網(wǎng)絡(luò)版權(quán)技術(shù)措施的保護(hù)模式與例外

劉 斌（河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院，鄭州，450002）

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網(wǎng)絡(luò)版權(quán)技術(shù)措施的保護(hù)模式與例外

劉 斌
（河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院，鄭州，450002）

[摘 要]網(wǎng)絡(luò)版權(quán)技術(shù)措施的保護(hù)模式和程度，取決于立法者如何平衡版權(quán)保護(hù)與公眾權(quán)利之間的關(guān)系。在保護(hù)版權(quán)人的技術(shù)措施問題上，各國根據(jù)自己的立法理念和利益立場，尺度不一。我國對技術(shù)保護(hù)措施的保護(hù)較為粗陋，從立法技術(shù)上而言，應(yīng)當(dāng)區(qū)分訪問控制措施和版權(quán)保護(hù)措施。在設(shè)定規(guī)避技術(shù)措施的責(zé)任問題上，應(yīng)當(dāng)對侵權(quán)行為的構(gòu)成各要件進(jìn)行更為細(xì)致的規(guī)定，包括有效技術(shù)措施的要求、規(guī)避行為的界定、過錯(cuò)等等。同時(shí)，合理使用制度作為平衡版權(quán)人和公眾的重要手段，在技術(shù)措施保護(hù)過程中仍然應(yīng)該得到尊重。

[關(guān)鍵詞]技術(shù)措施 保護(hù)模式 合理使用

On the Legal Issues of Technical Protection Measures: Paths and Exceptions

Liu Bin
（School of Civil and Economic Law， Henan University of Economics and Law，Zhengzhou，450002）

[Abstract] The legal status of technical protection measures largely depends on the balancing of interest between copyright holders and the public. In China， the rules of technical protection measures are relatively rough. Specifically， the protection of copyrights and technical measures should be distinguished. In the setting of rules， the infringement of the technical protection measures should be identified more closely， including the standard of effective technical measures， the circumvention， and the role of fault. At the same time， the fair use rule should also apply in the whole process.

[Key words] Technical protection measures Protection mode Fair use

對于網(wǎng)絡(luò)版權(quán)而言，如何進(jìn)行保護(hù)是版權(quán)人必須面對的問題。如果版權(quán)人希望將作品的公開范圍予以限制，或者設(shè)定一定的條件，以獲取經(jīng)濟(jì)利益或其他利益時(shí)，通常會(huì)采取“技術(shù)保護(hù)措施”(technical protection measures）予以保護(hù)，其他網(wǎng)絡(luò)用戶只有完成技術(shù)保護(hù)措施所要求的程序時(shí)，方可使用網(wǎng)絡(luò)版權(quán)人的作品。由于其中往往伴隨著經(jīng)濟(jì)利益，部分網(wǎng)絡(luò)用戶便期冀通過破解技術(shù)保護(hù)措施，以免費(fèi)使用網(wǎng)絡(luò)版權(quán)人的作品。這種對技術(shù)保護(hù)措施的破壞并不等于對版權(quán)的侵害，但是卻往往將版權(quán)置于易受侵害的狀況。因此，如何在知識產(chǎn)權(quán)法和侵權(quán)法等私法范疇內(nèi)保護(hù)網(wǎng)絡(luò)版權(quán)技術(shù)措施是一個(gè)基礎(chǔ)性的待決問題。

