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    聚眾淫亂行為定性及偵查取證問題

    2016-02-11 12:24:13文◎周
    中國檢察官 2016年10期
    關(guān)鍵詞:聚眾罪名公共場所

    文◎周 明

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    聚眾淫亂行為定性及偵查取證問題

    文◎周明*

    內(nèi)容摘要:在司法實(shí)踐中,聚眾淫亂罪的定罪處罰應(yīng)當(dāng)注重對“聚眾”的認(rèn)定,只有那些參與人數(shù)眾多,在社會(huì)上或者一定范圍內(nèi)有很惡劣影響的,才可以被認(rèn)定是聚眾淫亂罪中的“聚眾”。私下的,偷偷摸摸進(jìn)行的,或者小范圍進(jìn)行的,即使人數(shù)超過了3人,也不宜認(rèn)為是“聚眾”。這樣就解決了聚眾淫亂罪偵查取證困難的問題,刑法只處罰那些暴露在公眾視野中的案件,既降低了偵查取證的難度,也有利于實(shí)現(xiàn)聚眾淫亂罪的立法初衷。

    關(guān)鍵詞:聚眾偵查取證組織賣淫

    *中國人民公安大學(xué)講師,法學(xué)博士[100038]

    一、聚眾淫亂行為的認(rèn)定

    聚眾淫亂罪是一個(gè)頗受冷落,也頗有爭議的罪名,之所以說它受冷落是因?yàn)榈侥壳盀橹惯m用這個(gè)罪名判決的案件寥寥無幾,說它有爭議則是這個(gè)罪名涉及道德與法律、自由與秩序、公權(quán)力與私權(quán)利等諸多法哲學(xué)層面的問題,站在不同的角度看待這個(gè)罪名,會(huì)得出截然不同的結(jié)論,而且往往沒有非此即彼、非常有說服力的答案。

    刑法對這一罪名的規(guī)定卻非常簡單,根據(jù)第301條的規(guī)定,構(gòu)成聚眾淫亂罪至少要符合以下要件:實(shí)施了聚眾淫亂行為,而且還應(yīng)當(dāng)是首要分子或者多次參加者。

    (一)學(xué)界對于此罪名的爭議

    本案與2010年“馬堯海等聚眾淫亂案”有很多相似之處,也是繼“馬堯海案”之后的又一進(jìn)入審判程序的聚眾淫亂案?!榜R堯海等聚眾淫亂案”在當(dāng)時(shí)也是引發(fā)了公眾的熱議,大家看法不一,褒貶皆有。“馬堯海等聚眾淫亂案”曝光之后,學(xué)界開始反思刑法中的聚眾淫亂罪,圍繞該罪的存廢問題形成了幾種鮮明的觀點(diǎn):一是認(rèn)為聚眾淫亂罪有很重要的意義,應(yīng)當(dāng)保留這個(gè)罪名;一種認(rèn)為聚眾淫亂罪過于干涉公民私生活,應(yīng)當(dāng)廢除;還有的學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)漸進(jìn)式的廢除。總之有各種觀點(diǎn),而且彼此都難以說服對方,對這個(gè)問題的爭議從公開發(fā)表的諸位學(xué)者的論文題目就可以看出來,觀點(diǎn)針鋒相對,如:歐愛民的《聚眾淫亂罪的合憲性分析——以制度性保障理論為視角》;楊春磊的《聚眾淫亂罪的違憲性分析——兼與歐愛民教授商榷》;莊旭龍的《聚眾淫亂罪不宜廢除的解釋性論證》;何柏松的《論聚眾淫亂行為不應(yīng)納入犯罪圈》;劉芳等的《質(zhì)疑聚眾淫亂罪罪名》;姜濤的《刑法中的聚眾淫亂罪該向何處去》等。

    主張保留聚眾淫亂罪一方的論據(jù)可以歸納為以下幾點(diǎn):(1)聚眾淫亂是違法社會(huì)道德的行為,應(yīng)當(dāng)受到法律的約束;(2)聚眾淫亂破壞家庭幸福,違反了一夫一妻制的家庭制度,不利于社會(huì)的穩(wěn)定;(3)這條罪名已經(jīng)在刑法中確定了,短時(shí)間內(nèi)不可能改變,“在法律界和法學(xué)界,對‘聚眾淫亂罪’這條罪名并沒有引起過多地討論,因?yàn)檎嬲M(jìn)入司法程序、判刑階段的很少;而在目前的情況下,到底有多少民眾要求取消該條規(guī)定,也不是很清楚。作為立法的規(guī)律來說,現(xiàn)階段全國人大做出決策,取消該條規(guī)定的可能性不大?!保?]

