品管理?xiàng)l例》也禁止出版物載有下列內(nèi)容：“（一）反對憲法確定的基本原則的；（二）危害國家統(tǒng)一、主權(quán)和領(lǐng)土完整的；（三）泄露國家秘密、危害國家安全或者損害國家榮譽(yù)和利益的；（四）煽動民族仇恨、民族歧視，破壞民族團(tuán)結(jié)，或者侵害民族風(fēng)俗、習(xí)慣的；（五）宣揚(yáng)邪教、迷信的；（六）擾亂社會秩序，破壞社會穩(wěn)定的；（七）宣揚(yáng)淫穢、賭博、暴力或者教唆犯罪的；（八）侮辱或者誹謗他人，侵害他人合法權(quán)益的；（九）危害社會公德或者民族優(yōu)秀文化傳統(tǒng)的；（十）有法律、行政法規(guī)和國家規(guī)定禁止的其他內(nèi)容的?！?/p>

筆者注意到，經(jīng)過類型化和價值填充之后，其功效只是在一定范圍內(nèi)為“國家和社會的利益”提供初步的指引。以上所列舉的法定情形，所提供的只能是對表達(dá)自由作出法律限制的一種“意向”，“國家和社會的利益”仍然沒有由此達(dá)到概念清晰、內(nèi)涵明確、外延確定的狀態(tài)，此時抽象規(guī)范對表達(dá)自由的法律限制并沒有完成劃清權(quán)利邊界的任務(wù)。筆者認(rèn)為，解決之道是在個案中進(jìn)行更細(xì)致的審查，只不過其前提是諸如國家網(wǎng)信辦關(guān)閉微信公眾號等行政行為具有可被審查的可能（主要包含可復(fù)議性和可訴性），具有可復(fù)議性和可訴性的行政行為才有個案分析的可能和必要。鑒于行政訴訟的受案范圍和審查方式更具有復(fù)雜性和爭議性，以下筆者將主要從對限制言論自由的行政行為的司法審查角度加以論述。

筆者認(rèn)為，行政機(jī)關(guān)限制公民表達(dá)自由的行政行為具有可訴性。2014年修訂的我國《行政訴訟法》第二章專門規(guī)定了行政訴訟的受案范圍，該法第十二條規(guī)定：“人民法院受理公民、法人或者其他組織提起的下列訴訟：……（十二）認(rèn)為行政機(jī)關(guān)侵犯其他人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)等合法權(quán)益的。除前款規(guī)定外，人民法院受理法律、法規(guī)規(guī)定可以提起訴訟的其他行政案件。”其中“除前款規(guī)定外，人民法院受理法律、法規(guī)規(guī)定可以提起訴訟的其他行政案件”的規(guī)定屬于兜底條款，“北大法寶”有關(guān)于該法條有如下釋義：“我國憲法規(guī)定公民的基本權(quán)利還包括有關(guān)言論、出版、集會、結(jié)社、游行、示威、宗教信仰、選舉等政治權(quán)利，當(dāng)時這些權(quán)利還沒有專門立法，如果將這些權(quán)利的爭議納入行政訴訟受案范圍，人民法院審理沒有相應(yīng)的依據(jù)，會給案件審理帶來困難。因此，在這些領(lǐng)域發(fā)生糾紛是否可訴，要由單行法律或者法規(guī)另外規(guī)定。”①《〈中華人民共和國行政訴訟法（2014修正）〉釋義》，http://www.pkulaw.cn/CLink_form.aspx?Gid=239820&Tiao=12&km=siy&subkm=0&db=siy。2016年2月29日最后訪問。按照該釋義，行政機(jī)關(guān)對表達(dá)自由的限制是否可訴需要根據(jù)“單行法律或者法規(guī)另外規(guī)定”，而筆者于上文中提及的《即時通信工具公眾信息服務(wù)發(fā)展管理暫行規(guī)定》、《新聞出版管理?xiàng)l例》、《報紙出版管理規(guī)定》、《音像制品管理?xiàng)l例》等都沒有規(guī)定有關(guān)行政行為具有可訴性。按照這種邏輯，在我國現(xiàn)有法律制度內(nèi)似乎無法就行政機(jī)關(guān)對表達(dá)自由的各種限制提起行政訴訟。

