新《行政訴訟法》實施對行政行為理論的發(fā)展*

章志遠(yuǎn)（華東政法大學(xué)法律學(xué)院，上海200042）

新《行政訴訟法》實施對行政行為理論的發(fā)展*

章志遠(yuǎn)
（華東政法大學(xué)法律學(xué)院，上海200042）

新《行政訴訟法》將“具體行政行為”一律修改為“行政行為”，實現(xiàn)了“行政行為”學(xué)術(shù)概念與法律概念的統(tǒng)一，對我國行政行為理論的發(fā)展產(chǎn)生了深刻影響。行政行為法律概念的中觀學(xué)理解析，能夠兼顧行政行為確定行政訴訟受案范圍、形塑行政訴訟類型、建構(gòu)行政法學(xué)理論體系等多重功能。行政處理與行政協(xié)議、原行政行為與行政復(fù)議決定的區(qū)分，將取代具體行政行為與抽象行政行為而成為極富實踐意義的行政行為分類。新法的實施為行政行為事實判斷、法律判斷與效力判斷三維體系的建構(gòu)提供了可能，為行政行為無效、有效、失效三維效力形態(tài)體系的形成奠定了基礎(chǔ)。

行政訴訟法；行政行為；分類理論；效力理論

回顧中國行政法學(xué)的發(fā)展史，不難發(fā)現(xiàn)，我國《行政訴訟法》的制定和實施在相當(dāng)大程度上推動了行政法學(xué)理論體系的構(gòu)建。特別是基于法定概念“具體行政行為”的理論闡釋及其與“抽象行政行為”識別標(biāo)準(zhǔn)的熱議，促進了我國行政行為理論的基本架構(gòu)形成。面對社會變遷所提出的諸多挑戰(zhàn)，作為學(xué)術(shù)概念的“行政行為”的外延不斷拓展、承載功能日趨復(fù)雜，以至于“行政行為成了中國行政法中最大的概念謎團和陷阱”。①趙宏：《法治國下的目的性創(chuàng)設(shè)——德國行政行為理論與制度實踐研究》，法律出版社2012年版，第50頁。如今，伴隨著2014年11月1日全國人民代表大會常務(wù)委員會修訂的我國《行政訴訟法》（以下簡稱：新《行政訴訟法》）的實施，“行政行為”已成為正式的法律概念，行政行為理論體系也將面臨難得的重構(gòu)契機。為此，本文擬就新《行政訴訟法》實施對行政行為概念界定、分類理論及效力理論的影響加以闡述，希冀推動以行政行為為核心的行政法釋義學(xué)的發(fā)展。

一、新《行政訴訟法》實施對行政行為概念界定的發(fā)展

就技術(shù)層面而言，新《行政訴訟法》修改的最大亮點莫過于將所有條文中的“具體行政行為”一律修改為“行政行為”。這一改變結(jié)束了具體行政行為作為確立行政訴訟受案范圍邏輯起點的歷史，有望緩解行政訴訟“立案難”的問題，也在一定意義上消解了從法律規(guī)范層面界定“具體行政行為”概念內(nèi)涵的尷尬。②最高人民法院1991年6月11日發(fā)布的《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的意見〈試行〉》（以下簡稱：《意見》）首次對具體行政行為的內(nèi)涵作出了明確解釋?！兑庖姟返?條規(guī)定：“具體行政行為是指國家行政機關(guān)和行政機關(guān)工作人員、法律法規(guī)授權(quán)的組織、行政機關(guān)委托的組織或者個人在行政管理活動中行使行政職權(quán)，針對特定的公民、法人或者其他組織，就特定的具體事項，作出的有關(guān)該公民、法人或者其他組織權(quán)利義務(wù)的單方行為。”該規(guī)定除了引發(fā)學(xué)界對具體行政行為與抽象行政行為劃分標(biāo)準(zhǔn)的廣泛討論之外，定義本身還遭到了很多學(xué)者的非議。早期較有代表性的批評者當(dāng)屬方世榮教授。他認(rèn)為，第一，該定義僅對外部具體行政行為進行解釋，忽視了內(nèi)部具體行政行為的存在；第二，將具體行政行為僅視為行政主體行使職權(quán)所作的行為，忽略了行政主體履行職責(zé)所作的行為和未履行職責(zé)的不作為行為也是具體行政行為；第三，把具體行政行為的對象限于兩個（人和事）同時具備的特定性是不準(zhǔn)確的；第四，限于單方行為，將行政合同排除在外。參見方世榮：《論具體行政行為》，武漢大學(xué)出版社1996年版，第6-12頁。不過，也有學(xué)者認(rèn)為《意見》解釋“具體行政行為”概念具有重要的價值，如明確行政訴訟法的核心概念，為受理行政案件提供了明確標(biāo)準(zhǔn)；利于構(gòu)筑起系統(tǒng)的行政行為法理論體系；實現(xiàn)行政法學(xué)理論與行政訴訟實務(wù)的溝通；實現(xiàn)了行政訴訟整體制度的完整與嚴(yán)密。該學(xué)者也對最高人民法院2000年3月8日發(fā)布的《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱：《解釋》）放棄界定具體行政行為策略的負(fù)面影響進行了深入分析。參見閻爾寶：《司法解釋放棄定義具體行政行為的策略檢討》，《法制與社會發(fā)展》2012年第4期。按照全國人大法律委員會副主任委員李適時在2014年8月25日第十二屆全國人大常委會第十次會議上所作的《關(guān)于〈中華人民共和國行政訴訟法修正案（草案）〉修改情況的匯報》中的解釋，當(dāng)時立法中用“具體行政行為”的概念，針對的是“抽象行政行為”，主要考慮的是限定可訴范圍。在審議修改過程中，有些常委委員、地方、專家學(xué)者和最高人民法院提出，現(xiàn)行《行政訴訟法》第11條、第12條對可訴范圍已作了明確列舉，哪些案件應(yīng)當(dāng)受理，哪些案件不受理，界限是清楚的，可以根據(jù)實踐的發(fā)展不再從概念上作出區(qū)分，建議將“具體行政行為”修改為“行政行為”。法律委員會經(jīng)研究，建議將現(xiàn)行行政訴訟法中的“具體行政行為”統(tǒng)一修改為“行政行為”。