    主張廢除聚眾淫亂罪一方的論據(jù)可以歸納為下面幾點(diǎn):(1)處罰聚眾淫亂是公權(quán)力對公民權(quán)利的過分干涉,聚眾淫亂充其量是個(gè)人道德問題,不應(yīng)當(dāng)科處刑罰;(2)聚眾淫亂罪的取證困難,應(yīng)用此罪名的案例少之又少,司法實(shí)踐中存在選擇性執(zhí)法的問題,容易造成司法不公;(3)其他諸如通奸、婚外情、騙奸、同性戀等破壞婚姻家庭、違反社會(huì)道德的行為都沒有入刑,為何偏偏將聚眾淫亂入刑?(4)聚眾淫亂行為并沒有明確的被害人,屬于無受害者的行為,且雙方都是自愿的,不帶有商業(yè)性,并沒有侵犯刑法所保護(hù)的法益。

    有學(xué)者認(rèn)為現(xiàn)階段可以保留聚眾淫亂罪,逐漸廢除這一罪名,走一條“先淡出,再退出”的路線。[2]

    還有的學(xué)者認(rèn)為“應(yīng)廢除聚眾淫亂罪,改為公然猥褻罪。公然猥褻罪的行為類型包括公開聚眾淫亂,也包括二人公然猥褻,還包括一人性暴露、情節(jié)嚴(yán)重的行為?!保?]

    (二)本文的認(rèn)定思路

    之前的討論大多集中于“淫亂行為”應(yīng)否處罰的問題,屬于應(yīng)然的范疇。當(dāng)前這個(gè)罪名已經(jīng)確定了,根據(jù)刑法規(guī)定,“聚眾淫亂”的首要分子和積極參加者就應(yīng)當(dāng)定罪處刑,在實(shí)然的范疇中防止這個(gè)罪名被濫用和泛化才有意義。就像有的學(xué)者所說的那樣,“為了避免無根據(jù)的道德審判,應(yīng)該理性定位刑法的范圍:處罰組織者而不處罰參加者;處罰公開者而不處罰秘密者;處罰再犯者而不處罰初犯者?!保?]

    本文認(rèn)為,對聚眾淫亂這個(gè)罪名進(jìn)行“理性定位”就要在“聚眾”上面做文章,聚眾淫亂罪的重點(diǎn)在于對“聚眾”的理解和解讀上。根據(jù)刑法理論,3人以上就屬于“眾”,比如最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于執(zhí)行<全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于嚴(yán)禁賣淫嫖娼的決定>的若干問題的解答》第9條就規(guī)定,“多人”、“多次”的“多”,是指“3”以上的數(shù)(含本數(shù))。但是,就聚眾淫亂罪而言,湊足3個(gè)人或者3個(gè)以上的人尚不足以認(rèn)定“聚眾”。只有那些參與人數(shù)眾多,在社會(huì)上或者一定人群范圍中有很惡劣的影響,才可以被認(rèn)為是聚眾淫亂罪中的“聚眾”。私下的,偷偷摸摸進(jìn)行的,或者小范圍進(jìn)行的淫亂活動(dòng),即使超過了3個(gè)人,也不認(rèn)為是“聚眾”。“眾”只是構(gòu)成本罪的基本條件,人多不一定構(gòu)成“聚眾”,進(jìn)行違反倫理道德的宣揚(yáng)才是構(gòu)成“聚眾”的根本。

    如果當(dāng)事人在公共場所“聚眾淫亂”,或者雖然在私密場所,但是,在“淫亂”的時(shí)候或者進(jìn)行“淫亂”之后,通過網(wǎng)絡(luò)或者其他途徑進(jìn)行直播或者廣泛的宣傳,則可以認(rèn)定是在一定范圍內(nèi)形成影響力,可以認(rèn)定是“聚眾”。因此,“聚眾”分為兩種類型:一是公共場所型聚眾淫亂,即3人以上在公園、車站、廣場等公共場所進(jìn)行淫亂活動(dòng);二是宣揚(yáng)型聚眾淫亂,即在私密場所進(jìn)行,但是將現(xiàn)場的照片或者視頻通過網(wǎng)絡(luò)、媒體進(jìn)行直播或者宣傳的,也可以在一定的范圍內(nèi)吸引公眾的注意,形成惡劣影響的,可以認(rèn)定是“聚眾”。

    性行為具有私密性,已經(jīng)形成了性行為非公開化的社會(huì)秩序。當(dāng)事人進(jìn)行性行為的方式和方法有違倫理道德,只要私下進(jìn)行,不影響其他人的生活和正常社會(huì)秩序,刑法也不應(yīng)當(dāng)干涉,屬于個(gè)人道德問題。聚眾淫亂罪的立法目的是維護(hù)良好的社會(huì)道德秩序,防止有傷風(fēng)化的聚眾淫亂行為沖擊人們的道德底線。對公開進(jìn)行的,或者大肆宣傳的淫亂行為進(jìn)行打擊,范圍比較明確,也能夠?qū)@兩類淫亂行為形成震懾。高調(diào)地在公共場所進(jìn)行聚眾淫亂行為以及通過媒介大肆宣揚(yáng),的確會(huì)對社會(huì)道德秩序造成一定的沖擊,對這種行為進(jìn)行處罰,也就大大降低了公眾的質(zhì)疑度。