然而，筆者認(rèn)為，當(dāng)事人可以援引《行政訴訟法》的第十二條第一款第十二項(xiàng)，對行政機(jī)關(guān)的這種行政行為提起行政訴訟，因?yàn)樵摽铐?xiàng)授權(quán)行政相對人在認(rèn)為行政機(jī)關(guān)侵犯其他人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)等合法權(quán)益時，也可以向法院提起行政訴訟。在該法第十二條的表述中，除了“人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)”外還出現(xiàn)了“等合法權(quán)益”的字樣，也就是說，只要某項(xiàng)合法權(quán)益具有與“人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)”同樣重要的地位，行政相對人就可以提起行政訴訟。再回到我國《憲法》，“財產(chǎn)權(quán)”的規(guī)定出現(xiàn)在我國《憲法》總綱中的第十三條“公民的合法的私有財產(chǎn)不受侵犯。國家依照法律規(guī)定保護(hù)公民的私有財產(chǎn)權(quán)和繼承權(quán)”中，而“人身權(quán)”的規(guī)定出現(xiàn)在《憲法》第二章“公民的基本權(quán)利和義務(wù)”第三十七條中，即“中華人民共和國公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非經(jīng)人民檢察院批準(zhǔn)或者決定或者人民法院決定，并由公安機(jī)關(guān)執(zhí)行，不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剝奪或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身體。”在上文中，筆者也談到表達(dá)自由出現(xiàn)在我國《憲法》第二章“公民的基本權(quán)利和義務(wù)”中的第三十五條“中華人民共和國公民有言論、出版、集會、結(jié)社、游行、示威的自由”中。從我國《憲法》上的條文排序和權(quán)利重要程度來看，出現(xiàn)在我國《憲法》第十三條的“財產(chǎn)權(quán)”和第三十七條的“人身權(quán)”都可以提起行政訴訟，那么處于這兩個條文中間的我國《憲法》第三十五條所保護(hù)的表達(dá)自由沒有理由不可以提起行政訴訟，這是因?yàn)椋哉撟杂梢彩俏覈稇椃ā匪_認(rèn)和保護(hù)的重要的公民基本權(quán)利。

綜上所述，經(jīng)過立法者的類型化處理和價值填充后，表達(dá)自由法律限制的邊界仍然模糊，既有可能也有必要在個案中繼續(xù)論證。個案的論證既包含行政機(jī)關(guān)在限制公民表達(dá)自由時需要依照法律的規(guī)定并結(jié)合自身的自由裁量權(quán)，對公民行使權(quán)利的行為作出是否超越法律界限的具體解釋和判定，也包含有權(quán)機(jī)關(guān)對行政機(jī)關(guān)限制公民表達(dá)自由的具體行政行為作出復(fù)議或?qū)彶榈某绦?，以及在此過程中所反映出的復(fù)審機(jī)關(guān)對表達(dá)自由邊界何在的觀點(diǎn)、論述和結(jié)論。前者不僅是后者審查和評判的對象，也是它對法律作出合理價值填充的基礎(chǔ)，但后者也可以推翻前者的決定和理由，迫使前者在今后的執(zhí)法活動中遵循復(fù)審機(jī)關(guān)對有關(guān)法律概念內(nèi)涵的理解。也就是說，在限制表達(dá)自由的行政執(zhí)法領(lǐng)域中，行政機(jī)關(guān)的執(zhí)法規(guī)范和復(fù)審機(jī)關(guān)的裁判規(guī)范應(yīng)當(dāng)在反復(fù)的磨合過程中達(dá)成一致，至少對于論證思路和適法標(biāo)準(zhǔn)必須要有共識。

四、個案中表達(dá)自由法律限制的初步論證：比例原則

“國家和社會的利益”經(jīng)過類型化處理和價值填充之后仍然僅僅是一種法律上的“指引”，并不能為人們提供確定的結(jié)果，因此需要在具體個案中繼續(xù)分析。德國憲法審查中出現(xiàn)的“比例原則”為我們提供了較好的理論模型，比例原則是討論表達(dá)自由與其法律限制時極具參考價值的論證方法。①王鵬翔：《論基本權(quán)的規(guī)范結(jié)構(gòu)》，載《臺灣大學(xué)法學(xué)評論》34卷第2期，臺灣大學(xué)法律學(xué)院出版社2005年版。比例原則包括了適當(dāng)性原則、必要性原則、均衡性原則這三個子原則，即它們分別從“目的-手段”和“效益-成本”方面考察。適當(dāng)性原則要求所采用的方法對目的的實(shí)現(xiàn)有幫助，必要性原則要求從可實(shí)現(xiàn)目的多種方法中采用對公民權(quán)利侵害程度最小的方法，而均衡性原則要求所欲實(shí)現(xiàn)的目的本身恰當(dāng)且所付出的成本要適當(dāng)。這三個子原則互相聯(lián)系，共同組成了比例原則。采用比例原則的目的是尋求表達(dá)自由與其法律限制的邊界，希望以最小損失來達(dá)到目的，從而實(shí)現(xiàn)效益的最佳化。

在“這不是歷史”案中，國家網(wǎng)信辦關(guān)閉這批公眾號的理由是“歪曲黨史國史信息的違法違規(guī)行為，突破底線，違反社會主義核心價值觀，嚴(yán)重擾亂網(wǎng)絡(luò)傳播秩序”，而這些公眾號的運(yùn)營者可以主張“憲法賦予公民的表達(dá)自由”進(jìn)行抗辯。如果該案當(dāng)事人將該案訴至法院并獲受理，則該案的承辦法官就需要在“凝聚社會主義國家核心價值觀與維護(hù)網(wǎng)絡(luò)傳播秩序”和“公民表達(dá)自由”之間進(jìn)行權(quán)衡，而這種權(quán)衡的過程就是比例原則的適當(dāng)性原則、必要性原則、均衡性原則這三個子原則的適用論證。

適當(dāng)性原則是比例原則的第一個子原則，是關(guān)于所采取手段和欲實(shí)現(xiàn)目的之間關(guān)系的要求。適當(dāng)性原則是“目的導(dǎo)向”的，要求所采取的手段必須有助于目的的實(shí)現(xiàn)——只有那些有助于實(shí)現(xiàn)目的的手段才是被允許的，那些同目的實(shí)現(xiàn)無關(guān)的手段不被允許。它可以概括為“手段符合目的”。