“行政行為”一詞的“入法”實現(xiàn)了行政行為學(xué)術(shù)概念和法律概念的統(tǒng)一，對我國行政法制的發(fā)展具有深遠(yuǎn)的意義。同時，這一明確的立法宣示也帶來了新的問題，即貫穿于新《行政訴訟法》始終的“行政行為”究竟該如何界定？其外延當(dāng)如何厘清？該法第2條第2款雖規(guī)定“前款所稱行政行為包括法律、法規(guī)、規(guī)章授權(quán)的組織作出的行政行為”，但此項規(guī)定的旨趣主要還是對行政主體概念的建構(gòu)，對理解作為法律概念的行政行為的內(nèi)涵及外延并無多少現(xiàn)實指導(dǎo)作用。當(dāng)然，從修法者的決斷中可以得出的一個肯定性結(jié)論是，新《行政訴訟法》中的“行政行為”不同于原先的“具體行政行為”，其內(nèi)涵和外延都明顯寬于后者。接踵而來的問題是，究竟該如何理解該法中的行政行為？

按照立法機關(guān)的解釋，新《行政訴訟法》中的行政行為范圍涵蓋了作為行為與不作為行為、法律行為與事實行為、單方行為與雙方行為。③參見袁杰主編：《中華人民共和國行政訴訟法解讀》，中國法制出版社2014年版，第5頁。從制度的演進上看，這一修法旨趣與《解釋》放棄界定具體行政行為、轉(zhuǎn)而采行“廣義上的行政行為概念”可謂一脈相承。④直接參與《解釋》起草工作的江必新大法官即認(rèn)為，從內(nèi)容上看，《解釋》中所使用的“行政行為”不僅包括法律行為，而且包括事實行為；不僅包括單方行為，而且包括雙方行為；不僅包括侵益性行為，而且包括賦權(quán)性行為；不僅包括受益性行為，而且包括制裁性行為；不僅包括剛性行為，而且包括柔性行為。參見江必新：《司法解釋對行政法學(xué)理論的發(fā)展》，《中國法學(xué)》2001年第4期。這種無限拉伸行政行為概念外延的實用主義做法固然能夠回應(yīng)行政管理實踐發(fā)展變化的需要，而且有助于從形式上擴大行政訴訟的受案范圍，但也對行政行為的內(nèi)涵造成了沖擊。在新《行政訴訟法》實施之后的制度解讀潮中，有觀點就認(rèn)為，確定行政行為的范圍應(yīng)當(dāng)回應(yīng)保障公民訴權(quán)的修法目的，最大限度地接近對公民權(quán)利的司法無遺漏保護，將實踐中影響公民權(quán)益的行政權(quán)力運行形態(tài)盡可能地納入行政行為概念之中，行政行為包括但不限于受案范圍逐項列舉的情形，事實行為、重大決策行為、規(guī)范性文件也包括在內(nèi)。⑤參見王萬華：《新行政訴訟法中“行政行為”辨析——兼論我國應(yīng)加快制定行政程序法》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2015年第4期。如果按照這樣的邏輯推演，作為法律概念的行政行為將與目前行政法學(xué)理上所謂的行政行為“最廣義說”高度趨同，而注定同大陸法系行政法學(xué)理內(nèi)涵精確的行政行為概念漸行漸遠(yuǎn)。