    在本案中,“淫亂”行為是在3個(gè)人之間多次進(jìn)行,人數(shù)上符合“眾”,場所雖然不是公共場所,但是,犯罪嫌疑人甲在組織、實(shí)施聚眾淫亂過程中,拍攝淫穢照片百余張并上傳至網(wǎng)絡(luò)平臺(tái),造成了比較惡劣的社會(huì)影響,符合“聚”的構(gòu)成,屬于第二種類型的“聚眾”。其行為構(gòu)成聚眾淫亂罪是沒有問題的。

    二、聚眾淫亂行為的偵查取證問題

    刑事案件定罪最終都要以證據(jù)為準(zhǔn),在案件的偵查過程中,聚眾淫亂行為證據(jù)獲取將會(huì)是一個(gè)很棘手的問題?!霸谒痉▽?shí)踐中,由于聚眾淫亂具有隱蔽性,調(diào)查取證困難,現(xiàn)行《刑法》第301條經(jīng)?!畟涠挥谩薄#?]

    在本案中,當(dāng)事人涉嫌的犯罪行為是在其家中等私密環(huán)境下進(jìn)行的,這就給偵查取證工作制造了很大的麻煩。有關(guān)性的話題是公眾比較感興趣的,關(guān)注度比較高,稍有不慎,就會(huì)給偵查機(jī)關(guān)造成惡劣的社會(huì)影響。2002年,陜西延安發(fā)生了著名的“黃碟案”,警察破門而入,取得犯罪嫌疑人看黃碟的證據(jù)。但是這種做法事后受到很多民眾以及學(xué)者的批評和質(zhì)疑,認(rèn)為這是公權(quán)力對于私權(quán)利的嚴(yán)重干涉和侵犯。在本案的偵查過程中,要想獲取有效證據(jù)材料,就要在當(dāng)事人個(gè)人權(quán)利與公共權(quán)力之間進(jìn)行權(quán)衡?!皞刹闄C(jī)關(guān)干預(yù)公民的憲法基本權(quán)利,必須事先取得法律的明確授權(quán),并遵循比例原則的限制?!保?]這里的比例原則就是對個(gè)人權(quán)利與公共權(quán)力的一種權(quán)衡。

    這種權(quán)衡往往是難以把握的,即使公安機(jī)關(guān)偵查部門提前獲取了當(dāng)事人聚眾淫亂的情報(bào),但是,具體何時(shí)“破門而入”還會(huì)是一個(gè)問題。警察破門而入的時(shí)候,如果當(dāng)事人正好在“聚眾淫亂”,那么,基本上不存在什么問題。但是,如果當(dāng)事人并沒有在“淫亂”,那應(yīng)該怎么辦?偵查機(jī)關(guān)就面臨被訴侵犯公民個(gè)人權(quán)利的尷尬局面。

    在本案中,認(rèn)定犯罪的證據(jù)是犯罪嫌疑人的供述以及流傳于網(wǎng)絡(luò)的一些照片,根據(jù)案情,“犯罪嫌疑人甲在組織、實(shí)施聚眾淫亂過程中,拍攝淫穢照片百余張并上傳至網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)”,這些照片加上當(dāng)事人的供述,可以認(rèn)定此案的性質(zhì)。但是,問題是,如果本案的當(dāng)事人沒有拍攝任何照片或者視頻,那應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定?僅憑當(dāng)事人的口供以及網(wǎng)絡(luò)上的聊天記錄就給本案定性定罪是不可行的。在聚眾淫亂中,當(dāng)事人所拍攝的照片或者視頻會(huì)成為定案的重要證據(jù),如果當(dāng)事人不拍這些照片或者視頻呢?或者當(dāng)事人所拍攝的照片或者視頻并未被偵查機(jī)關(guān)獲取,是不是就無法定罪?

