論“負(fù)面清單”及其對(duì)我國(guó)的意義

徐一萌

山東財(cái)經(jīng)大學(xué)，山東　濟(jì)南　250000

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論“負(fù)面清單”及其對(duì)我國(guó)的意義

徐一萌

山東財(cái)經(jīng)大學(xué)，山東濟(jì)南250000

目前，“負(fù)面清單”的管理模式已經(jīng)被接近80個(gè)國(guó)家全面接受，“負(fù)面清單”有其獨(dú)特的優(yōu)越性。目前，我國(guó)開(kāi)始了對(duì)“負(fù)面清單”的嘗試。本文就“負(fù)面清單”的歷史進(jìn)行歸納，并就其與“正面清單”的比較，闡述其優(yōu)越性，論述其對(duì)我國(guó)的意義。

“負(fù)面清單”；意義

“負(fù)面清單”(Negative listing)，是一個(gè)相對(duì)于“正面清單”的概念，其正式的術(shù)語(yǔ)名稱(chēng)應(yīng)當(dāng)為“不符措施清單”，是目前國(guó)際上通行的一種外商投資管理辦法。簡(jiǎn)單來(lái)說(shuō)，就是在國(guó)際投資協(xié)定當(dāng)中，締約方以列表的形式，列明禁止外資進(jìn)入，或者限制外資進(jìn)入比例。其內(nèi)容通常是與國(guó)民待遇、最惠國(guó)待遇不相符的管理措施，或是締約方對(duì)業(yè)績(jī)、高管等方面有要求的管理手段。

一、“負(fù)面清單”的歷史沿革

“負(fù)面清單”第一次出現(xiàn)應(yīng)當(dāng)是在1834年德意志關(guān)稅同盟的協(xié)定中。在這個(gè)協(xié)定中，雖然并沒(méi)有提出“負(fù)面清單”這個(gè)名詞，但是，我們可以看出“負(fù)面清單”的雛形。

“負(fù)面清單”的進(jìn)一步發(fā)展是在二戰(zhàn)之后。1953年4月2日，美國(guó)和日本簽訂的《美日通商航海條約》。這一條約進(jìn)一步發(fā)展了“負(fù)面清單”。在該條約中的第七條明確規(guī)定：“締約方應(yīng)當(dāng)基于另一方的國(guó)民或企業(yè)國(guó)民待遇，以在其境內(nèi)從事商貿(mào)、工業(yè)、金融和其它商業(yè)活動(dòng)，但公用事業(yè)、造船、空運(yùn)、水運(yùn)、銀行等行業(yè)除外。”①隨著全球各國(guó)之間貿(mào)易往來(lái)的不斷深入，國(guó)家之間的投資越來(lái)越頻繁。而“負(fù)面清單”制度經(jīng)過(guò)20多年的發(fā)展完善，已經(jīng)成為了國(guó)際貿(mào)易投資領(lǐng)域的一項(xiàng)重要的市場(chǎng)準(zhǔn)入制度。

二、“負(fù)面清單”的法理闡述

“負(fù)面清單”的管理模式，遵循的是“法不禁止即自由”的法學(xué)理念。與之前在國(guó)際上通行的，以“法無(wú)授權(quán)即禁止”為基本理念的“正面清單”相比較，具有明顯的進(jìn)步意義。

“法無(wú)授權(quán)即禁止”和“法無(wú)禁止即自由”是兩個(gè)基本的法律理念，分別對(duì)應(yīng)了公權(quán)力的發(fā)動(dòng)和私權(quán)的自由。法律假設(shè)每一個(gè)人都是理性的經(jīng)濟(jì)人，只要沒(méi)有法律沒(méi)有明文禁止就可以去做，任何國(guó)家、組織和個(gè)人都無(wú)權(quán)禁止。相比較原來(lái)的“法無(wú)授權(quán)即禁止”，以“法無(wú)禁止即自由”為理論來(lái)源的“負(fù)面清單”無(wú)疑具有更廣闊的外延。能夠?yàn)榻?jīng)濟(jì)的發(fā)展提供更多創(chuàng)新的自由和動(dòng)力。王利明認(rèn)為，實(shí)施“負(fù)面清單”的管理模式，是私法自治意識(shí)的回歸，也是司法自治意識(shí)的彰顯。

三、“負(fù)面清單”相比“正面清單”的優(yōu)越性比較

(一)相比“正面清單”，“負(fù)面清單”更加符合世界發(fā)展的潮流

自20世紀(jì)80年代中期開(kāi)始，國(guó)際投資趨向自由化，各國(guó)紛紛減少對(duì)外資的限制，更大力度的引進(jìn)外資，加強(qiáng)對(duì)外資的法律和政策保護(hù)，促進(jìn)FDI的發(fā)展。因此，各國(guó)就需要一個(gè)相比“正面清單”更加寬松和自由的投資管理制度。從這一點(diǎn)看，“負(fù)面清單”無(wú)疑具有更加優(yōu)越的屬性。②