筆者認(rèn)為，上述官方解讀及學(xué)理闡釋不無可商榷之處。首先，將行政行為作為確定行政訴訟受案范圍的邏輯起點并藉此達(dá)到根治“立案難”問題的努力未必是理想的選擇。就體系論解釋而言，新《行政訴訟法》的很多條款和表述都暗含玄機，為司法審查權(quán)的適度擴張?zhí)峁┝艘?guī)范依據(jù)。例如，第1條明確將“解決行政爭議”列為行政訴訟制度的基本目的之一，同時刪除“維護”僅保留“監(jiān)督”行政，為行政訴訟受案范圍的拓寬埋下了伏筆；第12條直接以“提起的下列訴訟”為題，回避了新增“行政協(xié)議”與行政行為關(guān)系的追問。其次，新《行政訴訟法》將規(guī)范性文件審查之訴的條款置于第六章“起訴和受理”及第七章“審理和判決”而非第二章“受案范圍”之中，表明該法中的行政行為并不包括規(guī)范性文件制定行為在內(nèi)。最后，行政行為概念的泛化解讀難以實現(xiàn)新《行政訴訟法》內(nèi)在結(jié)構(gòu)體系的和諧統(tǒng)一。例如，其“總則”篇（第6條）中的“行政行為合法性審查”原則就難以涵蓋行政協(xié)議案件（關(guān)涉違約性審查）和行政行為無效確認(rèn)案件（關(guān)涉無效性審查）的審理；“證據(jù)”篇（第34條）中“被告對作出的行政行為負(fù)有舉證責(zé)任”的原則規(guī)定同樣難以涵蓋行政協(xié)議案件、行政行為無效確認(rèn)案件及課予義務(wù)案件。換言之，對作為行政訴訟基礎(chǔ)性概念的行政行為固然可作寬泛意義上的理解，但行政訴訟法的整體性結(jié)構(gòu)依舊是以“具體行政行為”審查之訴為基礎(chǔ)的。于是，“總則”篇的寬泛界定與具體規(guī)則篇的狹隘定位便形成了難以消解的尷尬局面。

其實，在此次《行政訴訟法》的修訂過程中，曾出現(xiàn)過妥善安排行政行為之訴與行政協(xié)議之訴關(guān)系的契機。當(dāng)《行政訴訟法》（修正案）“二次審議稿”向社會公布后，在清華大學(xué)法學(xué)院于2014年9月20日舉辦的“理想的行政訴訟法”第九次研討會上，筆者就提出在第2條增加一款規(guī)定“行政機關(guān)與公民、法人或者其他組織之間的行政合同爭議適用本法”的建議。遺憾的是，出于對所謂“官告民”訴訟的擔(dān)憂，這一建議未被采納，作為法律概念的“行政合同”與“行政行為”在“行政爭議”之下并列設(shè)置的修法方案終被錯過。如今，新《行政訴訟法》從第2條完全采行行政行為概念，顯示出其外延不斷擴張、內(nèi)涵逐漸模糊的發(fā)展趨勢。那么，在原先的具體行政行為與所謂的最廣義行政行為之間是否存在相對折衷的解釋可能呢？換言之，新《行政訴訟法》實施對行政行為的概念界定究竟會產(chǎn)生怎樣的現(xiàn)實影響？

學(xué)術(shù)史的回溯顯示，在行政行為概念界定“擴張論”與“堅守論”形成對立格局的同時，國內(nèi)行政法學(xué)界也出現(xiàn)過一種“調(diào)和論”。例如，朱新力教授就主張在保留行政行為作為行政訴訟受案范圍的功能概念的基礎(chǔ)上，另外創(chuàng)設(shè)“行政處理”等概念來概括具有法律行為特征的具體行政活動，這不失為一種可行的選擇。按照這一重新定位的思路，行政行為是一個包容性概念，作為取代具體行政行為的行政處理則類似德國和我國臺灣地區(qū)的行政處分概念。⑥朱新力等：《行政行為的重新定位》，《浙江大學(xué)學(xué)報》2003年第6期。余軍教授隨即也提出，鑒于學(xué)界對具體行政行為概念的諸多歧義，有必要對這一作為行政訴訟“通道”的功能性概念重新命名。借鑒德國的行政處分概念，可將“具體行政行為”稱為“行政處理決定”或“行政處理行為”，以完善我國的行政訴訟制度。⑦余軍等：《對作為行政訴訟“通道”的功能性概念的再認(rèn)識》，《政法論壇》2005年第1期。宋功德教授在主張保留宏觀意義上的“行政行為”概念的前提下，用中觀意義上的“行政處理”概念代替具體行政行為，使其與德國的行政行為、日本的權(quán)力性行政法律行為、我國臺灣地區(qū)的行政處分相當(dāng)。⑧參見姜明安、余凌云主編：《行政法》，科學(xué)出版社2010年版，第193頁。該書第五編“行政處理行為”部分由宋功德教授撰寫。另可參見宋功德：《聚焦行政處理》，北京大學(xué)出版社2007年版。在新《行政訴訟法》實施的背景之下，為了緩解行政行為外延無限伸張所帶來的內(nèi)涵模糊之間的緊張關(guān)系，也考慮到行政協(xié)議之訴部分寫入新法的事實，應(yīng)當(dāng)對新法中的行政行為作相對中觀意義的理解，即“行政主體行使行政職權(quán)或履行行政職責(zé)所作出的具有法律效果的行為”，并引入“行政處理”作為與行政協(xié)議相并列的概念。通過職權(quán)、職責(zé)、法律效果要素的靈活解釋，將對物的行為、對人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生強制影響或間接影響的行為一并納入其中。筆者認(rèn)為，對行政行為概念的中觀解讀，既能照應(yīng)到行政行為所承載的確定行政訴訟受案范圍的功能，也能適度提升行政行為所應(yīng)擔(dān)負(fù)的形塑行政訴訟類型化的功能，從而實現(xiàn)公民權(quán)利有效且無漏洞司法救濟的目標(biāo)。