1 保護(hù)模式：區(qū)分保護(hù)還是統(tǒng)一保護(hù)？

在對技術(shù)措施的保護(hù)上，各國主要存在區(qū)分保護(hù)和統(tǒng)一保護(hù)兩種模式。作為版權(quán)輸出源的美國非常注重加以充分保護(hù)。關(guān)于網(wǎng)絡(luò)版權(quán)保護(hù)其他規(guī)范性文件包括1995年《知識產(chǎn)權(quán)和國家信息基礎(chǔ)設(shè)施》、1998年《數(shù)字千禧年版權(quán)法》、2005年的《家庭娛樂與版權(quán)法》等以及判例。1998年，美國頒布的《數(shù)字千禧年版權(quán)法》是其主要法律淵源。該法是對世界知識產(chǎn)權(quán)組織公約的實(shí)施法，將公約納入美國版權(quán)法的淵源之中。美國的技術(shù)措施保護(hù)立法具有鮮明的特征，首先是區(qū)分了訪問控制措施與版權(quán)保護(hù)措施，對于訪問控制措施設(shè)立單獨(dú)的規(guī)則及免責(zé)情形，對于后者則作為版權(quán)之一部分進(jìn)行保護(hù)，可以直接適用版權(quán)法的相關(guān)規(guī)定，包括合理使用的限制。這種立法模式將世界知識產(chǎn)權(quán)組織的公約進(jìn)行了相當(dāng)程度的細(xì)化，對“訪問控制措施”“技術(shù)措施”“版權(quán)保護(hù)措施”等概念也進(jìn)行了界定，對于“規(guī)避技術(shù)措施”的行為進(jìn)行規(guī)定，使得原則性的法律文件得以具體化。在責(zé)任豁免方面，美國的立法規(guī)定了數(shù)種豁免情形。在損害救濟(jì)方面，美國立法非常到位，規(guī)定了禁令、扣押、銷毀等多種形式的救濟(jì)措施，特別是在損害賠償方面，有明確的立法規(guī)則。

歐盟指令則采取了不同的立法模式，對技術(shù)措施和“有效”的內(nèi)涵進(jìn)行了界定，但并未對技術(shù)措施進(jìn)行分類，兼而包括規(guī)避訪問控制措施的禁止和版權(quán)保護(hù)措施的禁止。歐盟指令不但禁止了規(guī)避行為，還禁止了規(guī)避行為的輔助行為，這種未加區(qū)分即加以保護(hù)的立法模式，比美國法律的保護(hù)更為嚴(yán)格。為了平衡由此帶來的知識壟斷，歐盟指令在第6條第四款中同樣規(guī)定了例外和限制，但是這些例外和限制與美國立法相比則非常有限，而且還可以通過合同的方式予以排除。對于合理使用，歐盟指令承認(rèn)其合理性，但卻施加多種限制，比如第6條第四款要求的“受益人可以合法地訪問受保護(hù)作品或者其他標(biāo)的”，這種限制極大地壓縮了合理使用的空間，對公眾而言相對嚴(yán)苛。

從立法技術(shù)而言，區(qū)分保護(hù)和統(tǒng)一保護(hù)都有其優(yōu)劣之處。但是，兩者同樣面臨的問題是，技術(shù)措施并非版權(quán)本身，也非版權(quán)的內(nèi)容。如果將其作為版權(quán)的一部分進(jìn)行保護(hù)的話，顯然并不適當(dāng)，對技術(shù)措施的規(guī)避也并非意味著對版權(quán)的侵害。如果將技術(shù)措施不作為版權(quán)內(nèi)容，又不能受到版權(quán)法的保護(hù)。同時(shí)，技術(shù)措施又是依賴于版權(quán)的，如果對超過保護(hù)期間的版權(quán)設(shè)定技術(shù)措施，不應(yīng)當(dāng)受到法律保護(hù)。因此，技術(shù)措施在版權(quán)法上應(yīng)當(dāng)予以特別規(guī)定。