    根據(jù)上面對于“聚眾淫亂”行為的定性,只有那些在公共場所進(jìn)行的或者雖然在私密場所但是通過網(wǎng)絡(luò)、傳媒等途徑進(jìn)行廣為傳播的淫亂行為,才認(rèn)定為“聚眾淫亂”,這樣一來,就解決了聚眾淫亂罪偵查取證難的問題。在公共場所進(jìn)行的聚眾淫亂行為,目擊證人多,證據(jù)獲取的難度不大。在私密場所,但是通過網(wǎng)絡(luò)、傳媒進(jìn)行傳播的,在網(wǎng)絡(luò)上或者媒體上都會(huì)留下證據(jù),偵查工作也比較容易展開。

    三、收費(fèi)的“聚眾淫亂”行為認(rèn)定

    本案與“馬堯海等聚眾淫亂案”的區(qū)別在于,本案還涉及“淫亂收費(fèi)”的問題,“丁在與甲乙夫婦實(shí)施3次聚眾淫亂行為后均給付紅包1000元”。這1000元的紅包應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定?是否屬于“嫖資”?此案比2010年的“馬堯海等聚眾淫亂案”要復(fù)雜一些。

    如果1000元的紅包是嫖資的話,甲乙夫婦是涉嫌通過性交易獲取金錢利益,將會(huì)涉嫌組織賣淫罪。組織賣淫是指通過諸如招募、雇傭、強(qiáng)迫、引誘、容留等手段,控制他人(包括男性和女性)從事賣淫活動(dòng)的行為。組織賣淫雖然沒有明確以營利為目的,但是實(shí)施這一罪名行為的出發(fā)點(diǎn)肯定是為了獲利。而且賣淫是以營利為目的,“賣淫,是指以營利為目的,滿足不特定對方(不限于異性)的性欲的行為,包括與不特定的對方發(fā)生性交和實(shí)施類似性交行為(如口交、肛交等)?!保?]

    在本案中,甲乙夫婦實(shí)施的3次聚眾淫亂行為出發(fā)點(diǎn)并不是為了營利,而是為了滿足個(gè)人的某些不恰當(dāng)?shù)男择焙谩8鶕?jù)案情,向丁索要紅包基于兩方面考慮:一是這是圈中不成文規(guī)則;二是通過要錢防止丁事后糾纏。因此,甲乙夫婦收取1000元紅包的行為不能認(rèn)定為“賣淫”,也就不存在組織賣淫的問題。

    四、本案對聚眾淫亂罪的啟示

    本案是繼“馬堯海等聚眾淫亂案”之后的又一聚眾淫亂案,所產(chǎn)生的輿論影響相比“馬堯海等聚眾淫亂案”要小得多。但是,本案的法學(xué)意義或許更大一些。通過本案,可以更清晰地梳理出聚眾淫亂罪的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn),偵查取證的方向和方式。

    聚眾淫亂行為的認(rèn)定關(guān)鍵在“聚眾”的標(biāo)準(zhǔn),不論是公共場所型聚眾淫亂,還是媒介宣揚(yáng)型聚眾淫亂,只有“淫亂行為”在社會(huì)上、公眾間造成惡劣影響,才構(gòu)成此罪。公安機(jī)關(guān)立案偵查的聚眾淫亂案只限于上面提到的類型,將會(huì)大大降低偵查取證工作的難度,最大限度防止偵查過程中出現(xiàn)公權(quán)力過分侵犯私權(quán)利的現(xiàn)象。

    聚眾淫亂罪這個(gè)罪名會(huì)隨著社會(huì)的開放程度而逐漸消失,在現(xiàn)階段,可以對這個(gè)罪名進(jìn)行限縮性解釋,通過明確“聚眾”的范圍將此罪的認(rèn)定限制在一個(gè)合理的區(qū)間,防止公權(quán)力過于干涉公民個(gè)人自由,在二者之間進(jìn)行一個(gè)好的平衡。

    其實(shí),從聚眾淫亂罪確立之后適用案件之少就可以看出來,司法機(jī)關(guān)對于聚眾淫亂行為并不是錙銖必較,進(jìn)入司法程序的案件屈指可數(shù),而實(shí)際中的聚眾淫亂行為則要遠(yuǎn)遠(yuǎn)多于進(jìn)入司法程序的案件。備而不用,備而少用,說明這個(gè)罪名的意義實(shí)際上已經(jīng)不大了。對于一個(gè)沒有太大實(shí)際意義,而且又存在著諸多爭議的罪名,與其留著它,還不如廢掉。

    注釋:

    [1]賈宇:《聚眾淫亂罪暫不應(yīng)廢除》,載《法制資訊》2010年第4期。

    [2]姜濤:《刑法中的聚眾淫亂罪該向何處去》,載《法學(xué)》2010年第6期。

    [3]黃大威、韓冰、李景華:《對聚眾淫亂的民眾態(tài)度調(diào)查》,載《黑龍江省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2014年第5期。

    [4]同[2]。

    [5]歐愛民:《聚眾淫亂罪的合憲性分析——以制度性保障理論為視角》,載《法商研究》2011年第1期。

    [6]向燕:《刑事偵查中隱私權(quán)領(lǐng)域的界定》,載《中國刑事法雜志》2011年第1期。

    [7]張明楷:《刑法學(xué)》,法律出版社2011年版,第1020頁。

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