二、新《行政訴訟法》實施對行政行為分類理論的發(fā)展

類型化是法學(xué)研究的基本方法之一，通過一定的標(biāo)準(zhǔn)對行政行為進行分類研究，有助于理解不同類型行政行為的效力發(fā)生機理、程序運作規(guī)則及法律控制手段。我國行政法學(xué)理向來注重行政行為的分類研究，幾乎所有的行政法教科書都以較大的篇幅來論述各種行政行為的分類，對行政行為分類近乎“一網(wǎng)打盡式”的著作也曾出現(xiàn)。⑨參見胡建淼主編：《行政行為基本范疇研究》，浙江大學(xué)出版社2005年版?！缎姓V訟法》的制定曾經(jīng)引發(fā)了行政行為分類研究的熱潮，“具體行政行為”的法定化更使得“抽象行政行為和具體行政行為成為行政行為最重要的分類”。⑩參見江必新、梁鳳云：《行政訴訟法理論與實務(wù)（第二版）》（上卷），北京大學(xué)出版社2011年版，第125頁。如今，隨著“具體行政行為”一詞被“行政行為”所取代，行政行為分類理論也將迎來新的調(diào)整和發(fā)展契機。盡管抽象行政行為與具體行政行為的劃分“能夠建立符合各類行為的程序制度”，“足以解釋兩類行政行為在主體（相對人）、程序、內(nèi)容、效力和法律救濟等各方面的區(qū)別”，甚至“影響到整個行政法學(xué)體系的構(gòu)建”，①葉必豐：《行政行為原理》，商務(wù)印書館2014年版，第41頁。但在新法實施的背景下，這種分類的實踐價值顯然已經(jīng)式微。

從新《行政訴訟法》中行政行為所承載的確定受案范圍、形塑訴訟類型乃至生成程序規(guī)則的功能上看，中觀意義的解讀似更合理。在此前提下，行政行為的分類研究亦需作出方向性調(diào)整。為確定司法審查規(guī)則和建構(gòu)程序控制規(guī)則，行政處理與行政協(xié)議、行政復(fù)議決定與原行政行為可能成為行政行為分類中的“新寵”，引發(fā)更為深入的研究。

(一)行政處理與行政協(xié)議

盡管新《行政訴訟法》并未將“行政合同”這一行政法學(xué)理論界約定俗成的概念寫入其中，但“行政協(xié)議”的正式載入還是結(jié)束了這類新型行政活動方式長期游離于國家基本法律之外的歷史。②值得注意的是，在湖南、山東、江蘇等省率先制定的行政程序地方政府規(guī)章中，所采用的都是“行政合同”的概念。同時，在多年來的行政管理實踐中，行政合同同樣得到了廣泛認(rèn)可。因此，在新法實施過程中，完全可以將“行政協(xié)議”等同于“行政合同”。出于維系現(xiàn)行行政訴訟結(jié)構(gòu)的考慮，此次修法采取了極為謹(jǐn)慎的立場，僅在第12條第11項規(guī)定“認(rèn)為行政機關(guān)不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除政府特許經(jīng)營協(xié)議、土地房屋征收補償協(xié)議等協(xié)議的”屬于行政訴訟受案范圍，并在第78條規(guī)定了相應(yīng)的裁判方式：“被告不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除本法第十二條第一款第十一項規(guī)定的協(xié)議的，人民法院判決被告承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等責(zé)任。被告變更、解除本法第十二條第一款第十一項規(guī)定的協(xié)議合法，但未依法給予補償?shù)模嗣穹ㄔ号袥Q給予補償?！?/p>

新《行政訴訟法》有關(guān)行政協(xié)議的規(guī)定暴露出修法者的某種“躑躅”：一方面，承認(rèn)行政協(xié)議引發(fā)的爭議與行政處罰、行政許可等傳統(tǒng)行政行為引發(fā)的爭議存在明顯不同；另一方面，為了回避行政協(xié)議雙方當(dāng)事人均可以行使起訴權(quán)的追問，仍然以傳統(tǒng)行政行為的思維來看待行政協(xié)議，即行政機關(guān)“不依法履行、未按照約定履行協(xié)議”尤其是“違法變更、解除協(xié)議”也可視為是行政機關(guān)作出的處理決定。這樣的修法智慧盡管沒有破壞行政訴訟法的內(nèi)在結(jié)構(gòu)，但也使得行政協(xié)議入法的意義打了折扣，更增加了行政協(xié)議之訴司法審查的難度，畢竟事前的受案范圍宣示和事后的裁判方式安排無法替代事中的審理規(guī)則設(shè)置。