(二)“負(fù)面清單”更有利于改善外資環(huán)境，吸引外資

列出“負(fù)面清單”，向所有的境外投資者列明禁止項(xiàng)，凡是不在清單內(nèi)的項(xiàng)目均可自由投資。這樣做至少有兩個(gè)好處：(1)提高外資準(zhǔn)入的透明度；(2)簡(jiǎn)化外資的行政審批程序，使外商投資更加的便利和自由。

四、“負(fù)面清單”對(duì)我國(guó)的意義

2015年，我國(guó)以上海自貿(mào)區(qū)為起點(diǎn)，開(kāi)始我國(guó)對(duì)“負(fù)面清單”管理模式的實(shí)驗(yàn)。就上海自貿(mào)區(qū)而言，我國(guó)實(shí)施“負(fù)面清單”的管理模式有以下的進(jìn)步意義。

首先，是我國(guó)順應(yīng)國(guó)際發(fā)展潮流，與國(guó)際經(jīng)濟(jì)接軌的有效方式。

我國(guó)在之間受我國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平的制約，一直堅(jiān)持“準(zhǔn)入后國(guó)民待遇+混合清單”的管理模式，就目前來(lái)看，已經(jīng)不符合時(shí)代發(fā)展的潮流。同時(shí)，我國(guó)與美國(guó)正在進(jìn)行的五輪投資談判，也以“負(fù)面清單”為前提。所以，我國(guó)改變管理模式，是順應(yīng)時(shí)代發(fā)展潮流的要求，對(duì)我國(guó)融入全球市場(chǎng)有重要的推動(dòng)作用。

其次，對(duì)于提升我國(guó)行政管理水平，落實(shí)“簡(jiǎn)政放權(quán)”重要的示范、借鑒意義。

“負(fù)面清單”外延的廣闊性要求政府在制定清單時(shí)必須清楚的定位本國(guó)、本地的行業(yè)發(fā)展?fàn)顩r，對(duì)于哪些領(lǐng)域是外商絕對(duì)不能進(jìn)入、哪些領(lǐng)域可以適當(dāng)進(jìn)入、哪些領(lǐng)域可以完全放開(kāi)必須有清晰的認(rèn)識(shí)。這就對(duì)政府的執(zhí)政能力和水平提出了一個(gè)較高的要求。因此，“負(fù)面清單”對(duì)于倒逼政府提高行政管理水平，有其積極意義。

因此，上海自貿(mào)區(qū)作為我國(guó)第一個(gè)實(shí)施“負(fù)面清單”的地區(qū)，是我國(guó)落實(shí)行政審批制度改革的首次實(shí)踐，其經(jīng)驗(yàn)對(duì)于我國(guó)行政改革的方向和方式都有極高的借鑒意義。

最后，“負(fù)面清單”的實(shí)施，能夠促進(jìn)政府職能轉(zhuǎn)變。

歷史上，我國(guó)的政府模式一直是管理型的政府。對(duì)外商投資實(shí)施“負(fù)面清單”的管理模式，要求政府根據(jù)現(xiàn)代法治政府的理念，逐漸擺脫管理者的角色，轉(zhuǎn)向服務(wù)者，讓市場(chǎng)決定市場(chǎng)?！柏?fù)面清單”的提出，為政府的職能轉(zhuǎn)變提供了一個(gè)契機(jī)和一個(gè)挑戰(zhàn)。

[注釋]

①任清.負(fù)面清單，國(guó)際投資規(guī)則新趨勢(shì)[N].人民日?qǐng)?bào)，2013-11-6.

②中國(guó)商務(wù)部.已有77個(gè)國(guó)家采用準(zhǔn)入前國(guó)民待遇和負(fù)面清單模式[EB/OL].人民網(wǎng)，2013.

[1]盧近勇，余勁松，齊春生.國(guó)際投資條約與協(xié)定新論[M].北京：人民出版社，2007.10.

[2]葉興國(guó)，陳滿(mǎn)生譯.北美自由貿(mào)易協(xié)定[M].北京：法律出版社，2011.8.

[3]余勁松.中國(guó)發(fā)展過(guò)程中的外資準(zhǔn)入階段國(guó)民待遇問(wèn)題[J].法學(xué)家，2004(6).

[4]劉潔.準(zhǔn)入階段國(guó)民待遇在我國(guó)的實(shí)現(xiàn)[J].長(zhǎng)春理工大學(xué)學(xué)報(bào)，2012，8，7(4).

D996.4

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2095-4379-(2016)21-0280-01

徐一萌(1991-)，女，漢族，黑龍江雞西人，山東財(cái)經(jīng)大學(xué)，研究生在讀，研究方向：國(guó)際法。