淺析明星臉被“山寨”的肖像權(quán)保護

鐘乾敏四川師范大學，四川　　成都　610066

淺析明星臉被“山寨”的肖像權(quán)保護

鐘乾敏
四川師范大學，四川成都610066

一方面整容成明星臉的現(xiàn)象越來越普遍，一方面對于此現(xiàn)象具體的認定確較少，基于此，展開分析。分析整容成明星臉涉及到的侵犯肖像權(quán)問題，進一步探究發(fā)現(xiàn)傳統(tǒng)的肖像權(quán)并不足以保護公民的權(quán)益。肖像權(quán)是精神利益人格權(quán)，筆者從商事人格權(quán)中尋找良方，分析論證，筆者建議擴大肖像權(quán)的外延，引入部分形象權(quán)的理論，同時也能在未來的民法典編撰過程中擴大肖像權(quán)的外延，限制的引入部分形象權(quán)理論，使其更加全面的保護公民的肖像權(quán)，規(guī)范“山寨明星”現(xiàn)象。

整容;肖像權(quán);形象權(quán)

一、明星臉被“山寨”的現(xiàn)狀

(一)明星臉被“山寨”的認定

對于本文中明星臉被“山寨”的現(xiàn)象是限于明星臉通過整容變成明星臉的，在本文中暫時稱為“Mask”，對于如何認定整容成了明星臉，筆者將采用客觀方面和主觀方面的標準。首先，Mask在客觀方面確實依照明星的面部特征進行的面部整容手術(shù)的設計，并且據(jù)此獲得了明星臉部的大部分特征;主觀方面的界定是故意的利用明星肖像。并且使其面部達到了使一般的普通人足以混淆的地步，對于大多數(shù)人來說足以認為Mask就是該明星。另外，筆者針對主觀方面的條件利用客觀地標準來評價，即相似度，根據(jù)測試面部的相似度來判定是否足以達到混淆的程度。

(二)明星臉被“山寨”的保護現(xiàn)狀

“女為悅己者容”，這句古語形容是女子為了欣賞自己的人而精心打扮?，F(xiàn)代意義的“容”還包括整容，整容是通過現(xiàn)代的醫(yī)學技術(shù)改變自己外貌或外形的過程。實例就有:浙江女孩包某整成“范冰冰”、湖南女孩李某要整容成李湘、上海富豪劉某要整容成劉德華等。其中湖南女孩李某可以說是中國第一個人造明星，因要依照李湘整容而成名，之后代言動畫片、做主持等，她的機遇和李湘確實有很大關(guān)系，明星由于其公眾人物的身份，未能尋得法律救濟途徑。就目前來看，還沒有對這一現(xiàn)象有全面的認定，就這一問題提出自己的觀點。

二、明星臉被“山寨”突破傳統(tǒng)肖像權(quán)的保護

(一)傳統(tǒng)的肖像權(quán)定義

肖像權(quán)，是指人對自己的肖像享有再現(xiàn)、使用并排斥他人侵害的權(quán)利，就是人所享有的對自己的肖像上所體現(xiàn)的人格利益為內(nèi)容的一種人格權(quán)。［1］由此可見，首先肖像權(quán)是一種人格權(quán)利，它具有人格權(quán)的特征，即是一種原始的，與生俱來的權(quán)利，是民事主體固有的權(quán)利，并且這種權(quán)利是絕對權(quán)，具有排他性和對世性。其次，從公民的肖像權(quán)來說，肖像是可以被藝術(shù)的再現(xiàn)的(包括報刊雜志，海報宣傳等)，并具有一定的財產(chǎn)性。公民在自己的肖像上所體現(xiàn)的人格利益，是我國法律規(guī)定保護肖像權(quán)的對象。它包含基于肖像所體現(xiàn)出的人格利益上之精神利益和財產(chǎn)利益。

另外，據(jù)《中華人民共和國民法通則》之規(guī)定:公民享有肖像權(quán)，未經(jīng)本人同意，不得以營利為目的使用公民的肖像。即公民享有肖像權(quán)，這是一種與生俱來的權(quán)利，其中還有關(guān)于“不得以營利為目的使用”的表述，那么是否侵犯公民的肖像權(quán)的構(gòu)成要件之一是以營利為目的呢?筆者認為，侵犯公民的肖像權(quán)不應以營利為目的為構(gòu)成要件，因為有時被侵權(quán)人的損害不僅僅只有經(jīng)濟上的損害，還應當包括精神上的損害，比如，mask利用自己的明星臉從事法律禁止的工作，對被侵權(quán)人造成嚴重的精神傷害。本條款中的規(guī)定營利的相關(guān)內(nèi)容的規(guī)定，應當認定為是侵權(quán)責任賠償責任承擔大小的認定，而不應理解為構(gòu)成要件的認定。

(二)整容機構(gòu)和Mask從中獲得經(jīng)濟利益，突破傳統(tǒng)的肖像權(quán)

那么，mask利用明星效應參加娛樂活動并從中獲得利益情形中，還有整容機構(gòu)利用明星的海報進行宣傳是否也構(gòu)成侵犯肖像權(quán)呢?如果不是，那么屬于何種侵權(quán)行為呢?