對于“訪問控制措施”和“版權(quán)保護(hù)措施”區(qū)分，前者目的在于限制對作品的自由訪問，后者目的在于限制對作品行使版權(quán)的權(quán)利內(nèi)容，比如復(fù)制、修改等。美國的立法即通過區(qū)分訪問控制措施與版權(quán)保護(hù)措施，對于訪問控制措施設(shè)立單獨(dú)的規(guī)則及免責(zé)情形，對于后者則作為版權(quán)之一部分進(jìn)行保護(hù)，可以直接適用版權(quán)法的相關(guān)規(guī)定，包括合理使用的限制。這種立法模式比統(tǒng)一保護(hù)在立法規(guī)則上更為可取。版權(quán)保護(hù)技術(shù)措施目的在于非版權(quán)人行使版權(quán)，因此，規(guī)避版權(quán)保護(hù)措施往往以行使版權(quán)中權(quán)利為目的，而后者又受合理使用的限制，所以在對規(guī)避版權(quán)保護(hù)技術(shù)措施進(jìn)行保護(hù)時(shí)設(shè)定合理使用限制是合理的。但是，訪問控制措施則不同，在傳統(tǒng)的作品中，公眾可以不受限制地接觸到這些作品，而訪問控制措施的則將公眾的接觸予以隔絕。這固然與作品形式有關(guān)，在網(wǎng)絡(luò)版權(quán)的語境下，公眾訪問到作品同時(shí)意味著作品被公之于眾，版權(quán)人喪失了獲取利益的機(jī)會(huì)。因此，基于訪問控制措施和版權(quán)保護(hù)措施的差異，將二者進(jìn)行區(qū)分是更為適當(dāng)?shù)?，值得我國立法的借鑒。

2 規(guī)避技術(shù)措施行為及責(zé)任形態(tài)

根據(jù)侵害客體的不同，可以將規(guī)避技術(shù)措施的行為區(qū)分為侵害控制訪問技術(shù)措施的行為和侵害作品保護(hù)技術(shù)措施的行為。在界定規(guī)避技術(shù)措施的侵權(quán)行為性質(zhì)上，不少學(xué)者著筆墨于侵害客體的性質(zhì)，討論了“侵害版權(quán)說”“侵害物權(quán)說”“侵害技術(shù)措施權(quán)說”等多種說法[1]。實(shí)際上，侵權(quán)法對權(quán)益的保護(hù)并非都一定要落入法律規(guī)定的“權(quán)利”和“利益”的窠臼，“不法性”才是侵權(quán)行為的核心。但是，由于我國侵權(quán)行為立法采取了侵害法益的表述方式，使得我們對技術(shù)措施性質(zhì)的研究落入了這一循環(huán)之中，即只有將技術(shù)措施認(rèn)定為法律保護(hù)的權(quán)益方能受到法律保護(hù)。從侵權(quán)法的角度而言，規(guī)避技術(shù)措施行為的構(gòu)成應(yīng)當(dāng)具備行為的該當(dāng)性、違法性和可歸責(zé)性。

從規(guī)避技術(shù)措施行為的該當(dāng)性而言，即該行為在構(gòu)成上能夠充分規(guī)避技術(shù)措施行為的要件，行為人有規(guī)避技術(shù)措施的行為、存在侵害后果、規(guī)避行為與后果之間存在因果關(guān)系。在違法性方面，規(guī)避技術(shù)措施的行為應(yīng)當(dāng)違反保護(hù)技術(shù)措施的法律。在可歸責(zé)性方面，行為人應(yīng)當(dāng)是出于故意。也有學(xué)者指出，“應(yīng)當(dāng)針對不同情況分別使用過錯(cuò)責(zé)任原則和無過錯(cuò)責(zé)任原則。對于網(wǎng)絡(luò)版權(quán)直接侵權(quán)行為和間接侵權(quán)行為的劃分， 應(yīng)牢牢把握一項(xiàng)根本原則：該行為究竟是網(wǎng)絡(luò)作品傳播行為還是網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)行為。屬于網(wǎng)絡(luò)作品傳播行為的， 適用無過錯(cuò)責(zé)任原則；屬于網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)的， 適用過錯(cuò)責(zé)任原則”[2]。對于這種觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為有待商榷，適用無過錯(cuò)責(zé)任實(shí)際上在加重公眾的責(zé)任負(fù)擔(dān)，有偏重保護(hù)版權(quán)人之嫌。如果行為人在主觀上不具備可歸責(zé)性，對其課以責(zé)任則需要更充分的理由。