國家網(wǎng)信辦的目的是弘揚(yáng)社會主義核心價值觀和維護(hù)網(wǎng)絡(luò)秩序，關(guān)閉“這不是歷史”等公眾賬號，顯然有助于實(shí)現(xiàn)該目的。這一批公眾號被關(guān)閉，其運(yùn)營者就不能再發(fā)布類似言論，一些類似的“歪曲黨史國史”的文章便不能再通過網(wǎng)絡(luò)傳播和轉(zhuǎn)載，確實(shí)有利于弘揚(yáng)社會主義核心價值觀和維護(hù)網(wǎng)絡(luò)秩序。因此國家網(wǎng)信辦關(guān)停公眾賬號的行政行為有助于“弘揚(yáng)社會主義核心價值觀和維護(hù)網(wǎng)絡(luò)秩序”，能夠通過適當(dāng)性原則的權(quán)衡。那么接下來需要運(yùn)用必要性原則審查該行政行為。

必要性原則又稱為最少侵害原則、最溫和方式原則、不可替代性原則，指的是在符合適當(dāng)性原則的審查后，如果存在多種方法可以實(shí)現(xiàn)欲追求的目的，應(yīng)該采用對公民權(quán)利侵犯程度最小的方法。換言之，擬決定采用的方法是已經(jīng)沒有對公民權(quán)利侵犯程度更小且又能實(shí)現(xiàn)目的的方法來代替的方法。必要性原則實(shí)際上包括了兩個方面的內(nèi)容：一是存在能實(shí)現(xiàn)欲追求目的的多種方法和措施，否則必要性原則根本不存在討論的余地；二是在能夠?qū)崿F(xiàn)目的的多種方式中，選擇對公民權(quán)利侵犯程度最小的方法。能夠采用較為寬松的方法就絕不采用更為嚴(yán)厲的方法，除非萬不得己不得采用最嚴(yán)厲的處罰方法和措施，用中國一句古話來說就是“殺雞焉用牛刀”。

在“這不是歷史”案中，必要性原則審查的是國家網(wǎng)信辦的行政行為是否是對公民表達(dá)自由侵害最小的一種手段。對表達(dá)自由進(jìn)行法律限制的行政行為中，國家網(wǎng)信辦可以既采取“警示”、“限制發(fā)布”、“暫停更新”和“關(guān)閉賬號”等多種處罰方式，又可以采取“罰款”、“責(zé)令整改”、“消除影響”、“停止其互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)”或者“責(zé)令互聯(lián)網(wǎng)接入服務(wù)者停止接入服務(wù)”等方式。從處罰方式的排列順序中可以看出，立法者認(rèn)為“關(guān)閉帳號”的處罰是最為嚴(yán)厲的。在“這不是歷史”案中，這些公眾帳號的運(yùn)營者可能會對國家網(wǎng)信辦的行政行為提出異議：自己的一些言論一定程度上影響了社會主義核心價值觀的凝聚，也對互聯(lián)網(wǎng)秩序造成了不必要的混亂，但直接關(guān)停公眾帳號的處罰是否過于嚴(yán)重？是否可以用“警示”、“限制發(fā)布”、“暫停更新”等較輕的處罰手段呢？人們應(yīng)該認(rèn)真考慮這些公眾帳號運(yùn)營者可能主張的請求，權(quán)衡這種直接關(guān)停公眾帳號的行為給這些公眾帳號使用者（包括閱讀者）所帶來的侵害。如果經(jīng)過認(rèn)真的權(quán)衡和斟酌之后，認(rèn)為其他手段不足以實(shí)現(xiàn)目的，那么“關(guān)閉帳號”的措施在“這不是歷史”案中就符合“必要性原則”的要求。

在上述兩個子原則的審查后，還需要從“均衡性原則”的角度繼續(xù)分析該行政行為。均衡性原則又被稱為狹義比例原則、相稱性原則。均衡性原則的核心要義是在欲實(shí)現(xiàn)的目的與相應(yīng)需付出的成本之間進(jìn)行權(quán)衡，所欲實(shí)現(xiàn)的目的與所付出的成本在比例上應(yīng)該適當(dāng)。均衡性原則所提出的問題就是斟酌和思考該目的是否值得我們追求，什么是實(shí)現(xiàn)該目的所必須要付出的成本。因此均衡性原則提出了兩個要求，一個要求是思考我們欲實(shí)現(xiàn)的目的是否值得追求，該目的是否有助于社會利益的存續(xù)；另一個更重要的要求是目的和成本至少應(yīng)該成一定的比例，注重考察為實(shí)現(xiàn)該目的所付出的成本是否過高，不能為了實(shí)現(xiàn)較小價值的目的而付出過高的成本。更為通俗的說法就是不能舍本逐末、因小失大，即中國民間俗語所稱的“撿起芝麻丟了西瓜”。