1．Mask利用肖像，突破傳統(tǒng)肖像權(quán)理論

首先，Mask通過整容獲得了一張明星臉，我們根據(jù)人格權(quán)的特性是依附在人格之上的，Mask本身就有了“明星臉”的肖像，根據(jù)，肖像既然獨立于人的身體之外，被人力所支配，那么，肖像就可以被使用，而在使用中就可以產(chǎn)生一定的財產(chǎn)利益。［3］據(jù)此，因為Mask這個肖像確實是存在于其臉部的，Mask就擁有處分的權(quán)利，而且Mask參加節(jié)目和表演都是用自己的姓名，并沒有使用其明星的姓名，可以獲得其財產(chǎn)上的利益。從這個層面上來說，Mask是在合法使用自己的肖像權(quán)，并沒有侵犯到別人的權(quán)益。這一行為就不能用侵犯肖像權(quán)加以認定，那么原有的肖像權(quán)人的肖像利益維護權(quán)如何行使呢?這期間就有一個Mask的肖像權(quán)人對于肖像是否有一種自然意義上的取得，然后多人對同一肖像特征享有肖像權(quán)，當Mask通過整容的方式獲得了一個“既屬于自己又屬于別人的”肖像的時候，我們該如何界定Mask之后所產(chǎn)生的經(jīng)濟效益呢?在此期間，實際上產(chǎn)生了“兩個”擁有同一物理性質(zhì)的肖像權(quán)產(chǎn)生了競合的情形，在理論上，這兩種肖像權(quán)的獲得都是符合人格權(quán)的特征的。

2．整容機構(gòu)利用明星肖像獲取經(jīng)濟利益，傳統(tǒng)肖像權(quán)不足以提供完全的保護

對于整容機構(gòu)而言，使用了明星的海報進行宣傳，主流觀點是認為侵犯了明星的肖像權(quán)，這個在最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行《民法通則》若干問題的意見第139條規(guī)定:以營利為目的，未經(jīng)公民同意利用其肖像作廣告、商標、裝飾櫥窗等，應當認定為侵犯公民肖像權(quán)的行為。在司法實踐中，大多不會認定為侵犯肖像權(quán)，因為明星本身就具有明星效應，普遍的整容機構(gòu)都會利用明星的海報，進行宣傳。也就是說，現(xiàn)有的肖像權(quán)在理論上不足以解釋以上兩種典型情況并且在司法實踐中，這些類似的情況也會因為理論上的缺失導致權(quán)利得不到應有的保護，在實踐中，整容小廣告滿天飛，明星對此無計可施，Mask跟風越演越烈。

基于對以上兩種情況的思考，加之在學習傳統(tǒng)的肖像權(quán)屬于精神利益的人格權(quán)利益的情形下，考慮適當?shù)纳淌氯烁駲?quán)。筆者試著引入形象權(quán)概念加以解釋，雖然在我國的民法領(lǐng)域在立法的階段還沒有認可其法律地位，但是在民法學界的專家和外國的民法領(lǐng)域，形象權(quán)已經(jīng)日趨成熟。

三、探討措施:基于傳統(tǒng)肖像權(quán)的不足，引入部分形象權(quán)理論

(一)形象權(quán)定義

我國部分學者認為:形象權(quán)又稱“公開權(quán)”或“真實人物的商品化權(quán)”，是指真實人物的姓名，肖像或其他表明其身份的個性特征被付諸商業(yè)使用的權(quán)利，作為一種經(jīng)濟生活中出現(xiàn)的一種新型權(quán)利。美國學者帕米拉·愛德華認為:“形象權(quán)是個人得據(jù)以控制其姓名、呢稱、外表、肖像、表演(一定環(huán)境下的)、生物性特征等一切可以市場化的形象要素并避免其被非法利用的權(quán)利。”筆者認同第一種觀點，認為形象權(quán)是一種公開權(quán)，“真實人物的商品化權(quán)”。現(xiàn)在的明星之所以為人民所熟知，并且具有一定的專屬性，包括名肖像的專屬性，在人們的日常生活中已經(jīng)形成了一種普遍的標示性。并且給予這種普遍標示性會產(chǎn)生一定的信賴，如果利用其作為廣告，就可以達到很好的宣傳效果，進而增加商業(yè)收益。即，明星的肖像具有了財產(chǎn)的性質(zhì)，會產(chǎn)生財產(chǎn)上的影響。

(二)形象權(quán)與傳統(tǒng)肖像權(quán)對比

對比上述肖像權(quán)和形象權(quán)我們可以認定，在兩種權(quán)利對比之下第二種權(quán)利的本質(zhì)是利用了明星的宣傳效應進而達到宣傳自己或者整容機構(gòu)的效果，從而獲得商業(yè)利益，簡而言之就是利用了明星的肖像所產(chǎn)生的社會知名度獲得經(jīng)濟收益。

