主題：淺談國有控股公司中國家工作人員的認定

文◎付金蘭

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主題：淺談國有控股公司中國家工作人員的認定

文◎付金蘭*

內(nèi)容摘要：國有資本控股、參股公司大多是根據(jù)國家企業(yè)政策，由原來的國有獨資公司，國有獨資企業(yè)等依法改制而成，或者由國家授權(quán)投資的機構(gòu)發(fā)起設(shè)立?；趯υ瓏泄?、企業(yè)的印象，很多人將國有資本控股、參股的公司企業(yè)與國有公司、企業(yè)混為一談，并誤把國有資本控股、參股公司中的工作人員一概視為國家工作人員。

關(guān)鍵詞：國家出資企業(yè)國家工作人員公務(wù)委派

*西安鐵路運輸檢察院檢察員［721001］

案名：祝某某非國家工作人員受賄罪案

［基本案情］

被告人祝某某，男，1963年生人，原系中鐵第一勘察設(shè)計院集團有限公司技術(shù)人員，無任何行政職務(wù)，2014年12月24日由其所在公司聘任為環(huán)設(shè)處給排水專業(yè)高級工程師。2015年3月份左右，祝某某利用擔(dān)任寧陜縣引漢濟渭給排水專冊設(shè)計負責(zé)人的便利，主動為承包商趙某某介紹該項目，并提出按合同大包價款800萬元的5%返點，經(jīng)趙某某討價還價后降為20萬元。同年3月底，趙某某將決定參與該工程的周某某、李某某各10萬元交與祝某某。隨后，祝某某違反規(guī)定，在工程尚未開標的情況下，私自將設(shè)計圖紙?zhí)峁┙o趙某某，在按約定聯(lián)系該工程項目時又向項目部提出提高項目費用的要求。后來，趙某某因?qū)嶋H項目不能滿足利潤預(yù)期，提出放棄該項目，并要求祝某某退還20萬元。因多次索要無果，遂向祝某某所在公司反映。祝某某迫于公司壓力，于同年6月24日、6月25日分5次將20萬元轉(zhuǎn)入李某某賬戶。

［爭議焦點］

檢察機關(guān)起初以祝某某涉嫌受賄罪提起公訴，但法院改變定性，認定被告人祝某某構(gòu)成非國家工作人員受賄罪，并判處有期徒刑6年，檢察機關(guān)未予抗訴。被告人祝某某以定性不準為由提出上訴，二審法院維持原判。由此可見，盡管檢察機關(guān)與法院在祝某某罪名的認定上最后保持了一致，但彼此存在分歧的事實，尤其是檢察機關(guān)內(nèi)部也有不同意見的情況表明，有關(guān)國家出資企業(yè)中工作人員性質(zhì)的認定，還存在一些認識上的誤區(qū)，值得詳加探討。

我們先來看看雙方各自的觀點及其理由。

認定祝某某構(gòu)成非國家工作人員受賄罪的一方認為：（1）祝某某所在的公司為中國鐵建股份有限公司（以下簡稱中鐵股份）的全資子公司，由于中鐵股份系國有控股公司，為非國有公司，故祝某某所在子公司也當(dāng)為非國有公司。（2）祝某某只是該子公司的一名工程師，其技術(shù)職務(wù)聘任命令是由其公司院長簽署，這表明其既不是國有公司委派到非國有公司中從事公務(wù)的人員，也不是國有出資企業(yè)中負有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責(zé)的組織批準或者研究決定，代表其在國有控股公司中組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、經(jīng)營、管理工作的人員，故祝某某不應(yīng)當(dāng)認定為國家工作人員。

另外一方則認為祝某某構(gòu)成受賄罪，其理由在于：（1）祝某某所在公司為法人獨資企業(yè)，獨立承擔(dān)法律責(zé)任。其母公司中鐵股份雖屬國有控股公司，但在上市之前則為國有公司，且公司改制后也沒有對下設(shè)的子公司重新出資，故其子公司的資產(chǎn)仍是國有的，且子公司為獨立法人，應(yīng)視為國有企業(yè)。（2）祝某某作為高級工程師，在案件所涉及的工程中擔(dān)任專冊設(shè)計負責(zé)人，根據(jù)該職務(wù)的崗位職責(zé)，其需要參加項目的方案籌備，深入現(xiàn)場參與勘測、制圖以及工程驗收等，就其職責(zé)的內(nèi)容性質(zhì)而言就是一種監(jiān)督、管理，應(yīng)認定為公務(wù)。（3）祝某某所在公司的營業(yè)范圍就是工程咨詢、勘察、設(shè)計、監(jiān)理、工程項目管理等，而在本案工程項目中，負責(zé)給排水設(shè)計的人員只有祝某某一人，其就是負責(zé)人員。故綜合祝某某所在子公司為“國有獨資公司”的背景，及其所在公司的經(jīng)營范圍，則祝某某的職責(zé)就是一種經(jīng)營國有資產(chǎn)的行為。