具體到“這不是歷史”案中，就要在“凝聚社會主義國家核心價值觀與維護(hù)網(wǎng)絡(luò)傳播秩序”和“公民表達(dá)自由”之間進(jìn)行成本上的權(quán)衡?！澳凵鐣髁x國家核心價值觀”和“維護(hù)網(wǎng)絡(luò)傳播秩序”這一目的是否值得我們追求呢？限制公民表達(dá)自由所付出的成本是否與“凝聚社會主義國家核心價值觀”相匹配和成比例，限制公民表達(dá)是否是實(shí)現(xiàn)這一目的而必須付出的成本呢？

我國《憲法》的序言用較為簡潔的語言回顧了自1840年以來我國反帝反封建的偉大歷程，向全國乃至全世界展示了中國人民在中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)下所取得的新民主主義革命和社會主義革命、建設(shè)的輝煌成果，成為凝聚全國人民價值共識和進(jìn)一步改革開放的精神源泉。我國《憲法》序言指出：“中國各族人民將繼續(xù)在中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)下，在馬克思列寧主義、毛澤東思想、鄧小平理論和‘三個代表’重要思想指引下，堅(jiān)持人民民主專政，堅(jiān)持社會主義道路，堅(jiān)持改革開放，不斷完善社會主義的各項(xiàng)制度，發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟(jì)，發(fā)展社會主義民主，健全社會主義法制，自力更生，艱苦奮斗，逐步實(shí)現(xiàn)工業(yè)、農(nóng)業(yè)、國防和科學(xué)技術(shù)的現(xiàn)代化，推動物質(zhì)文明、政治文明和精神文明協(xié)調(diào)發(fā)展，把我國建設(shè)成為富強(qiáng)、民主、文明的社會主義國家?！庇纱丝梢?，黨史國史是一部在共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)下中國各族人民爭取民族獨(dú)立和國家富強(qiáng)的斗爭史，是新中國政權(quán)合法性的來源，它合理論證了中國共產(chǎn)黨獲得政權(quán)和領(lǐng)導(dǎo)地位的根本原因。中國共產(chǎn)黨以實(shí)現(xiàn)中華民族的富強(qiáng)為使命，如此便能以不同于西方的選舉制而獲得執(zhí)政的正當(dāng)性。如果否認(rèn)了黨史國史，那么中國共產(chǎn)黨所領(lǐng)導(dǎo)的新民主主義革命和社會主義建設(shè)就喪失了正當(dāng)性。在今后的改革開放和建設(shè)中必須堅(jiān)持馬克思列寧主義、毛澤東思想、鄧小平理論和“三個代表”重要思想，這一點(diǎn)已經(jīng)在憲法中用序言的形式得到確認(rèn)。因此堅(jiān)持正確的黨史觀、國史觀和正確的指導(dǎo)思想是作為根本法的憲法對所有公民的基本要求。①當(dāng)然，我國《憲法》序言是否具有效力，是一個目前尚存在爭議的問題。筆者采納具有效力說，因?yàn)閼椃ㄐ蜓员砻髁藨椃ㄖ贫ǖ臍v史背景和社會的環(huán)境，同憲法正文一起具有規(guī)范效力。持該觀點(diǎn)的論文參見黃惟勤：《論我國憲法序言的法律效力》，《法學(xué)雜志》2010年第2期；葛先園：《我國八二憲法序言中歷史敘事的法理與功能》，《海南大學(xué)學(xué)報》2015年第5期。

社會主義核心價值觀是在中國共產(chǎn)黨十八大報告中提出的，是馬克思主義同社會主義現(xiàn)代化建設(shè)相結(jié)合的理論產(chǎn)物。社會主義核心價值觀有非常重要的時代意義和理論意義，可以抵制不良思想對社會主義建設(shè)的沖擊，凝聚全中國人民的共識和集中力量進(jìn)行社會主義建設(shè)。黨在十八屆四中全會報告中認(rèn)為我國改革開放進(jìn)入了攻堅(jiān)期和深水區(qū)，在復(fù)雜多變的國際國內(nèi)局勢面前，要“更好地統(tǒng)籌社會力量、平衡社會利益、調(diào)節(jié)社會關(guān)系、規(guī)范社會行為，使我國社會在深刻變革中既生機(jī)勃勃又井然有序”。穩(wěn)定的社會秩序能夠?yàn)楦母镩_放提供良好的社會環(huán)境，而網(wǎng)絡(luò)傳播秩序是社會秩序中非常緊要的一環(huán)。當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)已經(jīng)成為公民獲得信息的重要渠道，混亂的網(wǎng)絡(luò)秩序會給人們的思想帶來嚴(yán)重的沖擊，給改革開放帶來不必要的阻力，不利于全面建設(shè)小康社會和中華民族全面復(fù)興等目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。