既然新《行政訴訟法》同時將行政行為和行政協(xié)議上升為正式的法律概念，就應(yīng)當(dāng)在尊重形式邏輯的基礎(chǔ)上妥善處理好行政行為概念體系之下的類型化問題。誠如學(xué)者所言：“行政之行為形式理論乃基于法概念操作技術(shù)之方便性，就行政機關(guān)為達(dá)成一定行政目的或任務(wù)所實施之各種活動中，選定某一特定時點之行為，作為控制行政活動適法范圍或界限時之審查對象（基本單元），以達(dá)成對行政機關(guān)進行適法性控制之目的。因此，行政行為形式理論之任務(wù)主要籍由厘清各種行政活動基本單元之概念內(nèi)涵與外延、容許性與適法性要件、以及法律效果等問題，以確保依法行政要求，并同時保障人民權(quán)利。”①賴恒盈：《行政法律關(guān)系論之研究——行政法學(xué)方法論評析》，臺北元照出版公司2003年版，第53頁。按照這一思路，以“單方?jīng)Q定”為核心內(nèi)涵的行政處理和以“雙方合意”為核心內(nèi)涵的行政協(xié)議就是行政行為這一“上位概念”之下最具現(xiàn)實意義的一種分類。其中，行政處理的外延要寬于舊法中的具體行政行為，不僅包括對行政相對人產(chǎn)生直接法律效果的行為，而且包括對行政相對人權(quán)利義務(wù)具有強制性影響和間接性影響的行為，甚至包括對物的行為。單方性和處置性是行政處理行為的核心特征，也是現(xiàn)行撤銷訴訟的適用對象。行政協(xié)議的外延也不局限于新《行政訴訟法》所列舉的政府特許經(jīng)營協(xié)議和土地房屋征收補償協(xié)議，凡為了公益目的、經(jīng)由行政機關(guān)和行政相對人雙方協(xié)商一致的協(xié)議都屬于行政協(xié)議。雙方性和合意性是行政協(xié)議行為的核心特征，也是理想中的一般行政給付訴訟的重要類型。②域外一般行政給付訴訟的具體亞類型訴訟大致包括五種情形，即財產(chǎn)上的給付訴訟、非財產(chǎn)上的給付訴訟、公法上結(jié)果除去的給付訴訟、公法上契約的給付訴訟和預(yù)防性不作為的給付訴訟。參見陳清秀：《行政給付之訴對于行政程序及行政救濟程序之影響》，載我國臺灣地區(qū)行政法學(xué)會主編：《行政救濟、行政處罰、地方立法》，臺北元照出版公司2000年版，第55頁以下。

值得關(guān)注的是，為了回應(yīng)行政協(xié)議之訴審理的迫切需要，最高人民法院在《關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱：新《解釋》）中對行政協(xié)議之訴的范圍、審理規(guī)則作出了補強式的規(guī)定。大體上來說，這些新的規(guī)則包括五個方面：一是直接對行政協(xié)議作出了明確的概念界定，并適度擴大了適用范圍；二是將相應(yīng)的審理規(guī)則一分為二，針對行政機關(guān)不依法履行、未按照約定履行協(xié)議提起訴訟的，訴訟時效、訴訟費用適用民事法律規(guī)范，針對行政機關(guān)單方變更、解除協(xié)議提起訴訟的，訴訟時效、訴訟費用適用行政法律規(guī)范；三是案件管轄均適用行政訴訟法規(guī)定；四是案件法律適用同時包括行政法律規(guī)范和民事法律規(guī)范；五是對裁判方式進行了細(xì)化。新《解釋》的上述規(guī)定并未脫離新《行政訴訟法》為行政協(xié)議之訴所確立的基本制度框架，充分考慮了行政協(xié)議本身兼具行政性與協(xié)商性的特點，彰顯出“權(quán)力性與整體性的歸行政，協(xié)商性的歸民事”的制度設(shè)計思路。①鄭春燕：《妥善處理行政協(xié)議糾紛助力國家治理改革》，《中國審判》2015年第10期。不過，正如有學(xué)者所批評的那樣：“由于行政協(xié)議在行為性質(zhì)上定性為公法行為之一種，而非民事行為，由此產(chǎn)生的爭議性質(zhì)上是一種公法爭議，不管形成爭議的原因為何，爭議的性質(zhì)都屬于公法爭議，履行行政協(xié)議發(fā)生的爭議與行政機關(guān)單方變更解除協(xié)議而發(fā)生的爭議并不存在性質(zhì)上的不同，因此，其適用的訴訟程序制度應(yīng)當(dāng)是相同的，不應(yīng)區(qū)分適用。如果需要適用民事訴訟程序，二者都應(yīng)適用民事訴訟程序?！雹谕白ⅱ?，王萬華文。