需要強(qiáng)調(diào)的是，對客體而言，行為人侵害的必須是有效的技術(shù)措施。各國立法也都對“有效技術(shù)措施”進(jìn)行了界定。比如，《世界知識產(chǎn)權(quán)組織著作權(quán)條約》第11條明確規(guī)定，“締約各方應(yīng)規(guī)定適當(dāng)?shù)姆杀Ｗo(hù)和有效的法律補(bǔ)救辦法，制止規(guī)避由作者為行使本條約或《伯爾尼公約》所規(guī)定的權(quán)利而使用的、對就其作品進(jìn)行未經(jīng)該有關(guān)作者許可或未由法律準(zhǔn)許的行為加以約束的有效技術(shù)措施。”[3]《世界知識產(chǎn)權(quán)組織表演和錄音制品條約》第18條規(guī)定，“關(guān)于技術(shù)措施的義務(wù)：締約各方應(yīng)規(guī)定適當(dāng)?shù)姆杀Ｗo(hù)和有效的法律補(bǔ)救辦法，制止規(guī)避由表演者或錄音制品制作者為行使本條約所規(guī)定的權(quán)利而使用的、對就其表演或錄音制品進(jìn)行未經(jīng)該有關(guān)表演者或錄音制品制作者許可、或未由法律準(zhǔn)許的行為加以約束的有效技術(shù)措施?！盵4]再比如，歐盟指令的第6條第三款規(guī)定，“就本指令的目的而言，本指令中的技術(shù)措施是指，在正常運(yùn)作過程中，對未獲得版權(quán)人授權(quán)或者未獲得法律及第96/9/EC號指令規(guī)定相關(guān)權(quán)利的持有人授權(quán)情形下的行為，加以預(yù)防或限制的任何技術(shù)、設(shè)備或者組件。當(dāng)受保護(hù)作品或者其他標(biāo)的物的使用被權(quán)利持有人通過訪問控制程序或者保護(hù)程序加以控制以實(shí)現(xiàn)保護(hù)目的時(shí)，技術(shù)措施應(yīng)當(dāng)被視為有效，諸如加密、擾碼、轉(zhuǎn)換作品及其他標(biāo)的物的形式、復(fù)制控制機(jī)制?！蔽覈⒎ㄒ矐?yīng)當(dāng)對技術(shù)措施的有效性作出定義，以避免對技術(shù)措施過度的保護(hù)。

我國法律在責(zé)任方面的規(guī)定相對粗陋。關(guān)于規(guī)避技術(shù)措施的責(zé)任比較具體的規(guī)定體現(xiàn)在《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第18條。該條規(guī)定，“違反本條例規(guī)定，有下列侵權(quán)行為之一的，根據(jù)情況承擔(dān)停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責(zé)任；同時(shí)損害公共利益的，可以由著作權(quán)行政管理部門責(zé)令停止侵權(quán)行為，沒收違法所得，并可處以10萬元以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，著作權(quán)行政管理部門可以沒收主要用于提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的計(jì)算機(jī)等設(shè)備；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任：…（二）故意避開或者破壞技術(shù)措施的；…”。該條例作為轉(zhuǎn)化世界知識產(chǎn)權(quán)組織兩大條約的國內(nèi)法，僅僅采用非常一般性條款規(guī)定了違反該條例的多種責(zé)任形態(tài)，對于各種侵害情形下的適用都欠缺具體的規(guī)定。

3 例外和合理使用問題

在規(guī)避技術(shù)措施的規(guī)定上，各國都規(guī)定了相應(yīng)的例外，具體的差異體現(xiàn)在，對技術(shù)措施進(jìn)行嚴(yán)格保護(hù)的國家，規(guī)定了較少的例外 ；而相對寬松的國家，則規(guī)定了較多的例外。在規(guī)避技術(shù)措施的例外方面，歐盟最為嚴(yán)格。歐盟的版權(quán)指令第四款規(guī)定，在權(quán)利人沒有采取自愿措施的情況下，包括權(quán)利和相關(guān)當(dāng)事人的協(xié)議，各成員國應(yīng)當(dāng)在國內(nèi)法上采取適當(dāng)?shù)拇胧┮源_保權(quán)利人為例外或者限制的受益人享受到這種例外或限制，當(dāng)受益人可以合法地訪問受保護(hù)作品或者其他標(biāo)的時(shí)，在受益人獲得此收益的必要程度內(nèi)與本指令第5（2）（a）、（2）（c）、（2）（d）、（2)（e）、（3）（a）、（3）（b）、（3）（e）的規(guī)定一致。雖然這一指令規(guī)定了各國國內(nèi)法可以采取例外，但由于例外種類非常有限，且多輔以苛刻的條件，行為人就此很難提起例外抗辯。