一方面，我們應當明確Mask通過整容的方式獲得了一張明星臉，此行為本身并不會產(chǎn)生一定的經(jīng)濟效益，而是因為Mask利用其明星光環(huán)所產(chǎn)生的社會效應，然后，通過代言，參加綜藝節(jié)目，或者其他商業(yè)表演等獲得經(jīng)濟利益，而Mask恰恰就是借此從中獲得經(jīng)濟利益。另一方面，明星的肖像權(quán)由于其公眾人物的特性，Mask和整容機構(gòu)在使用的時候就在一定的限度內(nèi)是允許的，這是其公眾人物的特性所決定的，只要對明星沒有造成嚴重的損害，沒有嚴重侵害其榮譽權(quán)等，一般是不宜認定為侵犯傳統(tǒng)肖像權(quán)的，但是明星的形象權(quán)卻不同。形象權(quán)是商事人格權(quán)的權(quán)利形式之一種，而自然人的姓名，肖像乃至聲音等人格標識用于商業(yè)目的時產(chǎn)生的人格利益即是商事人格權(quán)［4］，另外，形象權(quán)有“勞動成果說”和“自由說”，基于兩種學說的折中，筆者認為，形象權(quán)都具有兩種屬性，首先是財產(chǎn)權(quán)利，即名人基于自己的形象所產(chǎn)生的一種在社會上的普片認同性，這種認同性具有經(jīng)濟效益，第二，形象權(quán)具有人格權(quán)的特征，是專屬于形象權(quán)本人的，其他人在未經(jīng)所有的允許下是不得使用的?；谝陨蟽煞N屬性，筆者認為，當Mask再通過整容之后獲得了屬于自己的肖像權(quán)之后使用自己的肖像進行商業(yè)活動的時候，正是利用了明星的知名度，利用了這種具有“公開性”，財產(chǎn)性的權(quán)利，即原肖像權(quán)人的形象權(quán)。所以，筆者認為就以上兩種這種情形，認定侵犯明星的形象權(quán)更加妥當。

(三)小結(jié):以形象權(quán)之精神，擴傳統(tǒng)肖像權(quán)之外延

在司法實踐中，在整容的過程中侵犯肖像權(quán)的現(xiàn)象比較普遍，傳統(tǒng)的肖像權(quán)不能全面的維護公民的權(quán)利，基于這種思考，筆者建議有二:一在傳統(tǒng)的肖像權(quán)的基礎(chǔ)上，適當擴大肖像權(quán)的外延，使其形成一個更大的保護圈，保護利用明星或者更大的來說一些知名人士的權(quán)利。二在傳統(tǒng)的肖像權(quán)不可突破的情形下，我們可以適當?shù)慕梃b形象權(quán)的理論加以規(guī)制，但是由于形象權(quán)在我國的法律體系中還有待完善，所以應用形象權(quán)應該限制使用。

四、結(jié)語

雖然整容行為是合法的行為，但是整容成明星的過程中確實涉及到肖像權(quán)的問題和形象權(quán)的問題，首先Mask利用通過整容侵犯了明星的肖像權(quán)。加之，還利用明星的形象達到商業(yè)上的目的，實質(zhì)上是侵犯了明星的形象權(quán)。就當前我國的法律環(huán)境來說，整容成明星臉的現(xiàn)象是沒有得到法律的規(guī)范，特別是當前的整容業(yè)日趨發(fā)達的情況下，在實質(zhì)上我國這方面的法律規(guī)范不完備。故而，建議規(guī)范整容市場的相關(guān)法律法規(guī)，維護“被模仿者”權(quán)益，讓法治帶領(lǐng)行業(yè)健康成長，而不是新興行業(yè)引導法律進步。進一步說，提升公民的權(quán)利意識，加大保護明星的權(quán)利，明星首先是個體的人，擁有完整的人格權(quán)，對于一些法律所不能容忍的事情要堅決打擊，不能因為是明星在肖像權(quán)上的限制就得不到應有的保護。法律面前人人平等，不僅是形式上的平等，我們要追求實質(zhì)的平等。

［注釋］

①本文所稱整容是指通過整容機構(gòu)進行相關(guān)的手術(shù)達到的能夠長期固定的面部特征的一種活動．

②本文所稱明星臉是指與真實存在著或者存在過的被廣泛認可的明星的面容相似度達到標準的面部．

③本文所稱Mask是不帶有任何主觀態(tài)度的指通過整容而擁有一張明星臉的人的代稱．

［1］楊曉麗．整容與肖像權(quán)問題淺談［J］．法制與經(jīng)濟，2009(10):6．

［2］王利民，楊立新．人格權(quán)與新聞侵權(quán)［M］．北京:中國方正出版社，2010:269．

［3］王利民，楊立新．人格權(quán)與新聞侵權(quán)［M］．北京:中國方正出版社，2010:270．

［4］程合紅．商事人格權(quán)［J］．政法論壇，2000．5．

D923

A

2095－4379－(2016)04－0056－02

鐘乾敏(1995－)，女，漢族，四川宜賓人，四川師范大學，研究方向:民商法。