通過以上分析，從我國《憲法》和執(zhí)政黨的意識形態(tài)來看，“凝聚社會主義國家核心價值觀”和“維護(hù)網(wǎng)絡(luò)傳播秩序”都是值得我們努力追求的目標(biāo)。那么接下來便要分析“這不是歷史”案中“關(guān)閉帳號”的處罰所帶來的成本損失。眾所周知，當(dāng)前是一個自媒體發(fā)展迅猛的時代，微博、微信公眾號等一系列信息傳播工具的發(fā)展使很多人可以借助網(wǎng)絡(luò)表達(dá)觀點(diǎn)。如今在網(wǎng)絡(luò)上注冊賬戶相對容易，人們獲得自媒體的途徑非常方便和簡單。以微信公眾號為例，依《即時通信工具公眾信息服務(wù)發(fā)展管理暫行規(guī)定》第七條，公民欲注冊公眾號只需要“經(jīng)即時通信工具服務(wù)提供者審核，由即時通信工具服務(wù)提供者向互聯(lián)網(wǎng)信息內(nèi)容主管部門分類備案”。這些公眾號被關(guān)閉，看起來損失的僅僅是積累起來的“粉絲”數(shù)量和關(guān)注者的人數(shù)，但實(shí)質(zhì)上是對公民的表達(dá)自由進(jìn)行限制。①然而這些“歪曲黨史國史的文章”是否屬于公民表達(dá)自由的范圍呢？筆者認(rèn)為，我國《憲法》對于權(quán)利的“克減”采納了“外在限制說”，因此通過這些公眾號發(fā)布那類文章依然屬于表達(dá)自由和權(quán)利的范圍。經(jīng)過上述三個原則的審查之后，就可以在P1（“凝聚社會主義國家核心價值觀與維護(hù)網(wǎng)絡(luò)傳播秩序”）和P2（“公民表達(dá)自由”）之間做出一個衡量，這種衡量會出現(xiàn)如下兩種可能的結(jié)果。

在“這不是歷史”案的條件下，如果P1（“凝聚社會主義國家核心價值觀與維護(hù)網(wǎng)絡(luò)傳播秩序”）的重要性大于P2（“公民表達(dá)自由”）的重要性，國家網(wǎng)信辦以“凝聚社會主義國家核心價值觀與維護(hù)網(wǎng)絡(luò)傳播秩序”為由關(guān)閉微信公眾號的論證即可成立。根據(jù)筆者在上文中的分析，它需要滿足以下三個條件：一是網(wǎng)信辦關(guān)閉公眾號的手段有利于“凝聚社會主義國家核心價值觀與維護(hù)網(wǎng)絡(luò)傳播秩序”目的的實(shí)現(xiàn)（符合適當(dāng)性原則）；二是關(guān)閉帳號的手段是實(shí)現(xiàn)該目的的必要手段（符合必要性原則）；三是關(guān)閉公眾帳號的成本損失與所追求的目的“凝聚社會主義國家核心價值觀與維護(hù)網(wǎng)絡(luò)傳播秩序”之間相均衡。

如果P1（“凝聚社會主義國家核心價值觀與維護(hù)網(wǎng)絡(luò)傳播秩序”）的重要性小于于P2（“公民表達(dá)自由”）的重要性，國家網(wǎng)信辦以“凝聚社會主義國家核心價值觀與維護(hù)網(wǎng)絡(luò)傳播秩序”為由關(guān)閉微信公眾號的論證即不成立。同樣，根據(jù)筆者在上文中的分析，可能會有以下三種情況的至少一種：一是國家網(wǎng)信辦關(guān)閉帳號的手段對“凝聚社會主義國家核心價值觀與維護(hù)網(wǎng)絡(luò)傳播秩序”目的沒有幫助，無助于該目的的實(shí)現(xiàn)（不符合適當(dāng)性原則）；二是關(guān)閉帳號的手段不是實(shí)現(xiàn)該目的的必要手段，可以通過其他手段如罰款、責(zé)令整改、限制發(fā)布等措施來實(shí)現(xiàn)這一目的（不符合必要性原則）；三是關(guān)閉公眾帳號的損失太大，侵犯公民的表達(dá)自由和其他利益，無法保障憲法上規(guī)定的表達(dá)自由。

以上，筆者在對“這不是歷史”案的分析中嘗試運(yùn)用比例原則衡量“國家和社會的利益”和“公民表達(dá)自由”。但是依適當(dāng)性原則、必要性原則較為容易得到結(jié)論，依均衡性原則得到的結(jié)論仍然模糊，在所欲追求的目的（凝聚社會主義國家核心價值觀與維護(hù)網(wǎng)絡(luò)傳播秩序）和將要付出的成本（公民表達(dá)自由的限制）之間依然很難有明確的取舍。因此，需要研究者進(jìn)行更為細(xì)致的定向論證。

五、個案中表達(dá)自由法律限制的最終確定：分量公式

德國學(xué)者阿列克西曾以德國1973年的“刑滿出獄報道”案為例分析了具體案例中權(quán)利發(fā)生沖突時的解決方法。②參見前注①，王鵬翔文。阿列克西認(rèn)為德國聯(lián)邦法院關(guān)于該案的判決經(jīng)歷了以下三個論證過程：第一，德國《基本法》所保障的公民人格權(quán)與廣播電視報道自由存在著非此即彼的對立沖突；如果人們認(rèn)為公民人格權(quán)的價值高于廣播電臺報道自由的話，就應(yīng)該禁止廣播電臺報道有關(guān)犯罪人的案件以保護(hù)其人格尊嚴(yán)；如果人們認(rèn)為廣播電臺的報道自由比公民的人格權(quán)更為重要，就應(yīng)該允許廣播電臺對本案件的報道。但在憲法價值上，究竟是公民的人格權(quán)更為重要，還是廣播電臺的報道自由更為重要呢？德國聯(lián)邦法院強(qiáng)調(diào)應(yīng)該根據(jù)案件的具體情景加以辯證地分析。第二，德國聯(lián)邦法院認(rèn)為在重大犯罪案件的即時報道中，廣播電臺的報道自由具有更為重要的價值。因?yàn)橹卮蠓缸锇讣话阌休^高的社會關(guān)注度，及時的新聞報道有助于公眾了解案件的最新進(jìn)展，緩解社會公眾對此案的焦慮情緒。第三，如果該報道是關(guān)于犯罪案件的非即時性二次報道或者多次報道，德國聯(lián)邦法院認(rèn)為此時的報道自由不應(yīng)該具有更重要的價值，而應(yīng)該優(yōu)先保護(hù)犯罪人的人格尊嚴(yán)以方便其重新社會化。經(jīng)過上述三個階段的論證后，德國聯(lián)邦法院認(rèn)為廣播電臺的報道不具有即時性且有礙犯罪人的再社會化而應(yīng)被禁止?？梢姡趥€案中，可以通過權(quán)衡具體情形來解決問題。