我國《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第12條僅規(guī)定了技術(shù)措施的四種例外情形，包括“（一）為學(xué)校課堂教學(xué)或者科學(xué)研究，通過信息網(wǎng)絡(luò)向少數(shù)教學(xué)、科研人員提供已經(jīng)發(fā)表的作品、表演、錄音錄像制品，而該作品、表演、錄音錄像制品只能通過信息網(wǎng)絡(luò)獲??；（二）不以盈利為目的，通過信息網(wǎng)絡(luò)以盲人能夠感知的獨(dú)特方式向盲人提供已經(jīng)發(fā)表的文字作品，而該作品只能通過信息網(wǎng)絡(luò)獲??；（三）國家機(jī)關(guān)依照行政、司法程序執(zhí)行公務(wù)；（四）在信息網(wǎng)絡(luò)上對計(jì)算機(jī)及其系統(tǒng)或者網(wǎng)絡(luò)的安全性能進(jìn)行測試”。與前述立法例向相比，我國規(guī)定了四種情形下的例外，與前述立法例相比相對有限。更為重要的是，該條未明確規(guī)定其與合理使用的關(guān)系，除了這些例外規(guī)定之外，是否還可以在合理使用的范圍內(nèi)避開技術(shù)措施呢？

對于技術(shù)措施與合理使用的關(guān)系，一直是技術(shù)措施研究爭論的熱點(diǎn)。合理使用作為對版權(quán)的限制，在平衡版權(quán)人和公眾關(guān)系方面發(fā)揮著重要作用。根據(jù)合理使用原則，使用人可以在符合法律規(guī)定的條件下，無需征得版權(quán)人同意，即可無償使用版權(quán)法律保護(hù)的作品。合理使用的范圍在各國立法上存在差異，學(xué)理上對如何界定“合理使用”也存在較大爭議[5]。一般認(rèn)為，在特定的條件下，法律允許他人自由使用著作權(quán)作品而不必征得著作權(quán)人的同意，也不必向著作權(quán)人支付報(bào)酬的情形，在著作權(quán)法領(lǐng)域稱為合理使用[6]。

我國《著作權(quán)法》第22條對合理使用的情形進(jìn)行了規(guī)定，包括個(gè)人學(xué)習(xí)、研究或欣賞、新聞報(bào)道等情形。相比美國的立法方式，我國著作權(quán)法采取的列舉方式更為明確。但是，由于我國立法上對技術(shù)措施能否適用合理使用的抗辯未作規(guī)定，使得法律的適用仍然面臨障礙。合理使用制度作為平衡版權(quán)人和公眾利益的工具，對技術(shù)保護(hù)措施而言，這種機(jī)制仍然有其重要意義。正如有學(xué)者所指出的，“網(wǎng)絡(luò)版權(quán)的專有性與社會(huì)大眾對更多更好的網(wǎng)絡(luò)作品的需求之間存在矛盾，合理使用制度是這一矛盾的調(diào)節(jié)器，它既可以適當(dāng)限制版權(quán)人的權(quán)利，又可以使用戶有一定程度的使用網(wǎng)絡(luò)作品的自由”[7]。