在新《行政訴訟法》實施的背景下，應(yīng)當(dāng)通過“行政處理——行政合同”的二分研究，建立起新的行政行為理論知識體系。一方面，通過更多具體類型的行政合同的運作實踐，進一步豐富行政合同的內(nèi)涵，提煉行政合同爭議司法審查的規(guī)則，為我國行政給付訴訟的生長奠定扎實的基礎(chǔ)；另一方面，公私合作已經(jīng)成為全球社會治理的共同趨勢，在我國諸多具體的行政管理領(lǐng)域及行政過程之中都有豐富的實踐發(fā)展，已經(jīng)成為傳統(tǒng)高權(quán)行為的有力競爭者，相應(yīng)的程序控制規(guī)則和司法審查技術(shù)也應(yīng)實現(xiàn)與行政處理行為的分離。在德國行政行為法的演進過程中，作為行政行為競爭者的行政合同與行政行為之間存在顯著差異，通說認(rèn)為二者在相對人對決定的影響程度、生效要件、無效原因、廢止可能及強制執(zhí)行等五個方面都不相同，行政合同更多體現(xiàn)出的是其合同性而非行政性，不應(yīng)該也不可能成為行政機關(guān)變相的高權(quán)決定。③參見趙宏：《法治國下的目的性創(chuàng)設(shè)——德國行政行為理論與制度實踐研究》，法律出版社2012年版，第128-131頁。德國法的經(jīng)驗對我國新《行政訴訟法》實施背景下行政行為理論體系的科學(xué)建構(gòu)具有重要的啟示意義，目前按照行政處理思維對待行政協(xié)議之訴的做法無疑只是一種權(quán)宜之計，立基于“行政處理——行政合同”二分基礎(chǔ)之上、撤銷訴訟與給付訴訟的“雙峰對峙”才是未來理想的行政訴訟格局。

（二）原行政行為與行政復(fù)議決定

在我國現(xiàn)有的行政爭議解決體系中，行政復(fù)議與行政訴訟之間的關(guān)系十分微妙，事實上存在著既“競爭”又“合作”的關(guān)系。所謂“競爭”關(guān)系，就是在行政爭議解決的“市場”上，行政復(fù)議和行政訴訟分別以其內(nèi)在的制度優(yōu)勢吸引潛在的“顧客”將行政爭議提交解決；所謂“合作”關(guān)系，就是在化解行政爭議維護社會和諧的語境中，行政復(fù)議和行政訴訟制度能夠相互匹配、相互銜接，共同促進行政爭議的及時有效解決。在我國行政機關(guān)普遍不愿意當(dāng)被告的心態(tài)下，行政復(fù)議機關(guān)寧愿選擇按照現(xiàn)行規(guī)定，以維持方式結(jié)案進而達(dá)到規(guī)避當(dāng)被告的目的。于是，行政復(fù)議逐漸蛻變?yōu)橐环N十足的“維持會”。這種狀況既不利于行政復(fù)議制度化解行政爭議功能的發(fā)揮，也加重了法院的潛在負(fù)擔(dān)，成為困擾行政審判制度良性運行的“中國式”難題。為此，新《行政訴訟法》非常罕見地作出了“雙被告”的制度安排，即“經(jīng)復(fù)議的案件，復(fù)議機關(guān)決定維持原行政行為的，作出原行政行為的行政機關(guān)和復(fù)議機關(guān)是共同被告?！边@一制度安排背后的邏輯是，假定行政復(fù)議機關(guān)是“壞人”，通過“復(fù)議維持即當(dāng)共同被告”的制度設(shè)計，倒逼其嚴(yán)格依法作出相應(yīng)的復(fù)議決定而避免成為被告，并因此成為“好人”。④章志遠(yuǎn)：《突破陳規(guī)創(chuàng)新制度體現(xiàn)“中國問題中藥治”》，《檢察日報》2014年12月29日第3版。

按照時下通行的行政法學(xué)理論，當(dāng)行政復(fù)議機關(guān)作出維持復(fù)議決定時，行政相對人實際遭受的侵害仍然來源于原行政機關(guān)，應(yīng)將原行政行為作為訴爭對象起訴至法院?？梢姡半p被告”的制度安排確實“欠缺足夠的法理支持”。⑤章劍生：《關(guān)于行政復(fù)議維持決定情形下共同被告的幾個問題》，《中國法律評論》2014年第4期。不過，從國家治理體系科學(xué)建構(gòu)角度上看，這條規(guī)定極有可能是此次修法中最具革命意義的制度調(diào)整，因為它在相當(dāng)大程度上改變了行政復(fù)議與行政訴訟在行政爭議化解體系中的地位，有望真正實現(xiàn)行政復(fù)議作為行政爭議解決“主渠道”的作用。如今，伴隨著新《行政訴訟法》的實施，應(yīng)當(dāng)重新審視這一修改對行政行為分類理論尤其是行政復(fù)議決定行為屬性的影響?？梢哉f，原行政行為與行政復(fù)議決定將成為一種極為重要的行政行為分類方式。

單從形式上看，行政復(fù)議決定也是行政機關(guān)作出的處理行為，與原行政行為并無多大差異。然而，從行政復(fù)議制度自身的屬性、行政復(fù)議運作的程序以及行政復(fù)議最終的結(jié)果上看，行政復(fù)議決定又與原行政行為存在顯著差別。如今，“雙被告”制度的實施使得所有類型的行政復(fù)議決定都能夠成為司法審查的對象。鑒于原行政行為與行政復(fù)議決定之間的差異性，新《解釋》專門就行政復(fù)議決定種類的判斷、雙被告的審理程序、舉證內(nèi)容及裁判方式作出了細(xì)化規(guī)定，有望為這一新制的推行提供可操作性的規(guī)則。