筆者在上文中已經(jīng)通過類型化、價值填充對“國家和社會的利益”進(jìn)行了內(nèi)涵和外延上的闡釋，又利用比例原則在表達(dá)自由和“國家和社會的利益”間進(jìn)行了權(quán)衡。這種分析進(jìn)路還僅僅是針對“國家和社會的利益”，而阿列克西在“刑滿出獄報道”案中提煉的衡量方法更加精致，對表達(dá)自由也進(jìn)行了類型化的區(qū)分。這種對表達(dá)自由進(jìn)行類型劃分的理論不僅在大陸法系國家和地區(qū)得到很多人支持，在英美法系國家和地區(qū)也獲得了很大的推廣和發(fā)展，其與美國霍姆斯大法官提出的“明顯且現(xiàn)實(shí)的危險”理論相契合。在1919年謝內(nèi)庫訴合眾國案中，霍姆斯提出了“明顯且現(xiàn)實(shí)的危險”原則，在艾布拉姆斯訴合眾國案中他又提出了“思想市場”這一概念，而在1925年吉特洛訴紐約州案中，他認(rèn)為“明顯且現(xiàn)實(shí)的危險”檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)完全適用于立法的司法審查。在1927年惠特尼訴加利福尼亞州案中，布蘭戴斯大法官（獲霍姆斯贊同）對這一原則進(jìn)行了進(jìn)一步的修正和完善，認(rèn)為“明顯且現(xiàn)實(shí)的危險”原則亦應(yīng)有限制條件，從而使得這一理論更為成熟。①參見馬聰：《霍姆斯大法官的言論自由觀——“明顯且現(xiàn)實(shí)的危險”原則的發(fā)展》，《時代法學(xué)》2007年第5期；李昌道：《美國言論自由的法律尺度》，《政治與法律》2001年第2期。所謂“明顯且現(xiàn)實(shí)的危險”判斷標(biāo)準(zhǔn)，核心要點(diǎn)在于所使用的語言是否會對美國社會產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性的危害，這種危害是否會迫在眉睫地造成明顯且現(xiàn)實(shí)的危險后果。如果出現(xiàn)上述情況，那么公民的表達(dá)自由就應(yīng)該受到限制。

再回到阿列克西關(guān)于法益衡量的具體解決方案中去，他提出如下法則：“……P1和P2相碰撞，若P1不被實(shí)現(xiàn)或被侵害的程度愈高，則P2實(shí)現(xiàn)的重要性就必須隨之提高。”②轉(zhuǎn)引自前注①，王鵬翔文。佘凈植將其翻譯為：“某一原則不被實(shí)現(xiàn)或被侵害的程度越高，實(shí)現(xiàn)另一原則的重要程度必須隨之增強(qiáng)?！保ㄓ⑽脑臑椋篢he greater the degree of non-satisfaction of,or detriment to,one principle,the greater must be the importance of satisfying other）參見佘凈植：《憲法審查的方法——以法益衡量為中心》，法律出版社2010年版，第175頁。對于如何在具體個案中獲得結(jié)果，阿列克西認(rèn)為需要獲得以下三個數(shù)值。

其一，具體個案中某權(quán)利/利益的重要程度。其也就是為了滿足某一權(quán)利/利益而使另外一權(quán)利/利益受侵害的程度。例如，為了滿足“表達(dá)自由”而使“國家和社會的利益”受到侵害的程度，或者顛倒過來講，為了滿足“國家和社會的利益”而使“表達(dá)自由”受到侵害的程度?！氨磉_(dá)自由”的重要程度就是“國家和社會的利益”可以受到損害的程度，而“國家和社會的利益”的重要程度就是“表達(dá)自由”可以受到損害的程度。③當(dāng)然，這里所談的“表達(dá)自由”包括發(fā)表那些“歪曲黨史國史”的文章，理由同前注①。阿列克西將這種受侵害的程度區(qū)分為“輕”（數(shù)值為1；20）、“中”（數(shù)值為2；21）、“重”（數(shù)值為4；22）三階。