我國目前對技術(shù)措施保護(hù)的態(tài)度，正如有的學(xué)者所指出的，“我國《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》對于技術(shù)措施的保護(hù)不僅高于作為發(fā)達(dá)國家的澳大利亞和加拿大，甚至高于版權(quán)產(chǎn)業(yè)發(fā)達(dá)的日本，這種高保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)不符合我國的國際版權(quán)貿(mào)易利益，這種立法方式是沒有權(quán)衡利益的結(jié)果”[8]。如果公眾對版權(quán)的使用尚屬合理的范疇，那么作為保護(hù)版權(quán)為目的的技術(shù)措施亦應(yīng)當(dāng)受其規(guī)制。技術(shù)措施所設(shè)定的控制使得人們在面對網(wǎng)絡(luò)版權(quán)時(shí)受到很多限制，這種限制在傳統(tǒng)的作品類型中可以直接獲取。比如，對于傳統(tǒng)的圖書，讀者可以徑直進(jìn)行接觸和閱讀，而不需獲得版權(quán)人的認(rèn)可。我們在對技術(shù)措施進(jìn)行保護(hù)的同時(shí)，也要認(rèn)識到過度保護(hù)對知識傳播帶來的危害。特別是在我國作為版權(quán)輸入的發(fā)展中國家，更應(yīng)當(dāng)注重公眾權(quán)利的保護(hù)。

4 結(jié) 論

在網(wǎng)絡(luò)作品與日俱增的今天，如何通過建立和健全公正規(guī)則以實(shí)現(xiàn)對版權(quán)人的合理保護(hù)，并且平衡版權(quán)保護(hù)與公眾權(quán)利之間的關(guān)系，是我們面臨的一個(gè)重大挑戰(zhàn)。如何保護(hù)版權(quán)人的技術(shù)保護(hù)措施，各國根據(jù)自己的立法理念和利益立場，作出了不同的回答。我國對技術(shù)保護(hù)措施的保護(hù)較為粗陋，在對技術(shù)措施的有效性、規(guī)避技術(shù)措施的行為方式、技術(shù)措施與合理使用的關(guān)系等方面，亟須法律上的完善。特別是沒有劃分技術(shù)措施的種類、禁止直接規(guī)避行為、劃定需要保護(hù)的技術(shù)措施的范圍等，這些問題都要予以完善。從立法技術(shù)而言，區(qū)分訪問控制措施和版權(quán)保護(hù)措施的做法更為可取。在設(shè)定規(guī)避技術(shù)措施的責(zé)任問題上，應(yīng)當(dāng)對侵權(quán)行為的構(gòu)成各要件進(jìn)行更為細(xì)致的規(guī)定，包括有效技術(shù)措施的要求、規(guī)避行為的界定、過錯(cuò)等。此外，合理使用制度作為平衡版權(quán)人和公眾的重要手段，在技術(shù)措施保護(hù)的過程中仍然應(yīng)該得到尊重。

注 釋

[1]馬郊軍.網(wǎng)絡(luò)版權(quán)保護(hù)中的技術(shù)措施研究[D].寧波：寧波大學(xué)，2011：19

[2]叢立先.網(wǎng)絡(luò)版權(quán)侵權(quán)行為構(gòu)成要件探論[J].法學(xué)評論，2007（5）：114-119

[3]Article 11.《WIPO Copyright Treaty》， adopted in Geneva on December 20， 1996. 譯文來自http://www.wipo. int/treaties/zh/ip/wct/wct.htm#P186_4687

[4]Article 18.《WIPO Performances and Phonograms Treaty，WPPT》，adopted in Geneva on December 20， 1996.譯文來自http://www.wipo.int/treaties/zh/ip/wppt/wppt.htm

[5]吳漢東.美國著作權(quán)法中合理使用的合理性判斷標(biāo)準(zhǔn)[D]. http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp？id=7538

[6]吳漢東.著作權(quán)合理使用制度研究[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，1996

[7]陳雪萍.網(wǎng)絡(luò)版權(quán)合理使用制度研究[J].政治與法律，2004（6）：74

[8]郭鵬.網(wǎng)絡(luò)版權(quán)立法：全球趨同化中的利益差異[J].學(xué)術(shù)研究，2011（5）：54-58

收稿日期：（2015-10-21）

[作者簡介]劉斌，法學(xué)博士，河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院講師，美國富布萊特研究學(xué)者。

[中圖分類號]G231

[文獻(xiàn)標(biāo)識碼]A

[文章編號]1009- 5853 (2016) 01- 0030- 04