［裁判理由及法理評析］

筆者同意第一種意見。目前關(guān)于國家工作人員的認定依據(jù)，主要為《刑法》第93條，2010年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理國家出資企業(yè)中職務(wù)犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》），以及2013年《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件座談會紀要》（以下簡稱《紀要》）。根據(jù)上述規(guī)定，要認定國家出資企業(yè)中國家工作人員的身份，需要從三個方面予以綜合考量，即行為人所在企業(yè)是否為國有企業(yè)，行為人所從事的是否是公務(wù)，行為人是否系被“委派”的人員。據(jù)此筆者認為，認定祝某某為受賄罪的一方，其主要在以下幾個方面存在誤解。

（一）誤將國有控股公司等同于國有公司

據(jù)《意見》第七條第一款規(guī)定：“本《意見》所稱國家出資企業(yè)包括國家出資的國有獨資公司，國有獨資企業(yè)，以及國有資本控股公司，國有資本參股公司”，則國有企業(yè)與國有資本控股公司同為國家出資企業(yè)的一種類型。從《意見》將兩者并列的表述方式來看，所謂國有公司或企業(yè)應(yīng)當(dāng)是指國有獨資公司或企業(yè)，作為國有資本控股公司，其雖為國家出資企業(yè)，但并不屬于刑法意義上的國有企業(yè)或公司。［1］這種將兩者并列互不等同的認識，同樣也出現(xiàn)在2001年5月23日最高人民法院《關(guān)于在國有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員利用職務(wù)便利非法占有本公司財物定罪問題的批復(fù)》的規(guī)定中：“在國有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員，除受國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)，事業(yè)單位委派從事公務(wù)的以外，不屬于國家工作人員?！币蚨覀冋J為，刑法意義上的國有公司、企業(yè)應(yīng)指的是企業(yè)全部資產(chǎn)歸國家所有的經(jīng)濟組織。

正因為國有公司或企業(yè)具有資產(chǎn)純?yōu)閲械奶匦?，故在《公司法》相關(guān)規(guī)定中，國有企業(yè)、公司包括以下情形［2］：（1）由國家授權(quán)投資的機構(gòu)或國家授權(quán)的部門單獨投資設(shè)立的國有獨資有限公司，或者由2個以上50個以上國有投資主體共同出資設(shè)立的有限責(zé)任公司，以及國有企業(yè)或國有聯(lián)營企業(yè)單獨作為發(fā)起人設(shè)立的股份有限公司；（2）全部資產(chǎn)歸國家所有并按《企業(yè)法人登記管理條例》登記注冊的非公司制的企業(yè)組織及其共同投資組成的國有聯(lián)營企業(yè)；（3）上述兩類公司，企業(yè)單獨或者共同投資設(shè)立的子公司，分公司，以及上述三類公司的分支機構(gòu)，其投資方全都具有國有的屬性，而投資所成立的公司或企業(yè)的全部資產(chǎn)亦歸國家所有。如此一來也便意味著，一旦原有的國有公司或企業(yè)在發(fā)展過程中出現(xiàn)非國有資本參入的情況，則公司、企業(yè)的法律性質(zhì)也就隨之轉(zhuǎn)變，由國有公司、企業(yè)變?yōu)閲锌毓伞⒐晒净蚱髽I(yè)。

明白了國有企業(yè)的特性之后我們再來看祝某某所在公司的性質(zhì)。本案中，祝某某所在的中鐵第一勘察設(shè)計院集團有限公司原為鐵道部第一設(shè)計院，2001年3月更名為鐵道第一勘察設(shè)計院，由事業(yè)單位改為科技型企業(yè)；2003年1月，與鐵道部脫鉤，劃歸中國鐵道建筑總公司（以下簡稱中鐵公司）管理；2007年7月，改為現(xiàn)在的名稱。如果只是從祝某某所在公司前后的發(fā)展進程來看，其確實一直保持了原來的樣貌，似乎具有“鮮明”的國有特色。然而我們不應(yīng)該忽略的一個重要事實是，與該子公司實體一仍其舊有所不同的是，其母公司，即中鐵公司則早在2007年已經(jīng)由國務(wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會批準上市，成為了中國鐵建股份有限公司（以下簡稱中鐵股份），其中國有資產(chǎn)占比63%，剩余股份上市交易。這便意味著，祝某某所在公司資產(chǎn)看似未發(fā)生變化，但因為中鐵公司在變?yōu)橹需F股份的過程中，中鐵第一勘察設(shè)計院集團有限公司作為中鐵公司下屬子公司，其資產(chǎn)已隨之上市，不再是純?yōu)閲?，故其性質(zhì)也就由國有公司變?yōu)閲锌毓晒?。認定祝某某犯受賄罪的一方，由于沒有考慮到祝某某所在公司的母公司性質(zhì)發(fā)生轉(zhuǎn)變的這一關(guān)鍵要素，以致產(chǎn)生錯誤判斷。