其二，具體個案中某一權(quán)利/利益的“抽象分量”。權(quán)利/利益的這種“抽象分量”可能來源于某種社會共識的價值標(biāo)準(zhǔn)，也有可能來自權(quán)利/利益法源的法律位階。如“表達(dá)自由”和“國家和社會的利益”二者都是憲法中明文規(guī)定的，它們具有相同的法律位階，因此這二者具有同等的“抽象分量”。同重要程度一樣，阿列克西將“抽象分量”分為“輕”（數(shù)值為1；20）、“中”（數(shù)值為2；21）、“重”（數(shù)值為4；22）三階。

其三，“經(jīng)驗(yàn)前提的可靠性”，即放棄某一權(quán)利/利益而使另外一權(quán)利/利益實(shí)現(xiàn)的可靠程度。換言之，其指的就是我們放棄“表達(dá)自由”那么“國家和社會的利益”的實(shí)現(xiàn)機(jī)會有多大?；蛘呦喾?。阿列克西將這種牢靠等級分為“可靠”（數(shù)值為1；20）、“可成立”（數(shù)值為1/2；2-1）、“非明顯不真”（數(shù)值為1/4；2-2）三階。

經(jīng)過以上列舉，可以獲得法益的“重要程度”、“抽象分量”和“經(jīng)驗(yàn)前提的可靠性”三個數(shù)值，阿列克西以上述三個數(shù)值為基本參數(shù)提出了法益衡量的分量公式：“權(quán)利/利益P1的分量=（在某條件下為實(shí)現(xiàn)P2而使P1受到侵害的程度×P1的抽象分量×該干預(yù)措施對P1的‘經(jīng)驗(yàn)前提的可靠性’）÷（權(quán)利/利益P2的重要程度×P2的抽象分量×該干預(yù)措施對P2的‘經(jīng)驗(yàn)前提的可靠性’）”；“權(quán)利/利益P2的分量=（在某條件下為實(shí)現(xiàn)P1而使P2受到侵害的程度×P2的抽象分量×該干預(yù)措施對P2的‘經(jīng)驗(yàn)前提的可靠性’）÷（權(quán)利/利益P1的重要程度×P1的抽象分量×該干預(yù)措施對P1的‘經(jīng)驗(yàn)前提的可靠性’）”。

在“這不是歷史”案中，“國家和社會的利益”與“表達(dá)自由”發(fā)生了沖突。從理論上考量，筆者認(rèn)為為充分實(shí)現(xiàn)權(quán)利/利益P2（“公民表達(dá)自由”）則權(quán)利/利益P1（“凝聚社會主義國家核心價值觀與維護(hù)網(wǎng)絡(luò)傳播秩序”）被侵害的程度為“重”，其值就是4。因?yàn)樵凇斑@不是歷史”案中“公民的表達(dá)自由”與“凝聚社會主義國家核心價值觀與維護(hù)網(wǎng)絡(luò)傳播秩序”是非此即彼的關(guān)系，如果完全地、充分地實(shí)現(xiàn)公民的表達(dá)自由，“凝聚社會主義國家核心價值觀與維護(hù)網(wǎng)絡(luò)傳播秩序”就會受到侵害，且這種侵害的程度是“重”，故其值為4。P1（“凝聚社會主義國家核心價值觀與維護(hù)網(wǎng)絡(luò)傳播秩序”）的抽象分量也為“重”，其值也為4。因?yàn)椤澳凵鐣髁x國家核心價值觀與維護(hù)網(wǎng)絡(luò)傳播秩序”屬于憲法所規(guī)定的“國家和社會的利益”，憲法在法律位階上屬于“母法”，那么“凝聚社會主義國家核心價值觀與維護(hù)網(wǎng)絡(luò)傳播秩序”的抽象分量當(dāng)然是“重”，故其值應(yīng)當(dāng)為4。而干預(yù)措施對P1的經(jīng)驗(yàn)前提可靠性應(yīng)該是“可成立”，其值為1/2。因?yàn)樵摳深A(yù)措施（關(guān)停公眾賬號）不是“凝聚社會主義國家核心價值觀與維護(hù)網(wǎng)絡(luò)傳播秩序”的充分條件，而只是一種可選擇的措施，或稱可能性條件。換言之，即便是采取了干預(yù)措施，也不會確實(shí)無疑地實(shí)現(xiàn)“凝聚社會主義國家核心價值觀與維護(hù)網(wǎng)絡(luò)傳播秩序”的目標(biāo)，實(shí)現(xiàn)“凝聚社會主義國家核心價值觀”，需要物質(zhì)、精神等多重的社會條件。我們只可以說采取干預(yù)措施有可能會實(shí)現(xiàn)“凝聚社會主義國家核心價值觀與維護(hù)網(wǎng)絡(luò)傳播秩序”。而權(quán)利/利益P2（“公民表達(dá)自由”）的重要程度為“重”，其值是4。因?yàn)槿绻耆?、充分地?shí)現(xiàn)公民的表達(dá)自由，會對“凝聚社會主義國家核心價值觀與維護(hù)網(wǎng)絡(luò)傳播秩序”造成程度為“重”的侵害，那么相應(yīng)地，公民表達(dá)自由的重要程度為“重”，故其值為4。P2的抽象分量也為“重”，其值也為4。因?yàn)楣竦谋磉_(dá)自由也是來源于作為“母法”的憲法，其抽象分量也為“重”，同時，“這不是歷史”案中國家網(wǎng)信辦所采取的干預(yù)措施對P2的經(jīng)驗(yàn)前提可靠性是“可靠的”，故其值為1。也就是說，關(guān)閉微信公眾賬號的措施對公民表達(dá)自由的侵害是明顯可靠的，因?yàn)楣娰~號一旦被關(guān)停公民就無法自由表達(dá)言論了，用分量公式表述即為：“權(quán)利/利益P1的分量=（4×4×1/2）÷（4×4×1）=1/2”。