新《行政訴訟法》實施半年來，為了有效應(yīng)對雙被告制度對行政復(fù)議工作的沖擊，全國各地行政機關(guān)紛紛采取了增設(shè)機構(gòu)（如成立專門的行政應(yīng)訴處或行政復(fù)議局）、擴充編制（如增加人手、利用政府兼職法律顧問、吸納實習(xí)生等）等措施，取得了一定的成效。同時，實踐中也暴露出很多制度規(guī)定的盲區(qū)，亟待行政法學(xué)理跟進研究。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)在《解釋》、新《解釋》規(guī)定及行政復(fù)議制度實踐經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，對行政復(fù)議決定這類行為進行精細(xì)化的分類研究，從而真正解決好行政復(fù)議與行政訴訟制度之間的功能銜接問題?？傮w上看，行政復(fù)議決定包括“不作為型”、“維持型”和“改變型”三類，不同類型的行政復(fù)議決定接受司法審查的重點以及被告設(shè)置均不相同。其中，不作為型的行政復(fù)議決定包括“不予受理復(fù)議申請決定”和“法定期限內(nèi)未作出復(fù)議決定”兩類情形，前者是程序意義上的復(fù)議機關(guān)不作為，后者是實體意義上的復(fù)議機關(guān)不作為，都屬于行政訴訟的受案范圍，都由行政復(fù)議機關(guān)擔(dān)任被告。維持型的行政復(fù)議決定包括“行政復(fù)議維持決定”、“駁回行政復(fù)議申請決定”、“駁回行政復(fù)議請求決定”三類情形，都由行政復(fù)議機關(guān)和原行政機關(guān)作為共同被告。改變型的行政復(fù)議決定包括“認(rèn)定事實改變型行政復(fù)議決定”、“規(guī)范適用改變型行政復(fù)議決定”、“處理結(jié)果改變型行政復(fù)議決定”三類情形，都由行政復(fù)議機關(guān)作為被告。

三、新《行政訴訟法》實施對行政行為效力理論的發(fā)展

“行政行為的效力問題，構(gòu)成了行政行為最重要的特色之一?！雹賉日]鹽野宏：《行政法》，楊建順譯，法律出版社1999年版，第100頁。在我國以往的行政法學(xué)理及行政法律規(guī)范體系中，行政行為效力問題眾說紛紜，相關(guān)概念術(shù)語之間歧義甚多，以至其成為行政法上的“沼澤”。②余凌云：《行政法講義》，清華大學(xué)出版社2010年版，第220頁。新《行政訴訟法》的實施，不僅使“行政行為無效”等術(shù)語正式成為國家的法律概念，而且還通過裁判方式的完善形成了多元化的行政行為效力判斷體系和層次結(jié)構(gòu)，大大推動了行政行為效力理論的發(fā)展。

(一)行政行為三維判斷體系的初建

就行政行為而言，實際上存在著三維判斷標(biāo)準(zhǔn)，即事實判斷、法律判斷和效力判斷。其中，事實判斷回答的是行政行為是否存在、能否為外界識別的問題，法律判斷回答的是行政行為是否合法的問題，效力判斷回答的則是行政行為是否具備效力、何時具備效力以及具備什么樣的效力的問題。在以往的行政法學(xué)理及規(guī)范中，還存在類似“違法必然無效”、“合法必然有效”、“有錯必然糾正”的諸多認(rèn)識誤區(qū)。例如，我國《行政處罰法》第41條規(guī)定：“行政機關(guān)及其執(zhí)法人員在作出行政處罰決定之前，不依照本法第三十一條、第三十二條的規(guī)定向當(dāng)事人告知給予行政處罰的事實、理由和依據(jù)，或者拒絕聽取當(dāng)事人的陳述、申辯，行政處罰決定不能成立。”從語義學(xué)上來分析，這一規(guī)定就存在很多弊?。盒姓幜P決定成立還是不成立僅僅是一個事實判斷問題，即使行政機關(guān)及其執(zhí)法人員沒有向當(dāng)事人履行告知或聽取意見的義務(wù)，也不影響行政處罰行為在客觀上已經(jīng)存在且為當(dāng)事人所識別；行政機關(guān)及其執(zhí)法人員沒有向當(dāng)事人履行告知或聽取意見的義務(wù)，表明該行政處罰行為構(gòu)成了程序違法，但行政處罰行為程序違法也未必就導(dǎo)致其無效。