（二）祝某某所從事的工作并非公務(wù)

祝某某所在公司并非國有公司，已如上所說。如此，則判斷祝某某是否從事公務(wù)的條件就在于兩點，即其是否是國家工作人員，其從事的是否是公務(wù)。

《紀要》第4項規(guī)定，“公務(wù)是指代表國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體等履行組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理等職責(zé)。主要表現(xiàn)為與職權(quán)相聯(lián)系的公共事務(wù)以及監(jiān)督、管理國有財產(chǎn)的職務(wù)活動”。據(jù)此，公務(wù)具有兩個特征：第一，職能性，它是具有管理性質(zhì)的活動，如國有公司的董事、經(jīng)理、監(jiān)事、會計、出納人員等管理、監(jiān)督國有財產(chǎn)等活動，屬于從事公務(wù)。本案中祝某某是一名給排水的高級工程師，在案件所涉及的引漢濟渭工程中擔(dān)任專冊人員，負責(zé)給排水的設(shè)計等相關(guān)事務(wù)性工作，并無其他行政職務(wù)。第二，職務(wù)性，它是職權(quán)和職責(zé)的統(tǒng)一，這種管理權(quán)限和職責(zé)是基于法律的規(guī)定或者委托而產(chǎn)生，故那些不具備職權(quán)內(nèi)容的勞務(wù)活動，如技術(shù)服務(wù)工作，一般不認為是公務(wù)。祝某某是由其公司依據(jù)母公司的管理規(guī)定聘任為高級工程師，其作為技術(shù)服務(wù)人員的職責(zé)就是考察現(xiàn)場、制作圖紙以及工程竣工后根據(jù)設(shè)計參與驗收，這期間并未從事任何管理性、監(jiān)督性的工作。因此，祝某某既無職權(quán)，又無職責(zé)，從事的不是公務(wù)。

（三）聘任不等于“委派”

依據(jù)《刑法》第93條第2款的規(guī)定，國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體從事公務(wù)的人員，是國家工作人員。這種國有向非國有的委派，在實務(wù)中一般沒有太大的認識分歧。而隨著企業(yè)改制的不斷推進，為了正確處理國家出資企業(yè)中的貪污、受賄等職務(wù)犯罪案件時遇到的一些新情況、新問題，《意見》在第六條特別明確了在國有控股、參股公司及其分支機構(gòu)中，國家工作人員的界定標準，即國有控股、參股公司的人員只有在以下兩種情形中才可以是國家工作人員：一是經(jīng)國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位提名、推薦、任命、批準等在國有控股、參股公司及其分支機構(gòu)中從事公務(wù)的人員，一般稱為直接委派；二是經(jīng)國家出資企業(yè)中負有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責(zé)的組織批準或者研究決定，代表其在國有控股、參股公司及其分支機構(gòu)中從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、經(jīng)營、管理工作的人員，一般稱為間接委派。

結(jié)合本案來看，首先，祝某某于2014年12月24日被其所在公司聘任為專業(yè)高級工程師，這顯然不屬于從國有公司、企業(yè)委派到國有控股、參股公司及其分支機構(gòu)的人員，換言之，祝某某不是從國有委派到非國有，而是被非國有公司直接聘任。其次，祝某某雖然屬于國家出資企業(yè)工作人員，但作為該公司的專業(yè)高級工程師，其任命并非出自負有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責(zé)的組織批準或者研究決定。而作為專冊設(shè)計負責(zé)人，祝某某雖然也需要參加項目方案籌備，深入現(xiàn)場參與勘測、制圖以及工程驗收等，但這與代表國家出資公司從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、經(jīng)營、管理等工作的行為，顯然有本質(zhì)上的差異。故綜合兩方面的因素，我們認為祝某某的行為并非國家工作人員從事公務(wù)。

隨著國有資產(chǎn)構(gòu)成、性質(zhì)的變化，國有控股公司已成為國有資產(chǎn)存在的重要方式。在此期間，如何認定其內(nèi)部工作人員及其行為的性質(zhì)以及因此而引發(fā)的犯罪行為，已成為司法實踐中較為關(guān)注的一個命題。本案案情雖然并不復(fù)雜，但其反映出的相關(guān)人員的認識誤區(qū)卻有代表性與共通性。本文以為，判定的重要依據(jù)，既在于相關(guān)概念的厘清，更在對各方面因素的綜合考量。

注釋：

［1］參見李富軍：《國有資本控股、參股公司中國家工作人員的認定》，微信公眾號《刑事實務(wù)》。

［2］參見姚紅霞、湯尚洋、丁學(xué)坤：《國家出資企業(yè)中國家工作人員身份認定實務(wù)研究》，載《浙江檢察》2015年第5期。