同理，在“這不是歷史”案條件下為實(shí)現(xiàn)P1而使P2受到侵害的程度為“重”，其數(shù)值為4；P2的抽象分量是“重”，其數(shù)值為4，干預(yù)措施對P2的經(jīng)驗(yàn)前提可靠性程度“是可靠的”，其數(shù)值為1，權(quán)利/利益P1的重要程度為“重”，其數(shù)值為4，P1的抽象分量為“重”，其數(shù)值為4，該干預(yù)措施對P1的經(jīng)驗(yàn)前提可靠性是“可成立的”，其數(shù)值為1/2。因此可以得出如下公式：“權(quán)利/利益P2的分量=（4× 4×1）÷（4×4×1/2）=2”。

顯而易見，權(quán)利/利益P1的分量小于權(quán)利/利益P2的分量。所以可以得出結(jié)論：“這不是歷史”案中欲實(shí)現(xiàn)的目的（“凝聚社會主義國家核心價值觀”和“維護(hù)網(wǎng)絡(luò)傳播秩序”）當(dāng)然是值得追求的，而直接采用“關(guān)停公眾賬號”限制了公民的言論自由，手段與目的之間不夠相稱，很難通過均衡性原則的考查，行政機(jī)關(guān)所做出的這一行政行為不夠合理。

阿列克西所倡導(dǎo)“分量公式”并非沒有遇到批評，但是該方法仍有著極強(qiáng)的理論生命力，原因主要有如下幾點(diǎn)。第一，“分量公式”使得研究者的討論避開了價值判斷和利益糾纏，可以從規(guī)范分析的進(jìn)路衡量相互沖突的權(quán)利或利益。在“分量公式”的論證過程中，相互沖突的權(quán)利或利益不會因?yàn)槿藗兊牟煌瑑r值偏好和利益傾向而出現(xiàn)相反的結(jié)果。第二，“分量公式”是一個開放的結(jié)構(gòu)，是一個在事實(shí)和規(guī)范之間“目光往返流轉(zhuǎn)”的過程?！爸匾潭取?、“抽象分量”和“經(jīng)驗(yàn)前提的可靠性”既有事實(shí)層面的因素，也有法律規(guī)范層面的考量，還有干預(yù)措施對于目標(biāo)實(shí)現(xiàn)的可靠程度，這都使得“分量公式”的分析論證較為全面。第三，“分量公式”的結(jié)果是在對三個參數(shù)“重要程度”、“抽象分量”和“經(jīng)驗(yàn)前提的可靠性”賦值之后得出的結(jié)果，這種數(shù)值表現(xiàn)出來的論證結(jié)果較為確定，能夠清晰而直觀地反映論證結(jié)果。因此筆者在本文中對此論證方法加以實(shí)際采用，并認(rèn)為其可以在論證對其他基本權(quán)利作出的限制是否合法合理時推廣使用。

六、結(jié)語

表達(dá)自由同其他權(quán)利、自由一樣不能沒有邊界，需要對其進(jìn)行必要的法律限制。同時需要強(qiáng)調(diào)的是，表達(dá)自由的法律限制也是應(yīng)當(dāng)受限制的。我國《憲法》在確認(rèn)公民擁有表達(dá)自由這項(xiàng)基本權(quán)利的同時，也用“國家和社會的利益”對公民表達(dá)自由進(jìn)行了限制。而我國《憲法》對表達(dá)自由的限制過于籠統(tǒng)和模糊，需要運(yùn)用類型化處理和價值填充的方法進(jìn)一步的確定。當(dāng)然為了獲得確定的結(jié)果，最終在個案中可以運(yùn)用比例原則和“分量公式”。由此，表達(dá)自由與其法律限制分別經(jīng)過了憲法、法律、個案三個層面的分析，從而最終確定了表達(dá)自由及其法律限制的邊界。

具有高度抽象特點(diǎn)的表達(dá)自由與其法律限制很難討論，這是因?yàn)檫@種討論要么陷入語言或概念上的形而上之爭，要么陷入程序的形式主義泥淖。而運(yùn)用法律方法論證二者不失為一種較好的路徑。筆者在本文中的論證過程和方法是以具體個案為中心展開的，同時筆者也希望于本文中展現(xiàn)的論證過程和方法不僅僅限于本文中的個案，而能夠?yàn)橥愋桶讣姆治龊驼撟C提供些許裨益。

（責(zé)任編輯：姚魏）

D F2

A

1005-9512（2016）03-0066-13

胡彥濤，華南理工大學(xué)法學(xué)院博士研究生。

*本文系國家社會科學(xué)基金一般項(xiàng)目“憲法價值評價研究”(項(xiàng)目編號：14BFX 026)與教育部人文社會科學(xué)規(guī)劃項(xiàng)目“憲法價值實(shí)現(xiàn)研究”(項(xiàng)目編號：12Y JA 820082)的階段性研究成果。