從新《行政訴訟法》的規(guī)定來看，行政行為的事實判斷、法律判斷和效力判斷三維體系初步建成。一方面，“行政行為不成立需作無效確認(rèn)判決”的觀念被顛覆。按照《解釋》第57條第2款的規(guī)定，被訴行政行為依法不成立的，法院應(yīng)當(dāng)作出確認(rèn)被訴行政行為無效的判決。其實，行政行為是否成立與行政行為是否無效是兩個不同層面的問題。行政行為的不成立，是指行政行為在事實上并未作出或者形成，無效行政行為則是指成立后的行政行為不產(chǎn)生任何法律效力。新《行政訴訟法》第75條在列舉確認(rèn)行政行為無效判決的情形時，僅限于“實施主體不具有行政主體資格或者沒有依據(jù)等重大且明顯違法情形”，實現(xiàn)了行政行為事實判斷與效力判斷的分離。另一方面，“違法必然無效需被撤銷”的觀念被顛覆。根據(jù)新《行政訴訟法》第74條第1款的規(guī)定，法院在對行政行為合法性審查之后，認(rèn)為行政行為違法應(yīng)當(dāng)撤銷，但是一旦撤銷會給國家利益、社會公共利益造成重大損害時，就可以作出負(fù)面評價稍輕的確認(rèn)違法判決；根據(jù)該條第2款的規(guī)定，如果被告改變原違法行政行為，原告仍然要求確認(rèn)原行政行為違法的，法院基于原告合法權(quán)益保障的需要，就可以針對已經(jīng)“改變”甚至“消失”的行政行為作出確認(rèn)違法判決。就前者而言，本來需要通過撤銷來否定其法律效力，但可以通過否定的法律判斷取代否定的效力判斷；就后者而言，本來行政行為已被改變，其效力已經(jīng)歸于消滅，但仍然可以通過否定的法律判斷取代否定的效力判斷?？梢姡`法的行政行為有時也會繼續(xù)維系效力的存在，而效力已經(jīng)歸于消滅的行政行為有時也會繼續(xù)被確認(rèn)違法。①誠如有的學(xué)者所言：“合法性只是效力判斷的一個基準(zhǔn)而非全部基準(zhǔn)，是進行判斷的重要條件而非充分條件。”江必新：《行政行為效力判斷之基準(zhǔn)及規(guī)則》，《法學(xué)研究》2009年第5期。從上述兩個方面的變化中可以看出，成立與不成立、合法與違法以及無效、有效和失效已經(jīng)分別構(gòu)成行政行為事實判斷、法律判斷和效力判斷的標(biāo)準(zhǔn)，并形成了并行不悖的三維判斷體系。

(二)行政行為效力三維形態(tài)的形成

新《行政訴訟法》真正對行政行為效力判斷產(chǎn)生重大影響的，莫過于“重大且明顯違法”直接構(gòu)成無效、“一般違法”經(jīng)由撤銷而失效、“輕微違法”經(jīng)由確認(rèn)違法而繼續(xù)有效的三維形態(tài)。首先，該法第75條力排眾議確立了“行政行為無效”判決，使內(nèi)涵精準(zhǔn)、能夠與大陸法系行政法學(xué)理論及實務(wù)對接的“無效”概念正式登場。盡管在目前的行政法律規(guī)范體系中，還存在大量外延寬泛的“無效”用語（如《行政處罰法》第3條第2款有關(guān)“沒有法定依據(jù)或者不遵守法定程序的行政處罰無效”的規(guī)定），但該法對“無效”內(nèi)涵的重新厘定卻具有里程碑式的意義，體現(xiàn)出對違背底線倫理的行政行為的有效監(jiān)督。其次，該法第70條將不屬于重大且明顯違法的六種一般情形列為可撤銷的對象，進而使這些已經(jīng)生效的行政行為效力歸于消滅。最后，該法第74條將“程序輕微違法但對原告權(quán)利不產(chǎn)生實際影響的”行政行為歸為確認(rèn)違法判決之列，進而使這些輕微違法的行政行為效力繼續(xù)維系。②當(dāng)然，從立法技術(shù)的精湛和效力評價的科學(xué)角度上看，行政行為程序輕微違法經(jīng)由補正而繼續(xù)維系效力更為妥當(dāng)。雖然程序合法是行政行為有效的一般要件之一，但世界各國大多對程序違法尤其是程序輕微違法均持較為寬容的態(tài)度，即這一瑕疵經(jīng)補正之后并不影響行政行為取得實質(zhì)效力。德國《聯(lián)邦行政程序法》第45條就是關(guān)于行政行為經(jīng)由補正而有效的典型立法例。在我國行政立法史上，已經(jīng)被廢止的《行政復(fù)議條例》（1991年1月1日起施行）第42條有關(guān)“具體行政行為有程序上不足的，決定被申請人補正”的規(guī)定似更為可取。行政行為效力三維形態(tài)的形成，標(biāo)志著我國行政行為效力理論的日臻成熟，對于行政相對人合法權(quán)益的切實維護、依法行政理念的落實和行政效率的提高都具有深遠(yuǎn)的意義。

（責(zé)任編輯：姚魏）

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1005-9512（2016）01-0002-08

章志遠(yuǎn)，華東政法大學(xué)教授、博士研究生導(dǎo)師。

*本文系中國法學(xué)會2015年度部級法學(xué)研究重點項目“新《行政訴訟法》實施對行政法制的挑戰(zhàn)與回應(yīng)”（項目編號：CLS（2015）b08）、華東政法大學(xué)2015年度內(nèi)涵建設(shè)項目及教育部“新世紀(jì)優(yōu)秀人才支持計劃”項目（項目編號：NCET-13-0924）的階段性成果。